בתוד"ה בכולי' בעי (ג, ב) מבואר: דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך.

ולכאורה יש להעיר, דהא דיש לדון באם שייכי הדין דמתוך בשבועה דרבנן הוא רק אי נקטינן, דאם אינו רוצה לישבע צריך לשלם אז יש מקום לדון מה הדין אם אינו יכול לישבע, אבל אם באינו רוצה לישבע ג"כ אינו משלם, א"כ אין מקום לדון באינו יכול לישבע.

דהנה בשבועה דאורייתא פשוט, דאם אינו רוצה לישבע חייב לשלם, ואם אינו יכול לישבע, וכמו בנסכא דר"א, אזי נחלקו ר"א ורב ושמואל, האם אמרינן דאינו יכול לישבע דינו כמי שאינו רוצה לישבע וצריך לשלם או כיון דאינו יכול לישבע נפטר מדין שבועה.

אבל בשבועה דרבנן להלכה פסק הרמב"ם (הל' טוען ונטען פ"א ה"ד) דלא נחתינן לנכסי' אם אינו רוצה לישבע אלא משמתין אותו. והמקור הוא הסוגיה בשבועות (מח, א) "מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן . . איכא ביניינו מיחס לנכסי', בדאורייתא נחתינן לנכסי' ובדרבנן לא נחתינן לנכסי' ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסי'".

היוצא לנו שיש נ"מ בין ר"י ורבנן האם נחתינן לנכסי', ולהלכה פסק הרמב"ם והשו"ע כרבנן דלא נחתינן לנכסי'.

ועפי"ז לכאורה להלכה אין מקום למתוך, בשבועה דרבנן. ורק לשיטת ר"י דס"ל דגם בשבועה דרבנן נחתינן לנכסי', יש מקום לדון האם אומרים מתוך.

[ואולי הי' אפ"ל דשייך דאמרינן מתוך, אבל גם על הדין דמתוך לא נחתינן לנכסי,' אבל א"כ הי' אפ"ל דאף דהגמ' דנה האם אמרינן שכנגדו בשבועה דרבנן, אין זה סתירה, דגם שייך מתוך, אבל מצד הדין דמתוך לא נחתינן לנכסי', אז אם שכנגדו נשבע ונוטל שפיר נחתינן, אבל א"כ מהו שמעיר התו' אחרי שהגמ' אומרת 'שתקנתא לתקנתא לא עבדינן בדרבנן' ,"ומתוך לא שייך הכי כדפי'", מהו ההכרח דלא אומרים מתוך].

ובקצות ססצ"ב חקר מהו הטעם שלא אמרינן מתוך בשבועה דרבנן, דכיון דמתוך הוי דין דאורייתא. אמאי באמת לא אמרינן מתוך, ומסיק שם, דבעצם שייך דין מתוך בדרבנן, עיי"ש.

והנה בהא דלא נחתינן לנכסי' בשבועה דרבנן,אי תפס אי מהני? דהנה הקצות בספ"ז סקי"ב מביא בשם מהר"ם רקנטי ש"מחוייב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תופס משלו מספקא לי', וצ"ע. ולי נראה בזה, כיון שאין הבי"ד יורדין לנכסים, אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין לו כח למיעבד דינא לנפשי' בנכסים, וצריך להחזיר...", עיי"ש.

ולכאורה יסוד השאלה היא האם הפי' הוא דבעצם, כיון שאינו נשבע חייב לשלם, ורק אם אינו רוצה לישבע אלא לשלם אנן לא נחתינן לנכסי', היינו שמדינא יכולים לתובעו בדיינין, אבל אם תפס לא מפקינן מיני'. או הפשט הוא, דמלכתחילה יש רק חיוב שבועה, ואין חיוב תשלומים, אם אינו רוצה לישבע. וממילא לא שייכי כלל המושג של תפיסה.

ולכאורה, בשלמא לפי' המהר"ם רקנטי, שבעצם שייך חיוב תשלומים, אם אינו רוצה לישבע שייך לדון האם שייך הדין דמתוך. אבל לפי' הקצות דס"ל דלא מהני תפיסא, והיינו לכאורה משום, דלכתחילה אין חיוב תשלומין, א"כ מה שייך לדון בדין מתוך [ועוד יותר, דס"ל להקצות שבעצם שייך באמת מתוך בדין דרבנן]. ולכאורה ע"כ צ"ל, דאפילו אי נקטינן דלא מהני תפיסה, בעצם מונח בהחיוב שבועה דרבנן, או תשבע או תשלם, ורק דא"א להוציא בדיינין, וגם דלא מהני תפיסה. וצ"ב. [שוב ראיתי דב'אבני החושן' חולק על הקצות בספ"ז דהעיר בזה עיי"ש].