בלקו"ש חלק לב מבאר שיטת הרמב"ם בסוף פרק א' מהל' גזלה ואבדה שכתב "ואף על פי כן אם לא היתה הגזילה קיימת ורצה הגזלן לעשות תשובה ובא מאליו והחזיר דמי הגזילה תקנת חכמים היא שאין מקבלין ממנו אלא עוזרין אותו ומוחלין לו כדי לקרב הדרך הישרה על השבים" שהוא המשך של תחילת ההלכה שכתב "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה כאילו נוטל נשמת", ומבאר [אחרי אריכות הביאור למה הוה כנוטל נשמתו] שהא דלא מקבלים הדמים ממנו הוא תקנת השבים על ענין נטילת נשמתו, ולכן לא כתב הרמב"ם תקנה זו אצל תקנת השבים דתקנת מריש דשם התקנה הוא לתקן חסרון חבירו דמכיון דלא יסתור בנינו לכן תקנו דעכ"פ יתן דמים, משא"כ התקנה דלא מקבלים מהגזלן [תקנת רבי דמס' ב"ק צד' ע"ב] הוא על מה שנטל נשמתו ולכן צריכים כמה תנאים כי דוקא בקיום תנאים אלו יש מקום לתקנה זו.

תנאי העיקרי הוא שאין הגזילה קיימת, אבל אם הגזילה קיימת אז פשיטא דצריך להשיב את הגזילה אשר גזל, דאם הגזילה קיימת הרי מתקן את הענין מעיקרו כשמחזיר הגזילה כי בזה שמחזיר גוף החפץ לבעליו כמו שהיה לפני הגזילה הוה כאילו "מחזיר את נשמתו" שנטל ממנו ע"י המעשה גזילה.

ובחצאי ריבוע מוסיף ורק כאשר בנה קורה בבירה שאז יש חשש שאם לא יוכל לשלם דמי' לא יעשה תשובה כלל, אז תקנו תקנה מיוחדת כי עדיף שעכ"פ ישלם דמי' לתקן הפסד הממון מאשר שלא יחזיר כלל.

משא"כ כאשר לא היתה גזילה קיימת הרי אי אפשר לבטל הא דנטל נשמתו [לכאורה הפי' דא"א לבטל מעיקרו כמו שלא נטל נשמתו כלל], אז יש מקום לתקנת השבים שלא יקבל הנגזל אפילו הדמים, ובלבד שיהי' תנאי השני כדלקמן.

ומבאר שמכיון שבא מאליו והחזיר דמי הגזילה ועושה כל מה שביכלתו לתקן הא דנטל בע"כ החפץ של הנגזל שעל ידי זה נטל נשמתו, מ"מ כלפי הגוזל הרי כאשר מודה בכל לבבו בבעלותו של חבירו ומבטא חרטתו הרי עכ"פ מצידו יש תיקון למעשה נטילת נשמתו של חבירו.

ולכן אז תקנו חכמים תקנת השבים שלא יקבלו ממנו אלא עוזרין אותו ומוחלין לו כדי לקרב הדרך הישרה על השבים כי אז עשה הכל בתקון העון האפשרי משא"כ אם לא בא מאליו אז לא תקנו שלא יקבלו ממנו כי לא עשה כל שביכלתו לתקן מעשה הגזילה שלו.

ונמצא לפי זה דלא הרי תקנת השבים דתקנת מריש כהרי תקנת השבים דלא מקבלים ממנו דמי הגזילה [תקנת רבי] כי תקנת השבים דתקנת מריש הוא קולא על השבים שעכ"פ יתן דמים, שאם יחמירו עליו ליתן הקורה לא יסתור בנינו ולא יחזיר כלל ונמצא דהתקנה הוא קולא למלא חסרון חבירו, משא"כ התקנה שלא יקבלו ממנו הדמים הוא אחרי שכבר עשה כל מה שביכלתו לתקן עוונו הלכך תקנו שאין מקבלים דמים ממנו כדי לעזור לו לקרב דרך הישרה על השבים לשוב בלב שלם כדי שיתתקן עוונו, ונמצא דהתקנה הוא עזר לתקן עונו [דנטילת נשמת הנגזל] ולא רק קולא לגוזל על חסרון ממון חבירו. עכתודה"ק.

והנה מקור התקנה שלא יקבלו הדמים מהגזלן הוא במס' ב"ק (צד, ב) ושם איתא "והשתא דאמר רב נחמן בשאין גזילה קיימת" דתקנת רבי הוא דוקא בשאין הגזילה קיימת, ובדף צה, א מקשה הגמ' מתקנת מריש "וכל היכא דגזילה קיימת לא עבוד רבנן תקנתא והא תקנת מריש דגזילה קיימת היא" והגמ' מתרץ "כיון דאיכא פסידא דבירה שויוה רבנן כדליתא" ופירש"י "מיהו דמי בעי לאהדורי הואיל וגזילה קיימת בבירה".

ומשמע לפי שיטת רש"י דהגמ' מקשה דכמו בתקנת מריש מתקנים תקנה לשבים אף בגזילה קיימת, כמו כן יתקנו תקנת רבי אף בגזילה קיימת, והיינו דהגם שהם שני תקנות שונות [ותקנת מריש הוא תקנה קדומה ביותר], מ"מ קס"ד דהמקשה דמר"נ משמע דאין מתקנים שום תקנה לטובת השבים אם זה חסרון עבור הנגזל היינו כשהגזילה עצמה קיימת, ולכן מקשה דהלא מצינו תקנת השבים אף כשהגזילה קיימת בתקנת מריש, א"כ ה"ה דתקנת רבי הוא בגזילה קיימת, וקשה אדר"נ, וע"ז משני הגמ' דאף תקנת השבים דתקנת מריש חשיב כשאין גזילה קיימת דמכיון דיש פסידא דבירה שויוה רבנן כמאן דליתא ולעולם מתקנים תקנת השבים דוקא בשאין גזילה קיימת, ולכן זה ברור דאף אחרי תקנת רבי דא"צ להחזיר כלל, מ"מ דמי הקורה בעי שלומי כי סוף סוף הקורה קיימת בבירה, אבל בנוגע התקנה הקדומה דמשלם דמים ולא הקורה עצמה, לגבי תקנה זו חשיב הקורה כמאן דליתא ולכן משלם רק דמים.

ונמצא לפי שיטת רש"י מה דאיתא בגמרא דכמאן דליתא דמי קאי רק על התקנה הקדומה דתקנת מריש, אבל לגבי תקנת רבי חשיב הקורה גזילה קיימת ולכן צריך לשלם דמי אף אחרי תקנת רבי.

אמנם התורת חיים פליג ע"ז וס"ל דמשמע מהגמ' דהקורה כמאן דליתי' דמי קאי על תקנת רבי ואחרי תקנת רבי אין צריך להחזיר אפילו הדמים, והא דתנן דרק הקורה א"צ להחזיר אמנם הדמים צריך להחזיר איירי קודם תקנת רבי כשהי' רק תקנת מריש.

ומשמע מהתו"ח דהגמרא מסיק דתקנת מריש הוא לא משום דחשיב אין גזילה קיימת ולכן שפיר שייך לתקן תקנה לטובת השבים אלא התקנה הוא משום פסידא דבירה לחוד, ותקנה זו הוא גם אם הגזילה קיימת, ותקנת רבי הוא דוקא באין גזילה קיימת, ולכן אינו משלם דמים אחרי תקנת רבי כי חשיב אין גזילה קיימת כלפי תקנת רבי [ולא כלפי תקנת מריש וכדלקמן].

והנה נחזי אנן הרי לפי שיטת רש"י נמצא דבעצם הגמ' משוה ב' התקנות תקנת מריש ותקנת רבי, ולכן מקשה דכמו בתקנת מריש הוא בגזילה קיימת כמו כן יתקנו תקנת רבי בגזילה קיימת, והגמ' בתירוצה אינה חוזרת מהך הנחה [דב' התקנות שבים שוים ומתקנים דוקא בשאין גזילה קיימת] ורק מתרצת דמה חשיב אין גזילה קיימת שונה בתקנת מריש ותקנת רבי, דבתקנת מריש סו"ס הוא נותן דמים ולא הקורה אמרינן דחשיב מחמת פסידת הבירה כלא קיימת, ולכן שפיר יכולים לתקן תקנת השבים לא להחזיר הקורה עצמו, אמנם בתקנת רבי שהוא תקנה ע"ד תקנת מריש רק יותר בכמות לטובת השבים דאין צריך להחזיר דמים דאין מקבלים ממנו, לזה בעינן שיהא ממש אין קיימת, ומכיון דסו"ס היא קיימת [כשבנה הקורה בהבנין] דמים בעי לשלומי.

אמנם לדעת התו"ח י"ל [עכ"פ למסקנת הגמ', וצ"ב קצת מה הי' קס"ד דהמקשה] דאין הפי' בהגמ' דכל התקנות שבים שוים והם דוקא באין הגזילה קיימת דהרי תקנת שבים דתקנת מריש הוא אף בגזילה קיימת, רק דתי' הגמ' הוא דשני התקנות הם חלוקים בעצם יסודם, דבתקנת מריש הוא משום פסידא דבירה ואינו מעלה ומוריד אם הגזילה קיימת והיינו דאין התקנה נמדדת בהא אם הגזילה קיימת אם לא, רק דמכיון דיש פסידא דבירה ויתקשה לעשות תשובה להחזיר הקורה לכן מקילין עליו להחזיר רק הדמים, והיינו דמכיון דהתקנה הוא קולא לטובת הגזלן לכן ממילא איירי בגזילה קיימת דע"ז גופא התקנה דא"צ להשיב הגזילה עצמה אלא הדמים, אמנם תקנת רבי הרי כל התקנה הוא דוקא כשאין הגזילה קיימת ובא להחזיר דמים דוקא אז אמרינן דא"צ להחזיר אפילו הדמים ואין מקבלים ממנו.

ולכאורה הביאור בשיטת התו"ח הוא כפי הביאור בלקו"ש בדעת הרמב"ם דבעצם חלוק הני תרי תקנות דתקנת רבי הוא רק משום שאין ביכלתו להשיב החפץ עצמו ואף מה שביכלתו להחזיר דהיינו דמים הרי הוא בא מאליו להחזיר, על כן עוזרין אותו ומוחלין לו לתקן עוונו דנטילת נשמת הנגזל שישוב בלב שלם, ותקנת מריש הוא תקנה על חסרון ממון חבירו.

ונמצא דמקור דברי הרמב"ם כפי ביאור רבינו הוא מזה גופא דהגמ' מסיק דהתקנה הוא בשאין גזילה קיימת דאין זה רק אוקימתא מתי מתקנים רק בביאור מהות וגדר התקנה כפי שהגמ' מסיק לפי ביאור התו"ח ודלא כרש"י וכנ"ל בארוכה.