בריש פרק מרובה (ב"ק סב, ב) תנן מרובה מדת תשלומי כפל ממדת תשלומי ארבעה וחמשה, שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים ובין בדבר שאין בו רוח חיים, ומדת תשלומי ארבעה וחמישה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד...".

ובגמ' שם מבואר, וז"ל: "ואילו מדת תשלומי כפל נוהגת בין בגנב ובין בטוען טענת גנב (היינו מי שטען על פקדון שנפקד אצלו - שנגנב, ונשבע ואח"כ נמצא שהוא לקח החפץ לעצמו), ומדת תשלומי ד' וה' אינה נוהגת אלא בגנב בלבד, לא קתני, מסייע לי' לר' חייא בר אבא, דא"ר חייא בר אבא אמר ר' יוחנן הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל, טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה. איכא דאמרי, לימא מסייע לי' לרחב"א אר"י . . (ומסיק שאין מכאן ראי', כי) מי קתני אין בין מרובה קתני, תנא ושייר". עכ"ל.

והנה, אף שאין הגמ' מסתפקת בפירוש אם הלכה כר"י או לא, מ"מ מסגנון הגמ' (שיש ב' לשונות אם אפשר להביא ראי' לדברי ר"י ממשנתינו) משמע שאין דינו דר"י ברור, כ"א שיש להסתפק בדבריו, ובמילא יש כאן מקום לעיין במה תלויים ב' צדדי הספק; אם טוען טענת גנב חייב בדו"ה או לא.

גם יש מקום לעיין בדיני דר"י גופא, דהנה לקמן (סג, ב) מצינו מחלוקת בין ב' ברייתות בדברי הכתוב (משפטים כב, ו) "אם ימצא הגנב", אם קאי על גנב עצמו או על טוט"ג. ובהמשך הגמ' מקשה, דלמ"ד דהכתוב קאי על טוט"ג, מאי דריש מהכתוב "גנב הגנב" (עיי"ש ההמשך), ומתרצת דמבעי לדיני' דלעיל שטוט"ג חייב בדו"ה. ואח"כ מקשה, ולאידך ברייתא דלא אייתר להם "גנב הגנב" (כי צריכי לי' לדרשא אחרינא, עיי"ש) מנ"ל דיני' דר"י, ומתרצת, "הקישא הוא ואין משיבין על הקישא" (כי לשיטה זו יש כאן ב' כתובים דסמיכי להדדי, חד קרא בגנב עצמו וחד קרא בטוט"ג, ומקישים ב' הדינים להדדי ואומרים, דכמו שגנב עצמו חייב דו"ה בטו"מ, כמו"כ טוט"ג; ואף שיש להשיב על ההיקש מה לגנב עצמו שאי"צ שבועה, מ"מ אין משיבין על ההיקש).

נמצא שיש כאן ב' שיטות במקורו של דיני' דר"י, לחד מ"ד ה"ז נלמד מקרא יתירה; ולחד מ"ד ה"ז לפי שמקישים טוט"ג לגנב עצמו. ולאופן זה נראה, שאין ההקש מחדש דין באופן שבלא החידוש לא הי' מקום לדין זה, כ"א שמגלה דין שיש לו מקום בלא"ה, כי אל"כ למה אין משיבין על ההיקש (ואף שכלל זה גופא דין הוא, מ"מ מסתבר שאין זה בגדר של גזירת הכתוב וכיו"ב, כ"א שהטעם למה אין משיבין על ההיקש, הוא בנדון שהלימוד שע"י ההיקש הוא רק לגלות סברא שמסתברת בלא"ה, ולכן אי"צ ע"ז לימוד חזק). וא"כ נמצא, שלחד מ"ד אין סברא מצ"ע לומר שטוט"ג משלם דו"ה, ולחד מ"ד מילתא דמסתברא היא. וצל"ע גם בזה, במה תלויים ב' הסברות.

והנה החילוק הפשוט בין גנב וטוט"ג, הוא, כמבואר לקמן (סד, ב) "טוט"ג דבהתירא אתא לידי' . . גנב עצמו דבאיסורא אתא לידי'". וחילוק זה מובא גם לעיל (ד, ב). דהנה שם אי' דרב אושעיא תני י"ג אבות נזיקין (ט' יותר ממשנתינו ריש ב"ק), ור' חייא תני כ"ד אבות נזיקין, ומקשה הגמ' "ור"א מ"ט לא תני הני" דר"ח, ומתרצת בנוגע לגנב וגזלן (שהם מהכ"ד דר"ח) "הא קתני לי' שומר חנם והשואל", דגם אצלם שייך דין גנב וגזלן, ע"י שטוען טענת גנב או טוען טענת גזלן, ולכן אי"צ לפרט גם גו"ג. ומקשה שוב "ור"ח נמי הא תנא לי' שומר חנם והשואל", ומתרצת "תני ממונא דאתא לידי' בהתירא ותני ממונא דאתא לידי' באיסורא", היינו שאף שפשוט דלשניהם ישנו חילוק זה בין גנב וטוט"ג, מ"מ נחלקו כנראה, אם חילוק זה מספיק למנותו כא' מהאבות נזיקין בפ"ע או לא, דהיינו אם חילוק זה עושה את גדר גנב וטוט"ג לב' סוגים, או שעדיין נשארו סוג אחד.

וי"ל, שהמחלוקת ביניהם היא, בכללות הגדר דטוען טענת גנב, דהנה יש לבארו בב' אופנים: א) דין התורה שהטוען טענת גנב בפקדון חייב כגנב, הכוונה בזה היא שהתורה הוסיפה עוד פרט בדיני גנב. ז.א. שהתורה חידשה, שלא רק מי שגנב מחבירו ה"ה גנב, כ"א גם הטוען טענת גנב ה"ה ג"כ גנב. ב) התורה חידשה שלא רק גנב חייב בכפל, כ"א ישנו עוד אופן, שאינו גנב, שג"כ חייב בכפל, וזהו הטוען טענת גנב. אבל התורה לא הכניסה דין טוט"ג כפרט בדין גנב עצמו, כ"א הוא סוג בפ"ע שחיוביו הם כמו חיובי גנב.

וב' סברות אלו מיוסדות על ענין אחר: דהנה טוען טענת גנב הרי איירי במי שהי' שומר ואח"כ טען שנגנב וכו', ובגדר "שמירה" יש לעיין טובא, דהנה ביארתי במק"א שישנם כמה ענינים שכל ענינם הוא ודאי ולא ספק, ואם ישנו ספק בזה, אי"ז אותו דבר ורק בספק, אלא אי"ז אותו דבר כלל.

ולדוגמא: בלקו"ש ח"ז (עמ' 296) מביא סברא (וכותב ע"ז "שסברא שכלית היא") בנוגע לספה"ע, שא"א לספור מספק, כי כל ענין הספירה הוא גדר ודאי ולא ספק. ופשוט הוא: דהרי כל ענינו של מנין הוי לידע כמה יש כאן וכיו"ב, ואם לאחר שמונה עדיין אינו יודע כמה יש כאן, הרי אין שום תועלת במנינו, ואין אומרים שעכ"פ יש לו ספק, כי הרי מנה כדי לידע ועדיין אינו יודע (ואף שאפ"ל שעכשיו יש לו ידיעה בערך כמה יש כאן - הנה פשוט שאם ידיעה בערך מספקת לו, הרי לגבי זה ה"ז בירור ולא ספק, ואם נוגע לידע בדיוק ולא בערך, לגבי זה אין כאן ידיעה כלל - הרי שאין שום גדר של מנין מספק), ויוצא שהוא סתירה מיני' ובי': דענין הספירה הוא בירור, וספק ספירה הו"ע "ספק בירור", ופשיטא שספק אינו בירור ובירור אינו ספק.

וכן הוא גם בגדר גט, שהכריתות שבו צ"ל מבוררת, ואם יש ספק בזה, אז אין היא ספק מגורשת, כ"א אינה מגורשת כלל, וכדמוכח מהסוגיא בגיטין (ט, א) בטעם הדין ד"הכותב כל נכסיו לעבדיו . . שייר כל שהוא לא יצא בן חורין" - לפי "דלאו כרות גיטא הוא". ופרש"י: "דגבי אשה כתיב ספר כריתות כו' וכיון דאיכא למימר דשיירי' דהא נחית לשיורא כו' לאו כריתות גמור הוא...". ולכאו' אף שאפשר לומר דשיירי', מ"מ אי"ז ודאי, וא"כ הי' צ"ל עכ"פ ספק משוחרר (ומגורשת)?

והביאור בזה כנ"ל: מכיון שהכריתות אינה ברורה בהגט, ה"ז סותר ענינו של הגט עצמו, כי כל ענינו של הגט הוא להפסיק ולהכרית כל קשר ביניהם, וכאן הרי הם עדיין קשורים יחד ע"י הספק. וה"ז עוד יותר מהמובן בנוגע לשטר בעלמא, דכל ענין השטר הוא לברר ולגלות איזה דבר, ואם לאחר בירור השטר, עדיין יש ספק באמיתתו, הרי זהו היפך כל תועלתו של השטר. וכמו"כ בגט, כל ענינו הוא להביע ולגלות הכריתות, ועדיין אינו מגלהו (והוא ע"ד גט בידה ומשיחה בידו (גיטין עח, ב)). [אבל פשוט שזהו רק כשהספק הוא בהכריתות שבהגט, אבל לא כשישנו ספק צדדי כמו ספק קרוב לו ספק קרוב לה (גיטין עח, א) וכיו"ב, שאז ה"ה ספק מגורשת].

וכן הוא הביאור בזה ש"אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" (ע"ז נג, ב), והטעם ע"ז מבואר "שלא כיוון אלא לצערו", ולכאורה מכיון שאי"ז ודאי שכיוון לצערו, כ"א ספק, הרי עכ"פ צריך לאסור הדבר מספק, ולמה אמרי' שמפני ספק זה אינו אוסר כלל. והביאור בזה מובן ממ"ש באג"ק לכ"ק אדמו"ר זי"ע (ח"א ע' רל"ט. וראה שו"ת אחיעזר ח"ב סי' שה) דמכיון שכאן איירי בענינים הנאסרים ע"י מחשבת האדם, הרי אין שום קישור בין מחשבת האדם להדבר של חבריו (דבשלמא בדבר שלו, הרי הקישור הוא עי"ז שהדבר שייך לו, אבל כשאינו שלו הרי חסר הקישור), ורק כאשר מחשבתו של האדם ניכרת ומתגלה מתוך מעשיו, אז יכול לפעול על דבר של חבירו, ולכן אם יש איזה ספק אם מחשבתו היתה לאיסור, אז הרי אין מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו, כי אולי לא כיוון לאיסור, יוצא שאין כאן אפילו ספק איסור, ולכן אף שאין ברור שכיוון לצעורי', מ"מ אין כאן ודאי שכיוון לאיסור, לכן אי"ז בגדר איסור כלל.

וענין זה מצינו בכו"כ מקומות, ומתורצות כו"כ קושיות עי"ז, ואכ"מ.

והנה, עד"ז יש לעיין בנוגע לשמירה; האם אמרינן דספק שמירה ה"ה בגדר שמירה או לא, דהנה ענין של שמירה הוא שהדבר יהי' נשמר ולא יאבד, ולכן יש מקום לומר דאם יש כאן ספק אם הדבר יהי' נשמר, אי"ז ספק שמירה, כ"א אינו בגדר שמירה כלל. כי שמירה ענינו בטחון (עד כמה שאפשר) וערבות כללית שהדבר לא יאבד, ואם יש ספק על בטחון זה, הרי בד"מ אין כאן בטחון, ואין כאן שמירה, כי שמירה ענינה בירור, וספק שמירה ה"ז ספק בירור כנ"ל.

ואף שמצינו בגמ' הרבה פעמים הגדר דשמירה מעולה ושמירה פחותה, אי"ז סתירה כלל להנ"ל; דגם שמירה מעולה אינה שמירה שאא"פ בשום אופן שהחפץ יאבד, כ"א שבדרך הרגיל לא יאבד ע"י שמירה זו, וזהו הבטחון הנרצה בשמירה, שהבעה"ב בטוח שמגניבה וכו' שבדרך הרגילה, הרי החפץ שמור עכ"פ. עד"ז בשמירה פחותה, הרי בטוח הבעה"ב מדרגא מסוימת של גניבה ואבידה, וכיו"ב. וכמו שהוא בפשטות שאפשר לעשות מנעול חזק, וגם אפ"ל מנעול שאינו חזק כ"כ, ומ"מ שניהם בגדר מנעול, אלא שמנעול החזק בטוח גם מהכאה חזקה, והמנעול הב' בטוח רק מהכאה שאינה חזקה כ"כ, אבל עדיין שניהם בגדר מנעול (שמירה). אבל דבר שהוא ספק שמירה, הרי אין כאן בטחון כלל, וא"כ אי"ז בגדר שמירה כלל. וכמו דבר שהוא ספק מנעול ספק ד"א, הרי אי"ז בגדר מנעול כלל.

אבל לאידך י"ל, שאין גדר "שמירה" דומה לשאר הדברים שענינם ודאי ובירור, כי עכ"פ יש ספק שאולי ישמר, וא"כ ה"ז טוב יותר מאם לא הי' גם ספק זה (ובזה הרי אינו דומה לשאר הענינים הנ"ל), ולכן גם ספק שמירה ה"ה בגדר (מקצת) שמירה. [ועפ"ז ביארנו מחלוקת ר"י ור"ל לעיל (ט, ב) בדין השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן, ומחלוקת רש"י ותוס' שם, ואכ"מ].

והנה אפילו אם ננקוט כאופן הא' בענין ספק שמירה, עדיין יש לעיין בנוגע לזמן השמירה, לדוגמא: אם א' קיבל ע"ע לשמור חפץ חודש ימים, באם שמר במקצת ימים אלו האם זה בגדר שמירה או לא. כי מכיון שגדר שמירה הו"ע הבטחון הכללי בקיום החפץ, והשמירה היתה על חודש ימים, הרי אם לא שמר כל משך הזמן, הנה לא רק שלא קיים שמירתו באותם הימים, אלא שזה סתירה להבטחון הכללי שיש להבעה"ב בקיום החפץ - ע"י שנמצא ברשות השומר, וא"כ ה"ז סתירה לכללות השמירה, כי מצד הבעה"ב הרי יש כאן ענין אחד: בטוח הוא (עד כמה שאפשר) בקיומו של החפץ, אלא שבטחון זה ניתן לחודש ימים, ואם לא שמר בכמה מהימים ה"ז סתירה להבטחון הכללי, וכאילו לא שמרו כלל. או שי"ל שה"ז דומה למקצת שמירה, ז.א. בימים אלו ששמר, הרי יש כאן הבטחון, ובימים שלא שמר אין כאן הבטחון, אבל אי"ז סתירה לכללות השמירה.

בסגנון אחר: האם כל משך זמן השמירה ה"ה כעין נקודה אחת של שמירה, ואם נסתרה השמירה, נסתרה בד"מ כל הנקודה, או השמירה עשוי' מנקודות נקודות וכשנסתרה נקודה אחת של שמירה אי"ז סותר לשאר הנקודות.

[ומובן שאי"ז הספק הידוע בנוגע לגדר "זמן", אם כל הזמן היא נקודה אחת או נקודות נקודות, וכחילוקו של הרגצובי (מובא בס' מפענ"צ ערך "זמן"), שבנדון שמחכים לסוף הזמן, ואין נוגע שיעבור משך זמן, אז כל הזמן הוא נקודה אחת; ואם הנרצה הוא שיעבור משך זמן, אז כל הזמן נקודות נקודות - כי כאן אין הספק בנוגע להזמן, כ"א בנוגע לעצם גדר ה"שמירה", אם שמירה היא נקודה אחת על כל משך הזמן, או כל רגע שנשמר החפץ, ה"ז גדר "שמירה" בפ"ע].

ונתבאר במק"א - איך שע"פ ב' סברות אלו, יש לבאר מחלוקת הראשונים לעיל (י, א) בענין מסר שורו לחמשה בנ"א וכו' ואכ"מ.

והנה עפ"ז נחזור לגדר טוען טענת גנב, די"ל שב' האופנים בגדר טוט"ג תלוים בב' האופנים בגדר שמירה, ובהקדים:

דהנה לכאורה איך אפשר להעשות גנב בלי פעולת הגניבה, דאף שמשקר ואומר שאין לו החפץ, מ"מ ע"י הכחשת ממון לא נעשה גנב לשלם כפל. וכמו הכופר במלוה וכיו"ב, שלא נעשה גנב עי"ז לשלם כפל. לאידך, אם נאמר שגדר שמירה ה"ה נקודה אחת, וכל שלא שמרו כל הזמן, ה"ז כאילו לא שמרו כלל, וסותר עי"ז קבלת שמירתו שמתחלה - י"ל, שזהו כאלו איגלאי מילתא למפרע שבעת שלקחו אז, לא הי' בשביל שמירה, כ"א בשביל גניבה. ז.א. אם כל רגע ורגע ה"ז גדר חדש של שמירה, הרי כשמפסיק מלשומרו ה"ז רק מכאן ולהבא, כי הקבלה והקנין שעשה בתחלה נתקיים לשם שמירה, אלא שעכשיו אין הוא ממשיך לשמור, משא"כ אם כל השמירה היא ענין א', ה"ז סותר למפרע הקבלה והקנין שמתחלה, וא"כ נעשית למפרע הקבלה לכתחלה - קבלה לשם גניבה.

ובעומק יותר: כל גדר גניבה הוא שהוא לוקח הדבר בהחבא באופן שלא נודע לבעלים וכו', וכמו"כ כאן: מאי שנא אם לקח הדבר בלילה וכו' ובאופן כזה גנב מהבעלים, או שלקחו מהבעלים באמרו שהוא לשם שמירה, ובפועל היתה לשם גניבה.

הרי נמצא שלפי סברא זו יש כאן פעולת גניבה, הפעולה הראשונה שלקחה לשם שמירה, היא פעולת גניבה, ולכן אי"ז גדר חדש של טוען טענת גנב, אלא הוא בפועל גנב כשאר הגנבים, ולכן חייב כפל. משא"כ אם זמן השמירה היא נקודות נקודות, הרי אין כאן פעולת הגניבה, וא"כ אין לומר שהוא גנב ממש, ומוכרח לומר שהוא גדר חדש החייב כפל כמו גנב, אבל אינו גדר ופרט בגנב.

לאידך מובן שגם לאופן הא' שאכן יש כאן פעולת גניבה, מ"מ אי"ז פעולה גמורה כמו בכל גנב, מכיון שזהו רק גדר איגלאי מילתא למפרע וכו', לכן צריכים לימוד ע"ז, וגם יש כאן עוד פרטים הנצרכים כדי לעשותו גנב ממש, כמו שזהו רק כשטוען שנגנב, וצ"ל בשבועה וכו', אבל לאחר שיש כאן הלימוד וכו' ופרטים אלו ה"ה גדר גנב ממש.

וזהו מחלוקת ר' חייא ור' אושעיא, דלר"ח יש כאן ב' סוגים: א) גנב עצמו. ב) טוט"ג, מטעם שגנב עצמו אתי לידו באיסורא וטוט"ג אתי לידי' בהתירא. משא"כ לר"א אינם ב' סוגים - כי לר"א גדר שמירה הוא נקודה אחת, הרי ע"י שמכחיש החפץ ומפסיק מלשומרו לשם בעלים, איגלאי מילתא למפרע שלא אתי לידי' בהתירא. כי זה שאתי לידי' אז נתגלה עכשיו שהיתה פעולת גניבה (ולא קבלת שמירה), וא"כ סוכ"ס ה"ז אותו הסוג של גנב עצמו, כי הוא בפועל גנב ממש, ולא אתי לידי' בהתירא. משא"כ ר"ח ס"ל כאופן הב' ששמירה עשוי' מנקודות, וא"כ לעולם נשאר שאתי לידי' בהתירא, כי הקבלה דאז נשארת קבלת שמירה, אלא שעכשיו נעשה טוט"ג והוא סוג ב' מגנב עצמו, ולכן מחלקו לב' סוגים.

[ויש להוסיף שגם להאופן הב' שאין כאן פעולת גניבה ממש, והוא סוג חדש דטוט"ג, מ"מ צ"ל שקצת פעולה יש כאן (כי קשה לומר שזהו גזה"כ גמורה), וי"ל שזהו מטעם מה דאמרי' בכמה מקומות, שגם כשהי' צריך לעשות מעשה ולא עשה, ה"ז כאילו עשה מעשה להיפך, וכמו לעיל (מח, א) אמרי' "כיון דאית לי' למלוי' ולא מליא כמאן דכרי' דמי'". וכן הוא במעילה (ד, ב), דקאמר דפסול לינה, חשיב יותר מעשה בידים ממחשבת פיסול, ועי"ש ברש"י דהטעם הוא דכיון שהי' לו לזרקו ולא זרקו וכו'. ועד"ז בנדו"ד: מכיון שהי' לו לעשות מעשה חזרת החפץ ולא עשה, ה"ז כאילו עשה (קצת) מעשה גניבה]

ועפ"ז יש לבאר ג"כ ספק הגמ' בדינו של ר"י - אם טוט"ג משלם דו"ה או לא, דאם גדר טוט"ג הוא פרט בסוג של גנב עצמו, הרי פשוט שכמו שגנב עצמו משלם דו"ה כשטו"מ, כמו"כ טוט"ג, דהרי הוא הוא גנב עצמו, אבל אם טוט"ג הוא סוג בפ"ע, אלא שחידשה התורה שאעפ"כ ה"ה משלם כפל. הרי מזה שמשלם כפל אין ראי' שגם משלם דו"ה. ובזה הוא ספק הגמ' - מהו גדר טוט"ג, פרט בגנב או סוג בפ"ע.

וגם בדברי ר"י גופי' דחייב דו"ה, יש מקום עיון: אם טוט"ג הוא גדר גנב עצמו, הרי אי"צ לימוד מיוחד וחדש שחייב בדו"ה, אבל אם הוא סוג בפ"ע, הרי צריכים לימוד מיוחד שטוט"ג חייב דו"ה, כי מזה שחייב כפל אין שום הוכחה שחייב דו"ה. וזוהי המחלוקת בין ב' הברייתות לקמן: לברייתא א' ילפינן כן מלימוד מיוחד "גנב הגנב", כי ס"ל שהוא סוג בפ"א. והברייתא השני' ס"ל שהוא אותו הסוג דגנב, ולכן מספיק ע"ז ההיקש לגנב עצמו, ובאופן דאין משיבין על ההיקש.