איתא בגמ' דף ג, ב אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי פרש"י שהרי כפר בכולו ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, וקשה דמאי מהני ק"ו דאפי' אם נחייבו שבועה מק"ו סוכ"ס יהא פטור משום דחשוד ע"ז, ובאמת התירוץ לקושיית הגמ' הוא המסקנא דלקמן דהכופר במלוה כשר לעדות משום אשתמוטי וא"כ גם בלי הק"ו מצי למימר הכי.

ובתוד"ה 'אבל' כ' דהק"ו קמ"ל דלא הוי גזלן, דאשתמוטי ואח"כ פ' התוס' ואע"ג דאמרינן לקמן דלא אמרינן מגו . . מ"מ גם התנא אשמעינן דלא אמרינן מק"ו מפיו ועד א'". וצ"ע דבתחילה כ' דמהק"ו אשמעינן אשתמוטי ואח"כ כתוב להיפך דמהק"ו אשמעינן דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והיינו דאפי' בלי טעם אשתמוטי הי' מחויב שבועה כיון דלא חשיד אשבועתא? ובמהר"ם רוצה לשנות הגירסא. אבל בחמדת שלמה מבאר דזה תלוי בב' תירוצי התוס' לקמן ה, ב. ד"ה דחשיד, דבחד תירוץ סבר התוס' דגזלן פסול מה"ת ולפי"ז אם לא נאמר אשתמוטי יהי' פסול משום גזלנותא דהא כאן אינו רק חשוד אלא הוי ודאי גזלן ופסול מה"ת ולזאת הוצרך לומר אשתמוטי, ומה דמסיק הרא"ש כאן דהק"ו אשמעינן מגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא הוא לתירוץ הב' בתוס' שם דגזלן אינו פסול מה"ת והוי כשאר חשוד והק"ו אשמעינן דחשוד אינו פסול לשבועה עכ"ד החמדת שלמה.

וגם לתוס' קשה דאין בכוחו של ק"ו לחדש סברא אלא דין, וכאן בתחילה הי' סברא דחשיד אשבועתא וע"י הק"ו הסברא הוא להיפך דמסיק דלא חשיד אשבועתא (לפי אופן הב' בתוס')?

ונראה ליישב הכל עפ"י דברי התוס' דף ה, א. ד"ה 'אי', דמקשי על סוגית הגמ' שם אם איתא לדר' חייא קמייתא משתבע אמר ליה אביי והא גזלן הוא ומשני שכנגדו קאמינא, ובתוס' מקשי אפי' אם איתא לדר' חייא מ"מ בכה"ג לא משתבע משום דהוחזק כפרן הוא ומתרץ דלאחר דילפינן במלוה דחייב שבועה אין לחלק בין מלוה לפקדון ע"כ. ובמהר"ם ומהר"ם שי"ף מבארים דקושיית התוס' אינו כקושיית אביי והא גזלן הוא, אלא כוונת התוס' להקשות דאין שייך כאן חיוב מעיקרא כיון דלא הוי בכלל הלימוד דהעדאת עדים ולאחר שמתרצים דהוי בכלל החיוב שייך קושיית אביי והא גזלן הוא ואי אפשר לפטרו ע"י שבועה ולכן מתוך שאינו יכול לישבע משלם או שכנגדו נשבע ונוטל.

והביאור בזה: דזה שגזלן פטור משבועה יש להסבירו בב' אופנים, א) שפטור משבועה ר"ל דלא נכנס בכלל הפרשה של מחויבי שבועה וכמו שאין שייך לחייב עכו"ם בשבועה, ב) שפסול לשבועה ר"ל דבאמת יש עליו החיוב הבא מחמת שבועה והי' צריך לישבע לברר אמיתית טענתו אבל הדין לא מניח אותו לישבע, והנפ"מ הוא אם הגזלן שאינו נשבע צריך לשלם, דלפי הסברא דגזלן פטור משבועה פירושו דבעצם אין עליו חיוב שבועה כלל ופטור בלא כלום, אבל אם בעצם יש חיוב עליו אלא שפסול לישבע הרי עדיין נשאר עליו חיוב או לשלם או לישבע ואם הוא לא נשבע צריך לשלם (כמ"ש בתוס' ה', א' ד"ה שכנגדו בתי' הא', ואפי' את"ל כתירוץ הב' דפטור משבועה כיון דהוא בעצמו רצה לישבע, מ"מ בעצם יש עליו גדר של חיוב ובכה"ג תיקנו חז"ל שכנגדו נשבע ונוטל משא"כ במקום שאין חיוב כלל לא שייך לתקן שכנגדו נשבע כו', ובלא"ה י"ל דתירוץ הב' סבור דגזלן יכול לישבע מה"ת ולכן א"א לחייבו לשלם כיון דהוא עצמו הי' פוטר א"ע ע"י שבועה, וכ"כ בקובץ וזאת ליהודה בשם הר"פ איגר וזה דלא כקצוה"ח סו"ס צ"ב).

ועפי"ז י"ל דזה הי' קושיית התוס' (בדף ה') דלכאורה אפי' אם איתא לדר' חייא הגזלן פטור משום דאינו בכלל הלימוד,והפי' פטור דהוא פטור בעצם כיון דאין שום לימוד לחייבו שבועה מעיקרא, ומתרץ דלאחר שלומדים ממלוה הר"ז מגלה דגם בפקדון הוא בכלל החיוב ואף דהוי חשוד מ"מ הוי כמו מודה במקצת והוא חשוד דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם או כנגדו נשבע ונוטל כיון דבעצם יש עליו חיוב אלא דלפועל לא מצי לישבע לכן צריך לשלם, ועד"ז לאחר דילפינן דהעדאת עדים הוי בכלל מודה במקצת גם בפקדון הוי בכלל החיוב ואי לא מצי לישבע כנגדו נשבע ונוטל.

וזה הוא קושיית אביי והא גזלן הוא פי' והוי פסול לשבועה אף שהוא בכלל החיוב מ"מ מאי מהני שבועתו ומשני אה"נ בכה"ג הוא עצמו אינו נשבע ומה שאמרו שחייב שבועה מדר' חייא היינו כנגדו נשבע ונוטל.

ועפי"ז יתיישב הק"ו דהעדאת עדים בדף ג', דבתחילה הו"א דמודה במקצת דילפינן מהפסוק בכי הוא זה מיירי בין ע"י פיו ובין ע"י עדים כמ"ש רש"י שם עמוד א' ד"ה מאי "מהיכי תיתי לן למידק דתיסק אדעתין דתהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים" פי' דמסברא פשוטה עדים ופיו היינו הך דבשניהם מחוייב ממון במקצת ולכן חייב שבועה על השאר (ועי' בנח"ד). אבל לאחר שמביא הא דרבה דבפיו צריך אשתמוטי א"כ שפיר יש סברא לחלק בין פיו להעדאת עדים דאפשר לומר דדוקא פיו מחויב שבועה ולא עדים משום דמגו דחשיד אממונא כו', וכוונת הקושיא הוא שהעדאת עדים אינו בכלל החיוב כלל כיון דאין כלול בפרשה דמודה במקצת, וע"ז מביא הק"ו דבהכרח לומר שהעדאת עדים יחייב אותו לכל הפחות לברר דבריו ע"י שבועה מק"ו דמה פיו הקל מחייבו לברר דבריו עאכו"כ העדאת עדים צריכים לחייבו בירור שבועה על השאר, ואף את"ל דלפועל אינו יכול לישבע משום דהוא חשוד אין זה מסלק החיוב ממנו והי' צריך לשלם או כנגדו נשבע ונוטל, כיון דהעדאת עדים הוא חמור, וראה עד"ז בפנ"י.

ונראה דגם בהס"ד ידע הגמ' דבכופר הכל שייך לומר אשתמוטי וגם ידע הדין דכופר במלוה כשר לעדות, ומ"מ סבר דבהעדאת עדים פטור משבועה דלא הוי בכלל דין שבועה דמודה במקצת שהרי הסברא של אשתמוטי בכופר הכל אינו דומה לאשתמוטי של מודה במקצת כמ"ש בתוס' סוד"ה בכוליה, והוי אמינא דהוא יותר חשוד על השבועה בכופר הכל מבמודה במקצת וממילא לא הוי בכלל הלימוד דחיוב שבועה, וע"י הק"ו הוכרח לחייב גם בהעדאת עדים שישבע או ישלם, וממילא נשאר הדין שישבע דאין בידנו לחייבו ממון כיון שיש איזה סברא של אשתמוטי גם בכופר הכל ומניחין אותו לישבע, ומש"כ התוס' דקמ"ל ק"ו דאשתמוטי ר"ל דמספיק הסברא דאשתמוטי שישבע כמו במודה במקצת.

ובזה יובן דיוק לשון רש"י ד, א. ד"ה תאמר בעדים, שמאחר שכפר הכל והם העידו על החמשים הוחזק כפרן ולא נאמר נאמינהו על השבועה עכ"ל, ומשמע דלא מאמינים אותו והי' נשאר חייב והיינו משום דהק"ו כבר הכריח דיש איזה חיוב ע"י העדאת עדים ואין נפטר מחיוב זה אלא ע"י שבועה או תשלומין ואם אינו יכול לישבע הי' צריך לשלם, וזה גופא הוי הפירכא דכיון דבכל העדאת עדים א"א לסלק חיובא ע"י השבועה אינו דומה לפיו וע"א ואין ללמוד משם חיוב שבועה כלל, אבל לאחר דילפינן דבמלוה אינו הוחזק כפרן ואפשר ללמוד מפיו וע"א דיש חיוב שבועה בהעדאת עדים א"כ גם בפקדון שייך למימר דיש חיוב לברר דבריו ובאם אינו יכול לישבע ישלם או כנגדו נשבע ונוטל.

והנה לפי המבואר דשיטת התוס' דהק"ו אתי לאשמועינן דלא אמרינן מגו דחשיד כו' יש לבארו ג"כ עד"ז, דסברת המקשן אבל העדאת עדים ליכא למימר הכי ר"ל דאינו בכלל הפרשה דמודה במקצת והוי פטור בעצם, והיינו משום דיש סברא לחלק בין פיו לעדים דבעדים שייך לומר מגו דחשיד כו' אבל מובן דלא הי' סברא ודאית אצלו אלא הי' סברא של פירכא כמו דילפינן דין מפסוק דאמרינן "יכול כו' תלמוד לומר כו'" דפירושו דהי' סברא לומר כן ואין הכרח שהעדאת עדים בכלל הלימוד של מודה במקצת, אבל לאחר הק"ו בהכרח לומר שהעדאת עדים מחייבין אותו, אלא דאינו ידוע אם החיוב הוא שבועה או ממון ולזאת סבר התוס' דלמה לן לחייבו ממון כיון דכל הלימוד הוא מפיו ואין מחייבו אלא שבועה (ודיו לבא מן הדין כו' ואין לחייבו אלא שבועה), ואע"פ שיש ריעותא שהוא חשיד מ"מ הק"ו מכריח אותנו לחייבו אבל אין הכרח שהוא ממון כיון שאין זה דבר ברור שחשוד על ממון הוא בודאי גם חשוד על השבועה, והרי הנתבע מוכן לישבע ולא לשלם ואין בידינו להכריחו לשלם מסברא בעלמא, לכן אמרינן שאוקי הדבר כמו בפיו לשבועה ומכאן דמגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא.

והנה בחמדת שלמה מבאר דסברא זו דתוס' הוא להשיטה דגזלן אינו פסול מה"ת, ולפי"ז מובן דכשהקשו בגמ' והא הוחזק כפרן הוא פירושו דהוי רק פירכא על המה הצד לומר דאינו דומה לפיו וע"א ואין ללמוד ממנו כמ"ש בתוס' דף ה' אבל אין זה דין גמור שהוחזק כפרן פסול וא"כ מובן דלאחר שמתרץ דבמלוה אינו הוחזק כפרן שפיר ילפינן מפיו וע"א י"ל דגם בפקדון שייך חיוב שבועה וגם יכול לישבע דלמה לן למימר דאינו יכול לישבע דמסברא חיצונית אין למנוע אותו מלישבע ולסלק החיוב שיש עליו לברר דבריו, ומיושב שפיר דמכאן ילפינן דמגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא.