1) בשיטמ"ק כאן ובפנ"י.

2) ועיין בפנ"י ו'קובץ שיעורים' כאן, שמקשין זאת.

3) ובעצם זוהי שיטת 'בעל המאור' שם לפי המסקנא בגמרא: "ולא היא כי אוקימנא רחמנא ברשותי' לענין אונסין, אבל לענין מקנא ברשותי' דמרי' קיימא, מידי דהוה אשואל (פירש"י: "לא מסתברא טעמא דרב בהא, דאע"ג דהיכא דיש לו דמים חייבין באחריותו, לאו קנין הן להיות כשאר נכסיו, דכי אוקמיה רחמנא ברשותי' וחייב את הגזלנים לשלם, ה"מ לענין שלומי דלא מצי למימר לי' נאנסו, דאשכחן בשומרין דחייבן הכתוב לישבע אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, הא שלח אע"ג דטעין מת או נשבר דהיינו אונס חייב, דנעשה עלי' גזלן בשליחות יד. אבל לענין מקנא לא קני, אם קיימין הן אצלו, והוא היה בא לעכבו ולומר דמים אני מחזיר לך, לא קני, ומהדר להו בעינייהו דכתיב (ויקרא ה) והשיב את הגזילה, והאי דכי נאנסו מחזיר לו דמים, ולא מצי אמר לי' נאנסו ומיפטר, משום דלא גרע גזלן משואל, משום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותי' לשלומי אם נאנס, דכל כמה דקיימא הדרא בעינא, הא נמי כל הנאה שלו ומחייב לשלומי". עכ"ל.

יוצא מזה, דהוא אינו קונה, ומה שחייב באונסין, זהו מצד דכל הנאה שלו. וא"כ יהי' כמו"כ לגבי שינוי, דכששינה את החפץ, הנה אין לו עוד חיוב השבה דאינו כעין שגזל, אבל הדבר לא נעשה שלו, כמו בבא במחתרת שאין לו חיוב השבה מצד קמלב"מ, אבל הדבר לא נעשה שלו, כמו"כ כאן, אעפ"י דאין לו חיוב השבה מצד השינוי, מ"מ לא נעשה שלו.

ואמנם שיטת 'בעל המאור' אינה כן, דמה שאם הדבר הוא בעיין חייב להחזיר, זהו חומרא דרמו רבנן עלי' דליהדר ממונא למרי', דמכיון שהוא חייב באונסין, נעשה הדבר שלו מצד קלב"מ שפטור מחיוב השבה ותשלומין.

ויש לבאר מחלוקת זו: דשיטת 'בעל המאור' היא, דאינו דומה לשואל דקיבל עליו אחריות גם באונסין, ובמילא אעפ"י שהדבר לא נעשה שלו, חייב בזה; משא"כ גזלן שלא קיבל עליו אחריות אונסין, ולפועל הרי חייב באונסין, הרי זה גופא הוכחה שהדבר נעשה שלו, רק שהחיוב השבה ותשלומין מעכב מלקנותו לגמרי, וא"כ בקלב"מ שפטור מכל זה, ולכן קנה אותו, וכמו"כ הוא בשינוי כשהדבר הוא בעין בלי שום שינוי, אז הוא מחויב להחזיר מדין תשלומין שהתורה חייבתו להחזיר, או חיוב השבה, ובמילא אינו יכול לקנותו בקנין גמור, כיון שהוא מחויב להחזירו, אבל כשעשה בו שינוי, שאז אין לו חיוב השבה עוד, הנה ממילא הוא קונה מקניני הגזילה ונעשה שלו.

אבל שיטת רש"י היא, דמזה שהוא חייב באונסין, אין שום הכרח דנעשה שלו, דהוה כמו שואל, שאעפ"י שהדבר אינו שלו מ"מ הוא חייב באונסין, מטעם דכל הנאה שלו היא, וככה הוא בגזלן ג"כ, שגם הוא רוצה ליהנות מזה, וכשהדבר הוא כעיין שגזל, אז יש חיוב השבה להחזיר לבעל החפץ בקלב"מ, וכן אם עשה בה שינוי, ואינו כעין שגזל אז אין חיוב השבה על גוף החפץ כיון שהדבר נשתנה, אבל אין שום סיבה וקנין שהדבר יהי' שלו.

נמצא מבואר מזה, דלשיטת 'בעל המאור' הנה הגזלן קונה את הגזילה, כיון שהוא חייב באונסין, וכשנסתלק חיוב השבה שאינו כעין שגזל, אז בדרך ממילא הוא קונה קנין גמור; ורש"י ס"ל, דלגזלן אין שום קנין בהגזילה, דאם היא כעין שגזל, פשוט שצריך להחזירו להבעלים, ואם נשתנה, אז התורה פטרתו מלהחזיר.

4) ועיין בהע' 3.

5) ואין להקשות מהא דאיתא בכתובות דף לד, ב, כשגנב בשבת וטבח בחול האם חייב דו"ה, הובא בחידושי רע"א בכתובות שם, שהרשב"א סובר שיהי' חייב בדו"ה, מצד שאע"פ שהגניבה היתה בקלב"מ, אבל הטביחה הוה גניבה חדשה, ומצ"ז חייב דו"ה (ועיין בשיטמ"ק שם, שמבאר שכן שיטת רש"י); אבל הריטב"א סובר, שיהי' פטור. ולכאורה לפי הריטב"א יובן כאן, שכמו שבקלב"מ כשגנב בשבת, ירד החיוב השבה וקניני גזילה וחיובי אונסין, א"כ אין חיוב על דו"ה גם בשינוי, דממילא כשירד החיוב השבה וקניני גזילה, לכן אין גם חיוב על דו"ה. אבל לפי שיטת הרשב"א דכשטבח בחול הוה גניבה חדשה וחייב, ומשמע שכך שיטת רש"י שם, וא"כ למה בשינוי דממילא אין אומרים שהשינוי יהי' כגניבה חדשה, כלומר הטביחה. ואפ"ל, ששם כשגנב בשבת וטבח בחול, היות ובשעת הגניבה הי' קלב"מ, לא יצא עדיין מרשות הבעלים, וא"כ בטביחה בחול הוה גניבה חדשה ויצא עכשיו מרשות בעלים. אבל בשינוי, דממילא בשעת הגניבה יצא מרשות הבעלים, לגבי חיוב אונסין רק ע"י שנשתנה, ע"ז לא הי' מעשה הגניבה, וממילא ירדו הקניני גזילה והחיוב השבה, אבל בפועל זה כבר יצא מרשות הבעלים, וא"כ הטביחה לא הוה גניבה חדשה ואינו "מבית האיש".

6) כמו שמבואר ברמב"ם בפ"א מהל' גניבה הט"ו, וכן בפ"ב מהל' גזילה ואבידה הט"ו, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי שבור וישלם להם הפחת והכפל, שומעין להם. ומבאר המ"מ, שמדובר כאן בשינוי ששמו עליו. ועי' בחידושי ר"ח הלוי שם, וביתר ביאור בחידושי מרן רי"ז הלוי בהל' גזילה ואבידה, שיש שני דינים בכעין שגזל: חדא ע"י דין שינוי של כה"ת דנחשב כמו חפץ אחר, ומכח זה אינו בכלל כעין שגזל, ובזה אין חילוק בין אם נשתנה לגריעותא או להיפוך, אלא כל שנשתנה, הוי כמו חפץ אחר ואינו בכלל כעין שגזל. ועוד איכא דין שני בכעין שגזל התלוי בדין היזק, שההיזק שבהחפץ משווי לי לאינו כעין שגזל, וזה בעיקר בשינוי לגריעותא, שלא נשתנה עצם מציאות הדבר אלא רק שאינו כעין שגזל.

ולכן, אם רצו הבעלים ליטול הכלי שבור וישלם להם הפחת, שומעים להם, מצד שכאן כל השינוי הוא לא בעצם החפץ שנשתנה מציאותו, אלא רק דין היזק שאינו כעין שגזל, ולכן הדין הוא שרק אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, מצד שאינו כעין שגזל, אבל אם הנגזל ירצה לקחת החפץ, יכול לקחת אפי' בע"כ, מצד שעדיין לא קנה אותו, שאין כאן שינוי בעצם מציאות החפץ, אלא רק הדין היזק בחפץ מצד שינוי לגריעותא.

[ובעצם, יסוד זה מרומז בשו"ע אדה"ז בהל' פסח בסי' תנד סעי' ט, שכתב וז"ל: "אין אדם יוצא ידי חובתו אלא במצה שלו . . גזלה מחבירו ואכלה, לא יצא, שהרי אם בא הנגזל לתבוע אותה ממנו, חייב להחזירה לו, ואינו יכול לפטור את עצמו בדמים בע"כ של הנגזל, נמצא שאינו שלו". עכ"ל. ולכאורה קשה, למה צריך להאריך כ"כ בלשונו, שהרי אם בא הנגזל לתבוע וכו', ואינו יכול לפטור עצמו בדמים בע"כ של הנגזל, נמצאת שאינו שלו. ועיין במש"כ בהל' לולב בסי' תרמט סעי' א, שלולב הגזול פסול וכו', ודרשו חכמים "לכם" - "משלכם", להוציא את השאול ואת הגזול, וגנוב שאינו שלו, שהרי חייב להחזירו לבעליו ואינו יכול לפטור א"ע בדמים, ולא כתוב כל האריכות.

אלא הביאור שמעתי מהגאון הרה"ח הרב אברהם צבי הכהן ע"ה, שאדה"ז רוצה לשלול את קושיית הריטב"א, הובא בחידושי רע"א (ועי' ב'ביאור הלכה' הל' פסח סי' תנד ס"ד), שסובר, הלא כיון דלעסיה קנייה בשינוי מעשה, וא"כ הוי שלו, ועיקר המצוה באכילת המצה היא הבליעה, וא"כ יצא יד"ח מצה. ולכן מבאר אדה"ז כאן, שאפי' לעסי' דהוה שינוי, אבל זה לא שינוי בעצם החפץ, אלא רק דין שנוי מדין היזק לגריעותא, ולכן השינוי מועיל רק שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, מצד שאינו כעין שגזל, אבל אם הנגזל ירצה לקחת את המצה הלעוסה, יוכל לקחת גם בע"כ של הגזלן, כמ"ש הרמב"ם כאן בפ"א מהל' גניבה הט"ו ובפ"ב מהל' גזילה ואבידה הט"ו, נמצאת שאינה שלו, ומדוייק הלשון בע"כ של הגזלן, מצד שהשינוי לא פעל שיקנה החפץ, אבל גם הגזלן לא יוכל לומר הרי שלך לפניך, ולכן כתב רק בע"כ של הגזלן.

(וסיפר לי הגאון הנ"ל, שאמר את זה לפני הגרי"ז בנו של הגר"ח, ומאוד התפעל, ואמר כששומעים דבר טוב, מוצאים את זה בשו"ע אדה"ז, ולשונו ממש לשון הרמב"ם)].

7) ויש עוד הסבר וחילוק בין שינוי בידים לשינוי דממילא: דכשעושה שינוי בידים, אז נעשה החפץ לדבר אחר, כי מלפני זה לא הי' עומד להשתנות מצד עצמו, ולכן מובן דאחר השינוי הוא צריך לעשות בזה קנין חדש, כיון שהוא דבר שני (ולכאורה, א"כ בכל אדם כשעושה שינוי בחפץ שלו, למה אינו צריך לעשות קנין מחדש, ועי' בזה בחידושי הרי"מ ב"מ סו, א, ד"ה "אמר רבה"), ולכן כשנמצא ברשות הגזלן הגזלן קונה בזה.

משא"כ בשינוי דממילא - כמו טלה ונעשה איל, הנה כשהי' טלה, הי' עומד להיות אח"כ איל, ואינו דבר חדש, וזהו טבעו, והכא לא שייך לומר שהוא צריך לעשות קנין חדש, כיון שהקנין שעשה בהטלה נכלל ג"כ בהאיל.

והנה לכאורה צריך להבין לרש"י, למה צריך הפסוק "והשיב את הגזילה אשר גזל" ללמוד דשינוי בידים קונה, הרי ס"ל דשינוי בידים נחשב לדבר אחר, ובמילא נעשה הדבר שלו, כיון שהוא דבר חדש, וא"כ מצד הסברא הוי שלו. ואולי י"ל, לפי המבואר בגמרא תמורה ו, א דהטעם דצריך קרא, הוא דלולי הקרא היינו אומרים דאי עביד לא מהני, וקמ"ל דהשינוי מהני, וא"כ מובן דבשינוי בידים הנה הקנין שלו שפיר מהני ונעשה שלו.

וזהו דוקא בשינוי דעשה בה מעשה בידים, אבל בשינוי דממילא שכנ"ל לא נעשה זה למציאות אחרת, הנה שם נשאר החפץ להיות של הנגזל, ואלא סוכ"ס כיון שאינו כעין שגזל אין חיוב להחזיר את גוף החפץ, ורק דמים בעלמא בעי לשלומי.

ולכן הנה בגנב טלה ונעשה איל, פירש"י: "נעשה שינוי בידו וקנאו להא מילתא, דאם טבח ומכר שלו הוא טובח וכו"', דהכוונה בזה היא כנ"ל, דכיון דנתחייב בתשלומין ואין חיוב השבה על גוף החפץ, אין בזה דין גניבה מצד שנשתנה, וזה הפי' להא מילתא, אלא כפקדון נינהו גבי', ואינו משלם ארבעה וחמשה, אבל קרן משלם כי השתא, כיון דהוה כאילו הזיק חפצו של חבירו בידים.

ונמצא, שלפי שיטת רש"י יש ג' דרגות בשינוי: א) שינוי בידים שקונה הגזלן החפץ לגמרי. ב) שינוי דממילא שמשתנה מכעין שגזל, וא"כ על זה לא חל מעשה הגניבה, אבל עדיין צריך להחזיר מצד שזה חפץ של חבירו. ג) שינוי לגריעותא שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך. וצ"ע בשינוי לגריעותא בידים, אם קונה. ואין כאן המקום להאריך, ובהזדמנות אחרת אאריך.