גמ' ב"ק ו, ב (הצד השוה לאתויי מאי) "רבינא אמר לאתויי הא דתנן הכותל והאילן שנפלו לרה"ר והזיקו פטור מלשלם. נתנו לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל ונפלו בתוך הזמן והזיקו פטור, לאחר הזמן חייב. היכי דמי, אי דאפקרה, בין לרב בין לשמואל היינו בור...".

והקשו שם בתוס' ד"ה "אי דאפקרינהו" ד"משמע לקמן בהמניח (דף כט, א) דלכו"ע המפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס דפטור, והאי נמי אונס הוא, דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום. וי"ל, כיון שהזהירו לקוץ ולסתור שלא יזיקו ועבר הזמן, הוי פושע, והוי כמפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה". עכ"ל.

והיינו דבקושייתם נקטו, דאף שפשע בזה שלא קצץ האילן או שלא סתר הכותל בתוך זמן שהזהירו ב"ד, מ"מ נחשב כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, מכיון שלא פשע בזמן שבנה הכותל או נטע האילן. ובתירוצם נקטו (וחדשו) שנחשב כפשיעה, מכיון שפשע בזה שלא ציית למה שב'ד הזהירו לקוץ ולסתור הכותל.

והנה באמת צריך להבין ההו"א של תוס', דלכאורה פשוט דאינו כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, דמכיון שפשע בזה שלא ציית לאזהרת ב'ד לסתור הכותל ולקוץ האילן, ודאי לאחר נפילת פשיעה הוא.

והנה נחלקו האחרונים, באופן שנפל הכותל באונס והיה לו זמן לסלקו, ופשע ולא סלקו ואח"כ הפקירו, אם נחשב כמפקיר לאחר נפילת אונס ופטור, או כמפקיר לאחר נפילת פשיעה וחייב מכיון שפשע ולא סלקו. דדעת הב"ח בחושן משפט סי' תיא דפטור, דכיון שנפל באונס אף שפשע אח"כ, מ"מ נחשב הוא כמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס. אבל ה'דברי משפט' חולק עליו וסובר דודאי נחשב כמפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, מכיון שפשע בזה שהיה לו פנאי לסלקו ולא סלקו.

ומביא ה'דברי משפט' ראי' לדבריו מתוס' הנ"ל, שכתבו דנחשב כמפקיר אחר נפילת פשיעה מכיון שפשע ולא סתר וכו', דמבואר להדיא דפשע מיקרי אחר נפילת פשיעה וחייב, וא"כ הכי נמי כיון שפשע שהיה לו פנאי לסלקו חייב.

וב'אמרי משה' סי' כט אות טו האריך לדחות ראיות ה'דברי משפט', דאין לדמות שיטת הב"ח דאיירי שנעשה בור ע"י אונס ורק אח'כ פשע, דסב"ל דיכול להפקירו, להא דמבואר בתוס' שפשע קודם שנעשו בור וע'י פשיעתו נעשו בור, דודאי בכה"ג נחשב הוא לאחר נפילת פשיעה.

וביאר, דבפשע קודם שנפל ונעשה בור, הרי ע"י פשיעתו גרם שנעשה בור, ובזה ודאי נחשב הוא למפקיר לאחר נפילת פשיעה. משא"כ כשנפל ע'י אונס, הרי אין לו שום שייכות לעשיית הבור, שהרי לא גרם לבור להעשות, והא דחייב לסלקו הוא מצד דסוף סוף ממונו הוא, ומצד שיש לו תקלה ברה"ר מחויב הוא לסלקו כל זמן שלא הפקירו. אבל כשהפקירו אף שהיה לו פנאי לסלקו קודם שהפקירו שפיר י'ל דפטור, כיון שלא עשה שום בור והשתא אינו שלו, ושפיר צדק הב"ח.

ובאמת לכאו' הצדק עם הב"ח וצריך להבין כוונת ה'דברי משפט' דלכאו' אין שום שייכות להא דמבואר בתוס'.

ואולי י"ל בזה, ובהקדים לבאר הקס"ד בתוס', דהנה חיובא דבור הוא מעשה עשיית הבור כמו שכתוב בתורה "כי יפתח" ו"כי יכרה" - דצריך להיות מעשה של כריית בור, וע"י כן נעשה הוא הבעלים של הבור. וזהו דמקשי התוס' דמאי איכפת לן בהא דפשע ולא סתר הכותל, הא סוף סוף לא כרייה שום בור, ואדרבה כל פשיעתו הוא בזה שלא עשה מעשה, היינו שלא סילק ולא קצץ, ומצד עשייתו הרי כשבנה הכותל או נטע האילן לא פשע כלום, ואין כאן שום עשיית בור, ושפיר מקשי דמפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס הוא.

והנה תי' התוס' יש לבארו בשני אופנים: א. דתוס' מחדש, דאף שלא עשה שום מעשה בעשיית הבור, דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום, מ"מ, מכיון שעכשיו פשע שלא סתר וכו', הרי ע"י פשיעתו נחשב כמו שכרה הבור. והיינו דמחדש תוס', דעשיית הבור אין צריכה להיות דוקא ע'י מעשה בפועל של חפירת בור, אלא גם אם גרם לעשיית בור ע'י פשיעתו שפיר נחשב למעשה כרייה.

ב. באופן אחר, דבזה שגרם ע"י פשיעתו לעשיית הבור ודאי אינו נחשב למעשה כרייה, דסוף סוף אין כאן שום עשיית בור, ואדרבה הבור נעשה ע'י שלא עשה. והטעם שחייב, הוא, משום שסוף סוף מחוייב היה לסלקו מכיון שנפל ע'י פשיעתו וממונו הוי. וזהו שמחדש לנו תוס' דכשיש חיוב לסלק מאיזו סיבה שתהיה, שוב אינו יכול לסלק עצמו ע'י שיפקירו. והיינו, דדין של מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה שחייב אין זה דין בעשיית הבור, ורק דין בחיובו של בור, דמעשה הפקר אין בו כח לסלק החיוב של בור.

והנה לפי צד הא', מובן שפיר החילוק של ה'אמרי משה', דכיון שהחידוש של תוס' הוא דע"י פשיעתו נחשב כאילו כרה בור. ובזה ודאי מסתבר לומר דהוא רק באופן שעשיית הבור היתה ע"י פשיעתו, אבל כשעשיית הבור היתה באונס ורק אח"כ פשע, פשוט דאינו נחשב לכרייה, דסוף סוף אין כאן מעשה כרייה, ושפיר מובנת שיטת הב"ח.

אבל אי לומדים כצד הב', דמפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה שחייב הוא דין בחיובא דבור ולא בעשיית הבור, אז מובן שפיר שאין לחלק באם פשע קודם שנעשה בור או אם פשע אחר שנעשה בור, דסוף סוף כבר נתחייב לסלק הבור ואינו יכול לפטור עצמו ע'י הפקר. ושפיר מוכח מתוס', דמפקיר נזקיו אחר שנתחייב לסלקו דחייב ואינו יכול להפקירו. וצדקו דבריו של ה'דברי משפט'.