בב"ק (ה, ב): "אמר רבא - וכולהו כי שדית בור בינייהו אתיא כולהו במה הצד לבר מקרן, משום דאיכא למפרך מה לכולהו שכן מועדין מתחילתן, ולמ"ד אדרבא קרן עדיפא שכוונתו להזיק אפילו קרן נמי אתיא, אלא למאי הלכתא כתבינהו רחמנא להלכותיהן, קרן לחלק בין תמה למועדת...". ובתוס' שם ד"ה שכן מועדין וכו' "אין לפרש שמשלמין נזק שלם דא"כ קרן נמי אתיא כיון דלא כתיב, אלא מפרש ר"ת דמועדין מתחילתן היינו שדרכן להזיק משא"כ בקרן - דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי למ"ד פלגא דניזקא קנסא, ולמ"ד אדרבה קרן עדיפא היינו למ"ד דפלגא ניזקא ממונא שדרכו להזיק ולא קיימי בחזקת שימור, ולא כמו שפירש הקונטרס דלא איתפרש היכא".

ולכאורה צריך ביאור בשיטת רש"י:

א) מלשון הגמרא שכן מועדין מתחלתן משמע בפשטות, דהיינו שמשלמין נזק שלם, כמו שמשמע מתוס' הנ"ל, רק שתוס' דוחה זאת מטעם שמזכיר, וא"כ מובן דרש"י שאינו מפרש כלום צ"ל שמפרש כפשוטו, וא"כ קשה ע"ז קושית התוס'?

ב) בד"ה ולמ"ד וכו' כותב רש"י: "לא איתפרש היכא". ומציין הגר"א שהוא בדף הקודם, וכוונתו כמו שמפרשים האחרונים (נחלת דוד ובית אהרן), שבדף ד ע"א איתא "ולא ראי השן שאין כוונתו להזיק כראי הקרן שכוונתו להזיק, ולאו ק"ו הוא ומה שן שאין כוונתו להזיק חייב קרן שכוונתו להזיק לא כ"ש", שמזה משמע שאף שיש להקשות "מה לשן שכן מועדת מתחילתה משא"כ קרן" (איך שיהי' הפירוש ד"שכן מועדת מתחילתה") אעפ"כ אין זה קושיא, כי קרן עדיפא שהוא כוונתו להזיק והיינו דעדיפות הקרן היא גם על שן שמועדת מתחילתה, וא"כ יש מ"ד שקרן עדיפא - ולמה כותב רש"י לא איתפריש היכא?

על קושיא הב' מתרץ הבית אהרן: דרש"י לא ניחא לי' בזה. כי מה שאומר התם קרן עדיפא, היינו לאפוקי מלישנא קמא דרב יהודה דאמר התם - דסברא דכוונתו להזיק קולא היא וגורמת הפטור, ופריך על זה ולאו ק"ו הוא, דפשיטא דכוונתו להזיק חומרא היא וגורמת החיוב, ועל זה קאי לישנא בתרא ואומר ומה שן שאין כוונתו להזיק חייב, קרן שכוונתו להזיק לא כ"ש. ולפ"ז לא מוכח מהתם אלא זה שכוונתו להזיק לא הוי קולא שגורמת הפטור, אבל שיהי' לה עדיפות נגד שאר אבות, ולדחות החומרא דיש בכולהו; מה שהם מועדין מתחילתן זה לא מוכח אפילו ללישנא בתרא (דיש להקשות עדיין מה לכולן שכן מועדין מתחילתן, דהוא קושיא אלימתא).

ומובן שזהו תי' דחוק שהרי מפשט הגמרא שם "ומה שן שאין כוונתו להזיק חייב קרן שכוונתו להזיק לא כ"ש" משמע לא כ"ש - וחייב (ולא רק שכוונתו להזיק הוא גורם לחומרא).

ועל קושיא הא' בפירוש רש"י מתרץ המהר"ם שי"ף, שי"ל שרבא קאי אמתניתין, וכולהו (כל הני דמתניתין) כי שדית בור בינייהו, (ובמשנה איירי במועד כדאיתא בגמרא "וכי שור דרכו להזיק - במועד" [וקרן תם כתיבא]) אתיא כולהו במה הצד. ועפ"ז תובן הפירכא "מה לכולהו שכן מועדין מתחילתן משא"כ קרן", ואין להקשות קושיית התוס' דקרן נמי אתיא דהא מיירי שקרן תם כתיבא, ולמ"ד קרן עדיפא דכיון דאייעד אורחיה הוא וגם כוונתו להזיק אפילו קרן נמי אתיא.

אבל ע"ז מקשה המהר"ם שי"ף שא"כ מהו הפירוש בדברי הגמרא בסוף ענין זה "קרן לחלק בין תמה למועדת", והא תם כתיבא כבר וקרן מועדת אתי מבינייהו וא"כ מה זה לחלק בין תמה למועדת.

אך בשיטה מקובצת יש תירוץ על זה (רבינו ישעי') שיש לפרש הגמרא דלא הוה ידעינן בכמה היא מועדת, ומשו"ז כתיב מועדת "לחלק בין תמה למועדת", היינו איך לחלק בכמה.

ועכשיו יש לתרץ קושיית הגר"א על רש"י: הרי נת"ל דרבא קאי אמתניתין שמיירי במועדת (כמבואר בגמרא ד ע"א בסוף העמוד), ולכן מקשים מה לכולהו שכן מועדין מתחילתן משא"כ קרן שאינו כן (דהא תם כתיבא), משא"כ בגמרא שם בתחילת העמוד ומה שן שאין כוונתו להזיק חייב, קרן שכוונתו להזיק לא כ"ש. התם עדיין לא נחית לחלק בין קרן לקרן ולהסביר במה מיירי מתניתין (רק במועד), רק מיירי שם בשם קרן בכלל, דאומרים לא הרי המבעה כהרי השור, ומפרשים ששור הוא קרן, וממילא מקשים ומה שן שאין כוונתו להזיק חייב, קרן שכוונתו להזיק לא כ"ש.

ושם אין להקשות ומה לשן שכן מועדת מתחילתה - דקרן נמי אתיא, וכמו שמסביר התוס' הנ"ל ה ע"ב. וא"כ אין מכאן ראי' כלל שקרן עדיפא דכוונתו להזיק, ודוחה החומרא "שכן מועדין מתחילתן". כי כאן אין להקשות קושיא זו כלל, משא"כ בדף ה ע"ב שיש להקשות - כי תם כתיבא, א"כ מנין לנו שקרן עדיפא שכוונתו להזיק ודוחה פירכת שכן מועדין מתחילתן.

אמנם ראיתי בספר שעורי הרה"ג י.מ. שורקן שמקשה על התוס' ו ע"ב ד"ה שור רעהו כו' ששם איתא (בהמשכו - בדף ז' ע"א) "...וא"ת היכי ילפינן שן מכולהו (שכל המזיקים פטורים בהקדש) מה לשן שיש הנאה להזיקה וי"ל דיותר ראוי להתחייב אדם המזיק בידים ממזיק ע"י שילוח בעירה", ע"כ.

ולכאורה קשה ע"ז דבדף ד' ע"א מסבירה הגמרא למ"ד מבעה זה אדם "לא ראי השור שמשלם את הכופר, כראי האדם שאין משלם את הכופר. ולא ראי האדם שחייב בארבעה דברים, כראי השור שאין בו ארבעה דברים", ע"כ.

ואם איתא כדברי התוס', הו"ל להגמרא למימר בפשטות דלא ראי האדם שמזיק בידיים כראי השור שהוא ממונו, וגם אינו מובן מה זה "לא ראי השור שמשלם את הכופר כראי האדם שאין משלם את הכופר" והא אעפ"כ אדם הוא מזיק בידיים, וזהו סברא יותר חזקה לחייבו, וכנ"ל בדברי התוס' (לגבי שן), והוא באמת קושיא אלימתא.

ומתרץ שהגמרא ד ע"א מפרשת (בסוף העמוד) שמשנתינו מיירי באדם ישן, דאדם ער אין דרכו להזיק, וא"כ כוונת הגמרא דלעיל לא הרי השור כהרי המבעה וכו', מיירי באדם ישן, ובאדם ישן חייב משום פשיעתו, והוה דומה לשאר המזיקים.

ולפ"ז צ"ל דמה שהגמרא אומרת שאדם חייב בארבעה דברים כוונתה ד' דברים בלי בושת (שישן שבייש פטור כדאיתא בגמ' ב"ק פ"ו ע"ב וברמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק א' הלכה י') משא"כ שור חייב רק באחת מהן.

ולפי דבריו שהגמרא בתחלת העמוד כבר מיירי לפי המסקנא בסוף העמוד קשה לכאורה על מה שכתבתי בשיטת רש"י (שבתחילת העמוד לא ידענו עדיין מחילוק תם ומועד)?

אמנם [נוסף ע"ז שעל רש"י גופא אין זה קושיא כי בגמרא ד ע"א שם כותב רש"י בד"ה ומאי לא הרי אדם החובל בחבירו חייב בארבעה דברים צער ריפוי שבת ובושת אבל נזק לא קא חשיב דשור נמי נזק משלם... וממילא רש"י מפרש הגמרא באדם שהוא ער דלא כבספר הנ"ל (וקושיית התוס' יתרץ באופן אחר)], אי"ז דומה לעניינינו, כי שם (בהצריכותא דשור ואדם) מוכרחת הגמרא כבר בהקס"ד לאסיק אדעתא דמיירי בישן, דאי לאו הכי אינו מובן כלל מהי ההשוואה דשור ואדם, והרי אדם מזיק בידיים כנ"ל. משא"כ בנדו"ד לאו הכרח הוא, דעדיין אין עוסקים בהחילוק דתם ומועד, ורק במעלת הקרן על השן והשן על הקרן, ותו לא מידי.

ובאמת בעיקר דבריו צ"ע דהא הרמב"ם פוסק בהלכות חובל ומזיק פרק א' הלכה ט"ו שישן חייב בנזק ופטור מארבעה דברים (ומציין המגיד משנה לדף כז ע"א, אבל בגמרא שם אינו מפורש אם ישן חייב בד' דברים אם לאו) וא"כ מה זה שפירש שישן פטור רק מבושת?

בנימוקי יוסף שם כותב, שהישן בראש הגג ולא נפל מחמת הרוח, אלא שנתהפך אגב שנתו ונפל, דחייב בכל, חוץ מבושת דמילתא ידיע שדרך ישן קרוב ליפול בכך, ואפ"ל שלהנמוקי יוסף ישן חייב אף בלא ראש הגג אם ישן אצל כלים מאותו הסברא עצמה דמילתא ידיעא שדרך ישן להתהפך מתוך שינתו, וזהו יסודו של הרה"ג י. מ. שורקן בהנ"ל.

או י"ל שבכלל קשה על המשנה ב"ק פו ע"ב "ישן שבייש פטור" דהא ישן אינו פטור רק על הבושת אלא על השאר ג"כ פטור, ומה זה ישן שבייש פטור? ובאור שמח על הש"ס מקשה זה ונשאר בצע"ג, וכמו"כ יש להקשות על הרמב"ם שבהלכות חובל ומזיק פ"א ה"י מביא ישן שבייש פטור ובהלכה ט"ו פוסק שישן פטור מארבעה דברים?

ומתרץ הערוך השלחן בסימן תכ"א (שקושיא זו קשה גם על הטור והשו"ע, שמביאים כלשון הרמב"ם ישן שבייש פטור - והלא פטור מארבעה דברים) שיש שני מיני ישן, עי"ש שבישן שקרוב למזיד פטור רק מבושת, וא"כ מתורץ המשנה, הרמב"ם והשו"ע. וא"כ י"ל שבישן כזה מיירי בדף ד ע"א.