בגמ' (ד, ב): תני רב אושעיא שלשה עשר אבות נזיקין שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר נזק צער וריפוי שבת ובושת וארבעה דמתני' הא תליסר. ותנא דידן מ"ט לא תני הני בשלמא לשמואל בנזקי ממון קמיירי בנזקי גופו לא קמיירי.

ופרש"י (לבאר אמאי כל אלו שמנה ר' אושעיא הם נזקי גופו): "כל הנך דר' אושעיא הוא עצמו מזיק דהנך ד' שומרים הן עצמם הזיקו הואיל ולא שמרו כראוי ובנזקין דאזיק גופו לא קמיירי מתני'".

והנה ידוע שיטת רבינו הזקן בענין החיוב דד' שומרים (עי' בקו"א לסי' תמ"ג סק"ב) "דמה ששומר חנם חייב על הפשיעה אין החיוב בא מחמת הפשיעה עצמה אלא משעה שנמסר לו הפיקדון נשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו, דמה הי' לו לעשות וכו'" [ודלא כדעת הקצות (סי' ש"מ סק"ד) דסב"ל "דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כל זמן שהוא בעין" ורק כשפשע (או שנאבד ונגנב בשומר שכר) אז נעשה עליו חיוב תשלומין, ונ"מ אם כשיש ספק אם שמר כראוי אי הוי כמו איני יודע אם נתחייבתי או איני יודע אם פרעתיך, ועי' קונ' ענינה של תורת החסידות בהערה 103 וש"נ].

ולכאו' יל"ע לשיטת אדה"ז, דאיך נחשבים הד' שומרים מהאבות נזיקין, דמאחר שאין החיוב בעד ההיזק, אלא דמשעה שלקח החפץ לשמור נתחייב בשמירתה, א"כ אינם בגדר מזיק כלל? וביותר צ"ב לשיטת אדה"ז מ"ש רש"י הנ"ל "דהנך ד' שומרים הן עצמם הזיקו הואיל ולא שמרו כראוי", דהרי אין החיוב כלל עבור שלא שמר כ"א במה שהתחייב להחזיר?

ובאמת הקושיא הוא לכל הדיעות, דגם לשיטת הקצה"ח, הרי בשואל עכ"פ לכו"ע לא בא החיוב ממה שלא שמר, דהרי שואל חייב גם באונס גמור, וא"כ בשואל לכל הדיעות צ"ע (וכמו שאכן עמדו ע"ז במפרשים) אמאי חשיב מזיק, וגם איך שייך לומר בנוגע לשואל שהוא עצמו הזיק הואיל ולא שמר כראוי? והנה באמת הי' אפ"ל דבשואל עכ"פ היכא דפשע אזי חייב מדין מזיק, אך לכ' עצ"ע, דבזה הרי אין חילוק בין שואל לאינך?

חילוק בין ההו"א והמסקנא במה דחשיב ר' אושעיא ד' שומרים

ואפ"ל בזה דהנה בגמ' בהמשך איתא תני ר' חייא עשרים וארבעה אבות נזיקין תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה וגנב וגזלן ועדים זוממין וכו'. ומק': ורבי אושעיא מאי טעמא לא תני הני בממונא קמיירי בקנסא לא קמיירי גנב וגזלן דממונא הוא ליתני הא קתני ליה שומר חנם והשואל ורבי חייא נמי הא תנא ליה שומר חנם והשואל תני ממונא דאתא לידיה בהיתירא וקתני ממונא דאתא לידיה באיסורא

ופרש"י (בד"ה תנא ליה שומר חנם והשואל): "דהתם נמי שייך גניבה כגון שטען שנגנב הימנו והרי היא בידו ואמרינן בפרק מרובה (לקמן דף סג:) דטוען טענת גנב כגנב וטוען טענת גזלן כגזלן, והא דנקט הכא והשואל לאו דוקא דהא לא משכחת ביה דנפטר לא בטוען טענת גנב ולא בטוען טענת גזלן שהרי הוא חייב בכולו". ואח"כ בד"ה דאתא לידיה בהיתירא: "שומר חנם אע"ג דהשתא טוען טענת גנב שנגנב הימנו מיהו מעיקרא כי אתא לידיה בהיתירא אתא לידיה וגנב וגזלן ממונא אתא לידיה באיסורא".

ונמצא דלמסקנא נכלל בהד' שומרים טוען טענת גנב, וא"כ מטעם זה הם בגדר מזיק משום דטוען טענת גנב הוי מזיק ממש. וא"כ אפ"ל בפשטות דמאי דקאמר רש"י דהנך ד' שומרים הם עצמם הזיקו הואיל ולא שמרו כראוי, זהו הכל לפי ההו"א של הגמ', קודם דאסיק דבמה דתנא ר' אושעיא שומר חנם והשואל כלל בזה גנב וגזלן דר' חייא, דהיינו טוען טענת גנב, כנ"ל, דאז הי' מוכרח לפרש דנחשבים למזיקים מצד דיני שמירתם גופא, ולפי הך הו"א פרש"י דהי' מוכרח באמת לפרש דמה דחייבים הוא על מה שלא שמרו כראוי, ונחשב עי"ז שהם עצמם הזיקו. אבל לפי המסקנא דבד' שומרים דר' חייא נכלל טוען טע"ג, א"כ מובן בפשטות דהם מזיקים, והם בכלל נזקי גופו ממש, ושוב אי"צ למ"ש רש"י שם אליבא דההו"א. ומה דנחשבים לד' אבות נזיקין בפנ"ע, הוא משום דבכ"א הוי טענה אחרת שעל ידה הוא ההיזק, דבש"ח הוא טוען טענת גנב, ובש"ש הוא טוען טענת לסטים מזויין וכו' (רק דאכתי צ"ב מה הי' ההו"א לענין שואל).

[ואין להקשות דא"כ, לפי המסקנא, דד' שומרים הם הזיקא דבידים, א"כ הדרא קושיית הגמ' לדוכתא, דאמאי תני ר' אושעיא ד' שומרים שהם אדם דאזיק שור, והרי הם בכלל מבעה דמתני' (אליבא דרב, דעכשיו אין לתרץ כדלעיל דתנא היזקא דבידים ותנא היזיקא דבמילא), דזה אינה קושיא, דא"כ תיקשי לר' חייא, דאמאי תנא גנב וגזלן בפנ"ע, והרי הם ממונא, והיזקא דבידים, והם ממונא דאתי לידי' באיסורא, והוי בכלל מבעה דמתני', וע"ז לכ' הגמ' לא תי' מידי (והגמ' רק תי' אמאי ר' חייא שנה גנב וגזלן בפנ"ע ולא כללן בד' שומרים דר' אושעיא משום שהם ממונא דאתי לידי' באיסורא)?

ועכצ"ל דזה לא ק'כלל, דגנב וגזלן הוה פשוט להגמ' דהוי גדר בפנ"ע ממכה נפש בהמה דמתני' (איך שלא יהי' ההסברה בזה, ולהעיר מהמבואר בהגר"ח על הרמב"ם פ"ה מהל' חו"מ), וע"ז לא הוה ק' לי' מידי, ורק דהוק' להגמ' דעכ"פ הוי בכלל ד' שומרים וכו'.

ועפ"ז מובן ג"כ דלאחרי שהסיקה הגמ' דכוונת ר' אושעיא בד' שומרים הוא לטוט"ג, א"כ שוב אי"צ להתי' והחילוק בין היזקא דבידים להיזקא דממילא, דשוב לא ק' מעיקרא וכמו בדברי ר' חייא].

ואף דבשואל ליכא טוען טענת גנב, וכמ"ש ברש"י בד"ה תנא לי' דשואל לאו דוקא [ובשלמא אי נימא דמה דנחשבו הד' שומרים למזיקים הוא מצד ההיזק שע"י מה שלא שמרו, א"כ הי' אפ"ל דאף דשואל אינו מזיק בפנ"ע מצד הענין דטוטע"ג, מ"מ עיקר מה דנחשבו לד' אבות נזיקין הוא מצד ענין השמירה, ורק דבכמה מהם נכלל גם ההיזק דטוען טענת גנב. אבל להמבואר דעיקר השם מזיק דד' שומרים הוא מצד הענין דטוען טענת גנב, א"כ אי"מ איך חשיב לשואל בפנ"ע], הנה באמת נראה לומר דהיזק זה שייך גם בשואל, דאף דמשמע מדברי רש"י דליכא בשואל דינא דטוען טענת מתה מחמת מלאכה או בעליו עמו (ודלא כדעת הראב"ד שהביא הרשב"א בשמו), הרי שייך בשואל בפשטות היזק ע"י טענת שקר כגון שטוען שנאנסה ונמצא באמת ברשותו, שזהו מזיק כמו גזלן (אף שמחוייב לשלם), אלא שזהו סוג היזק דבהיתרא אתי לידי'. וא"כ אולי אפ"ל דמ"ש רש"י דשואל לאו דוקא, היינו דמה דנכלל בהד' שומרים ענין גנב וגזלן (שהוא היזק כזו שמפסיד את הבעלים החפץ לגמרי וגם דמי החפץ) ע"י שנכלל בהו טוען טענת גנב כו', הנה לגבי שואל זהו לאו דוקא, ומ"מ שפיר חשבה ר' אושעיא, משום שגם בשואל ישנה ענין ההיזק בדוגמת ההיזק דשאר הד' שומרים.

ועפ"ז י"ל דלמסקנא ד' שומרים נחשבים רק מצד ההיזק שגורמים ע"י טענתם, אבל עצם הדיני שמירה שבהם אינו בגדר היזק כלל. והיינו דלאחרי דקאמר בגמ' "הא תנא לי' שומר חנם והשואל", שוב מפרש פי' חדש במאי דתני ר' אושעיא ד' שומרים, ואין הפי' כלל למה שהי' הפי' בההו"א.

הכרח לחילוק בין ההו"א להמסקנא מדברי הגמ' גופא

ולכאו' יש הכרח לזה מדברי הגמ' גופא, דקאמר על ר' אושעיא "גנב וגזלן דממונא הוא ליתני הא קתני ליה שומר חנם והשואל", ולכ' תמוה, הרי מבואר כבר לפנ"ז דר' אושעיא "תנא היזקא דבידים ותנא היזקא דממילא" ואינו כוללם יחד, וא"כ איך אפ"ל דר"א כולל גנב וגזלן בד' שומרים אף דחדא הוא היזקא דבידים וחדא הוא היזקא דממילא וזהו היפך שיטת ר' אושעיא?

וביותר יקשה בהמשך הגמ' דקאמר "ורבי חייא נמי הא תנא ליה שומר חנם והשואל תני ממונא דאתא לידיה בהיתירא וקתני ממונא דאתא לידיה באיסורא", ולכ' אי"מ, מאי מק' על ר' חייא הא תנא לי' ש"ח והשואל, וא"כ אמאי תנא לה לגנב וגזלן בפנ"ע, והוצרך לחדש חילוק חדש בין ממונא דאתי לידי' בהיתרא לממונא דאתי לידי' באיסורא, והרי כבר חילק לעיל מיני' בין היזקא דבידים והיזקא דממילא, ובחילוק זו עכ"פ מוסבר מה דלא כלל גנב וגזלן בד' שומרים, ולמה לי' תי' חדשה?

אלא מבואר לכאו' מזה דלמסקנת הסוגיא, לאחרי דקאמר "הא תנא לי' שומר חנם והשואל", שוב משנה הפי' בד' שומרים שמנאם ר' אושעיא, דלאחרי תי' זו נתחדש דהכוונה במה שנמנו הד' שומרים למזיקים הוא רק מצד הענין דטען טענת גנב, שבזה נכלל בהו גנב וגזלן, ואינה כלל מצד הענין דדיני שמירתן. וא"כ הרי הם שפיר היזקא דבידים (דההיזק גורם בהדיא ע"י טענתו), ורק דחלוק מגנב וגזלן כפשוטם משום דיש חילו'ק בין ממונא דאתי לידי' בהיתרא לממונא דאתי לידי' באיסורא, ור' אושעיא לא חילק בכך וכללם כא'.

[והנה לכאו' אפשר לתרץ דבאמת תרווייהו איתנהו בהו, דד' שומרים נחשבים למזיקים מצד ב' הענינים יחד, ולכן לא יכול לתרץ לפי ר' חייא דתנא היזקא דבידים ותנא היזקא דממילא מכיון דד' שומרים גופא הם גם היזקא דבידים, ומ"מ נכלל בהו גם ההיזק דאי שמירתם כפשוטה, דזהו תימא, דלפ"ז ישארו ב' הקושיות דלעיל, דאמאי לא מנאן ר' אושעיא בתרתי, וגם מאי קא קשיא לי' על ר"ח, וק"ל].

[והנה עי' בתוס' ד"ה שלשה עשר אבות נזיקין, שכ' "ודיניהם י"ב דשוכר כשומר שכר הוי או כשומר חנם הוי".

והק' הת' הנע' וכו' יוסף שי' קעסעל, והרי דיניהם אינם אלא י"א, דלשמואל תנא שור לרגלו ומבעה לשינו, ושן ורגל דיניהם א'? והנה בדוחק אוי"ל דכוונת התוס' לומר דדיניהם הם עכ"פ לא יותר מי"ב, והיינו אליבא דרב, ולשמואל אינם אלא י"א. אך גם זה צ"ע, דהא לרב דאית לי' תנא שור וכל מילי דשור, א"כ דיניהם י"ג, דבשור איכא תרתי, ולשמואל אינם אלא י"א, והדק"ל דאין דיניהם י"ב לשום מ"ד?

ואף דיש חילוק דהשן אינה מועדת לאכול אלא הראוי לה, הרי כבר כ' התוס' להלן (ה, ב ד"ה כי שדית) דזהו בגדר פירכא דלא שייך, וא"כ פשוט דאי"ז נחשב לחילוק בדינם, והדק"ל?

אך נראה דכוונת התוס' לבאר דאף דשוכר הוי או כש"ש או כש"ח, וא"כ אינו כ"כ אב בפנ"ע, מ"מ מנאם ר' אושעיא כאבות בפנ"ע מאחר שנכתבו בתורה בפנ"ע. וא"כ כל דברי התוס' הם בנוגע לד' שומרים, דבעצם הוי אותו ההיזק, ולכ' הי' נראה דמנאם ר' אושעיא בפנ"ע משום שחלוקים בדינם, וע"ז קאמר התוס' דדינם י"ב, היינו דמחדשים דר' אושעיא מנה שוכר בפנ"ע אף דלא הוי דין בפנ"ע. [ובטעמא דמילתא אפ"ל בב' אופנים, או משום דכיון דסו"ס שוכר כתוב בקרא בפנ"ע לכן מנאה ר"א בפנ"ע אף שאין דינה שונה מ"מ הוי דין שמירה בפנ"ע (וכמבואר בלקו"ש חל"א פר' משפטים ע"ש) ואכמ"ל].

וא"כ כ"ז הוא בנוגע להד' שומרים, אמנם בנוגע להאבות דמתני', הרי הם חלוקים בעצם, דבעצם הם אבות מזיקים שונים עם תכונות שונות, ובזה פשוט דנמנו כ"א בפנ"ע ואין נ"מ אם חלוקים גם בדינם או לא. וא"כ כוונת התוס' דהחילוק בין מזיק א' להשני, או בעצם ההיזק או לכה"פ בדינם, הוא רק י"ב [או, באו"א קצת: הנה כשישנם ב' מזיקים שונים (בתכונותיהם וכו'), אף אם לפועל יש בהם אותה ההלכה, הרי אי"ז חשיב שדינם א', מכיון שהוא בא מצד ב' טעמים שונים (ורק שבפועל הוא אותה ההלכה). וכמו לדוגמא, אם א' גוזל את חבירו מאה דולר, והשני גונב ממנו חמישים, והשלישי גונב ממנו שור שוה עשרים וטבחו, האם נאמר שהגזלן והגנב והטובח ומוכר דינם שוה משום שכולם חייבים מאה דולר? הרי פשוט שזה ג' דינים שונים לחלוטין. ועד"ז בענינינו, הנה מאחר ששן יש הנאה להיזקו ורגל היזקו מצוי וכו', א"כ אף שלפועל שניהם חייבים נ"ש ופטורין ברה"ר, מ"מ נחשבים לב' דינים שונים].

ועפ"ז יש להוסיף לפי"ד דלעיל, דהנה אם היינו מפרשים דההיזק דהשומרים הוא מה שלא שמרו, א"כ אכתי הי' אפ"ל גם בשומרים דדינם חלוק כמו בשו"ר, דהש"ח פשע, והש"ש שמר שמירה פחותה בלבד וכו'. אבל להמתבאר דכל ההיזק הוא הטענת גנב, והחילוק הוא רק בדינם (שעי"ז יש חילוק בהטענה בפועל), א"כ שפיר הוצרכו התוס' ליישב דסוכ"ס דיניהם י"ב. ועוי"ל].

ולפי דברינו יוצא דלא מסתייעא דלא קשיא לי' לשיטת אדה"ז מסוגיין, אלא דעוד מסייעא לי', דלפי השיטות דהחיוב דד' שומרים בא ע"י שפשעו, וא"כ בענין זה הרי הם מזיקין, א"כ צ"ע באמת אמאי לא נחשבו כאבות בפנ"ע בין הד' אבות מאחר דכתיבי בקרא? אמנם לשיטת אדה"ז ניחא, דלמסקנת הגמ' אין הד' שומרים (מצד דיני שמירתן) נכללים באבות נזיקין משום דלפי האמת אין בהם שום גדר מזיק כ"א התחייבות ושעבוד (ורק לפי ההו"א הי' מוכרח לומר דמה דלא שמרו הוי היזק). ומה דחשיב להו ר' אושעיא לפי המסקנא הוא רק משום שיש בהם ענין היזק ע"י טענתם בטוט"ג [ומה דאמר ר' אושעיא שומר חנם והשואל, ולא אמר להדיא גנב וגזלן, אפ"ל משום דעי"ז כולל גם השומרים אף שאינם מזיקין ממש, או שרוצה לכלול גנב בטוט"ג דהוי רבותא טפי, מאחר שאינו מחלקם לב' כמו ר' חייא, ועוי"ל בזה].

ראיות נוספות לפי' הנ"ל

והנה בשו"ת מהרי"ט חו"מ סי' מ"ז כ' דמסור, אע"ג שהוא דבורא בלבד, מ"מ חמור יותר ודומה יותר למזיק מפושע בפיקדון, דמי למזיק טפי מפושע בפקדון דאילו מסור דיינינן לי' כמזיק לשלם מיטב כדמו' ברי' קמא ואילו פושע בפקדון לא משלם ממיטב ולא אמרו אלא במזיק ממש כדמוכח בר"פ הנזקין למה אמרו הנזקין שמין להם בעידית וכו'.

והיינו דמוכח ממסקנא דסוגיין דר' חייא תני מניינא למיעוטי מוסר משום דהוי דיבורא, ומוכח דאי לאו הכי הוה תני לי', אף דכל הני דר' חייא ור' אושעיא הם כאבות לשלם ממיטב, ומוכח איפה דמסור דומה למזיק ממש לענין חיובו לשלם ממיטב.

והתימה מבואר, וכמו שהק' הקצה"ח בסי' שפ"ח סק"ז, "דהא כי היכי דמסור מוכח מרפ"ק דב"ק ה"נ מוכח שומרים, וארבעה שומרים המה תוך הכ"ד אבות נזיקין, וכלהו כאבות לשלם ממיטב"?

אמנם לפי דברינו יבואר היטב, דבאמת למסקנת הגמ' לא נכלל בהאבות נזיקין דר' חייא ור' אושעיא שומר שפשע בשמירתו, שזה אינו בכלל מזיק, וא"כ מובן דאינם בכלל מאי דקאמר כולם כאבות לשלם ממיטב, ורק בנוגע לטוט"ג נאמר זה למסקנא.

ולפי דרכינו יתיישב עוד, דקאמר במסקנת הגמ' דבדיבורא לא קא מיירי, והק' במרומי שדה דהרי דעת התוס' (ב"מ צט, א ד"ה כך תקנו משיכה בשומרים) דהחיוב דשומרים הוא גם בלי משיכה אלא בדיבורא בעלמא, דא"כ איך מנה ר' חייא ד' שומרים והרי בדיבורא לא קא מיירי (וכ"כ החלק"י בקבא דקשייתא קושיא כ"ד בא"ד, דמסוגיא זו ק' למ"ד דהשומרים מתחייבים בדבור בעלמא)? ולפי דברינו ניחא, דלמסקנא לא איירי ר' חייא בשומר כלל, כ"א בטוט"ג (וזה לא חשיב דבורא, דהא מחזיק החפץ).

ובאמת מטעם זה הוי לכ' ראי' נוספת לדברינו, דלשיטת הקצות דההיזק דד' שומרים הוא האי שמירה, א"כ אכתי יקשה, דמאחר דבדיבורא לא קא מיירי, א"כ (אף אם השומר חייב רק ע"י משיכה, מ"מ ההיזק הוא האי שמירה, ו)הרי עכצ"ל דאי שמירה, שהוא ענין של העדר, גרע עכ"פ טפי מדבורא, דהוי לכה"פ מעשה זוטא (ובכמה ענינים חשיב מעשה), וא"כ לא הו"ל למיחשב ד' שומרים בהך ברייתא? ואף דע"י האי שמירה גרם היזק, הרי גם מוסר ע"י דבורו איתעביד מעשה, ומ"מ לא חשיב משום דבא ע"י דבור, וכן מפגל חשיב רש"י (בכריתות ב, ב ד"ה ומפגל) דבורא, כיון דעיקר ההיזק הוא דבור אף שצ"ל בשעת מעשה הקרבת הקרבן, וא"כ כ"ש כאן? ואף את"ל דד' שומרים חשיב דבורא דאית בה מעשה, מ"מ הוי להגמ' לפרושי כמו גבי מוצש"ר?

אלא מוכח משיטת הקצות גופא דלמסקנת הגמ' לא נכלל ההיזק דד' שומרים בשמירתם בהנך ברייתות דר' חייא ור' אושעיא, וכמשנ"ת. ועפכ"ז יש להוסיף עוד: הנה ידוע לכל מה שהאריכו באחרונים בענין החיוב בהמזיקין דהמשנה, אם הוא מפני שהבעלים פשעו ולא שמרו (וכמו שמפורש ברש"י (ט, ב) על המשנה בענין הכשרתי את נזקו), או מפני שממונו הזיק (ועי' בלקו"ש ח"ו הוספות לפר' משפטים, והדברים עתיקין). והנה אם נימא דהחיוב הוא מפני שלא שמר, א"כ אינו מובן אמאי חשיב בגמ' להאבות דמתני' היזקא דבידים, והרי לפי צד זה כולם הם היזקא דממילא, שנגרמו ע"י הפשיעה והאי שמירה דהבעלים?

אך לפי למה שנתבאר יבואר, דבאמת לההו"א של הגמ' הי' מוכרח כן מברייתא דר' אושעיא, אבל לפי המסקנא, שהגמ' חזרה בה מהך סברא וחילק בין היזק ממילא להיזק בידים, א"כ שוב לא מוכח מידי.

---

*לזכות) ר' שלום מרדכי הלוי בן רבקה, לגאולה וישועה קרובה בטוב הנראה והנגלה