בתניא פי"ג מבאר לשון חז"ל "בינונים זה וזה שופטן", וזלה"ק: "היצה"ר אינו רק עד"מ כמו שופט ודיין האומר דעתו במשפט, ואעפ"כ יכול להיות שלא יהי' פסק הלכה כך למעשה . . כך היצה"ר אומר דעתו בחלל השמאלי שבלב . . ומיד חולק עליו השופט השני שהוא הנפש האלוקית", ע"כ.

דהיינו דגדר שופט אינו חל דוקא על דיין שמוציא הפסק דין לפועל, אלא על א' השופטים המביע דעתו במהלך המשפט ואפי' אם לבסוף לא נפסק כמותו.

ויש להביא סמוכין לזה מסנהדרין כט, א: "אפילו שנים מזכין או שניים מחייבין ואחד אומר איני יודע, יוסיפו הדיינין", ע"כ.

וברש"י שם: "ואע"ג דאי הוה פליג עלייהו הוי בטיל במיעוטא, כי אמר איני יודע הוי כמו שלא ישב בדין ונמצא הדין בשנים, ואנן תלתא בעינן".

רואים מכאן דהדיין הג' אינו נחשב לדיין ושופט (וממילא חסדר במנין הג' דיינים) באם אין לו דעה (אפי' מנוגדת לדעת הרוב), אבל כשהדיין הג' חולק על שני הדיינים, אע"ג שהפסק הוא לפי דעת רוב הדיינים, מ"מ נחשב לשופט (ועולה למנין ג' דיינים), מכיון שהוא מביע דעה בענין.