והנה בנודע ביהודה מהדו"ת, אבן העזר סי' ע, מביא קושיית בנו על טעם הא' הנ"ל של הר"י בריזילי, (דהיות שזכין לאדם שלא בפניו לכן קידושי אביו הוי קידושין) דלכאורה הא דזכין לאדם שלא בפניו הוא מצד שליחות וידוע הכלל דאמרינן בנזיר (דף י, ב) מילתא דלא מצי עביד לי' השתא לא מצי עביד שליח, וא"כ היות שקטן עצמו אינו יכול לקדש אשה, לכאורה גם אביו אינו יכול לקדש אשה בשבילו, והגם שזכין לאדם שלא בפניו, הנה זהו רק במקום שהאדם עצמו הי' יכול לעשות דבר זה, ואיך אמר הר"י ברזילי דהוה קידושין.

ותי' הנודע ביהודה דמה שאמרינן מילתא דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח אין הכוונה שהמשלח יהי' מצי עביד השתא, אלא הכוונה שהשליח יהי' מצי עביד שליחותו השתא, אבל בהמשלח לא איכפת לן אלא רק שיהי' בתורת אותו הדבר שרוצה לעשות שליח.

אבל לכאורה תירוצו של הנודע ביהודה דרוש ביאור; דהלוא משמע מכל הפוסקים1 ראשונים ואחרונים דמילתא דלא מצי עביד השתא הולך על המשלח ולא על השליח אם יכול לעשותו שליחותו. וכן משמע מרש"י ותוס' במס' נזיר שם, שרש"י - כשמפ' דברי הגמ' - מעתיק המילים "דמצי עביד איהו גופי' השתא", ומזה משמע שתלוי בהמשלח - אם הוא יכול לעשות דבר זה בעצמו. וכן בתוס' ד"ה מ"ט באמצע הדיבור "...ומשני כי משוי איניש שליח במילתי' דאיהו מצי עביד פי' ודאי . . אבל שליחותא שאני דלא מצי איניש משוי שליח אלא במילתא דמצי עביד נפשי' בשעה שעושה השליח", דמזה משמע נמי שקאי על המשלח - שצריך להיות בכוחו של המשלח לעשות דבר השליחות, ולא רק בכח של השליח לעשותו, וא"כ חזרה קושי' לדוכתא, מהו הביאור בהר"י ברזילי דאב שקידש בשביל בנו הקטן הוו קידושין מטעם זכין לאדם שלא בפניו, דהרי הקטן עצמו אין יכול לקדש אשה ואיך אביו יכול להיות השליח בשבילו לקדש אשה.

ויש לבאר זה, ובהקדים דברי הרמב"ם בהלכות אישות פ"ד ה"ז: "קטן שקידש אין קידושיו קידושין", והמשנה למלך מעתיק דברי הרמב"ם וכותב: "זה פשוט במשנה פרק האיש מקדש אבל נסתפקתי בקטן שקידש ואמר הרי את מקודשת לי לאחר שאגדיל, אם הוי קידושין או לא, ומסיק "דיש בזה מחלוקת רש"י ותוס' במסכת יבמות דף לד, א, דאמרינן התם אמר רב עמרם אמר רב בשופעת מתוך י"ג לאחר י"ג לאחיובי אינהו, מתוך י"ב לאחר י"ב לאחיובי אינהו. ע"כ לשון הגמ'.

והמתבאר מדברי רש"י שם הוא, דבעודם קטנים - הזכרים והנקיבות - וקדשו ואמרו שיחולו הקידושין כשיגדלו ותיכף כשגדלו חלו הקידושין. . וזה פשוט למתבונן בדברי רש"י ז"ל. אך התוס' שם היקשו על פי' רש"י וז"ל: וקשה דלא הוי בבת אחת דנידות חל עליו תחילה שאין יכול לקדש ולא לעשות שליח עד שיגדיל דאין מעשה הקטן כלום. עכ"ל התוס'. והרי שכתבו מפורש שאין יכול לקדש כשהוא קטן אף כשאומר שלא יחולו הקידושין אלא לאחר שיגדיל". ע"כ לשונו של המשנה למלך.

והמתבאר מדברי המל"מ הוא, דבודאי קטן שקידש אין קידושיו קידושין, אבל קטן שקידש בשביל שיחולו הקידושין לאחרי שיגדיל, ה"ה מחלוקת רש"י ותוס', דרש"י סובר דהוי קידושין אבל תוס' ס"ל דלא הוי קידושין - דאין מעשה הקטן נחשב לכלום.

אבל לכאורה צלה"ב מהו הביאור בשיטת רש"י; למה נחשב קידושי קטן קידושין, והא אין מעשה קטן כלום וע"ד שהקשה תוס', ואיך יתרץ רש"י קושיית התוס'.

ויש לבאר זה עפ"י מה שכותב באבני מילואים עמ"ס קידושין (סימן מג סעיף ב), שמביא דברי הר"י ברזילי שקטן שקידש לו אביו אשה כשהי' בן י"א שנה ולאחר בר מצוה לא רצה בהקדושין, אשתו צריכה ממנו גט, מדוע כשהקטן עצמו עשה הקידושין אינו קידושין, דלמה קידושי קטן אינו נחשב לכלום, והא קטן אית לי' זכי' כשדעת אחרת מקנה לו, וכאן בקידושין האיש הוא הקונה והאשה הוא המקנה - שהאיש קונה האשה כדתנן במתניתנין "האשה נקנית", וא"כ למה אין הקטן יכול לעשות קידושין, הרי לכאורה יש כאן דעת אחרת מקנה לו - שהאשה מקנה עצמה להקטן - וא"כ יהי' נחשב לקידושין.

ותי' האבני מילואים (ע"פ המגיד משנה בהלכות מכירה פכ"ט), "דבכסף ושטר אין קטן יכול לקדש לפי שהוא צריך ליתן כסף ושטר להאשה דהיינו שתזכה האשה בהכסף ובהשטר, ואין להקטן כח לזכות להאשה הכסף והשטר שיצא מרשותו לרשות האשה, וזאת לפי שאין נתינתו של הקטן נחשבת לכלום ולכן אין האשה מקודשת, אבל עדיין אינו מבואר למה אין הקטן יכול לקדש ע"י ביאה.

והאבני מילואים מבאר זה בהקדם דברי הר"ן בנדרים (דף ל) דכתב "כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש, לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל . . אלא כיון שהיא מסכמת ומבטלת רצונה לקידושי האיש, הרי משוי עצמה לבעלה כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו. ע"כ לשון הר"ן.

ועפ"ז מבאר, שכאן כשקטן מקדש אשה אין האשה מקנה עצמה לקטן, דאדרבה, היא מבטלת דעתה ורצונה, והקידושין נפעלים ע"י האיש, והיות שאין מעשה קטן נחשב לכלום - דאינו יכול לעשות המעשה הקידושין - אין קידושי קטן כלום.

ואח"כ מביא האבני מילואים, דאפי' בהפקר אולי י"ל דעת אחרת מקנה לו, ומביא דברי המשנה למלך בהלכות מכירה פכ"ט הל' יא בנוגע לקטן אם יכול לזכות בהפקר, שתלוי במחלוקת רש"י ותוס' בפ"ק דבב"מ דף יב בסוגיית זרק ארנקי, דשיטת רש"י היא דגם בהפקר מדעת אמרינן דעת אחרת מקנה לו, ולכן יכול הקטן לזכות בהפקר מדעת (דהיינו שאדם נטל דבר משלו והפקירו), אבל לפי שיטת התוס', לא אמרינן דהפקר מדעת הוי דעת אחרת מקנה לו, ולכן אין הקטן זוכה בדבר של הפקר.

ולפי"ז מתרץ האבני מילואים (יש עוד תי' עי' שם) השאלה שהקשה דלמה לא אמרינן שקידושי קטן הוי קידושין מטעם שהאשה מקנה עצמה לקטן, דקטן קונה מן התורה כשדעת אחרת מקנה לו, דלפי תוס' לא קשה כלל היות דכאן מדבר בהפקר - שהאשה מפקרת דעתה ורצונה והקידושין נפעלים ע"י האיש, ולכן אין הקטן יכול לעשות הקידושין דאין בכוחו לקדש אשה בין בכסף בין בשטר ובין בביאה. אבל מסיק האבני מילואים דלפי שיטת רש"י, דאמרינן דעת אחרת מקנה אפי' בהפקר נמצא דבקידושי כסף וקידושי שטר שאמרנו לעיל שצריך נתינה מהאיש, אין ה"דעת אחרת מקנה" של האשה יכולה לפעול הקידושין, אבל בביאה שאין צריך נתינה מיוחדת מהאיש, וביאתו של קטן (לאחר ט' שנים) נחשבת לביאה הנה יכול הקטן לקדש אשה בביאה, היות שיש דעת אחרת מקנה לו מהאשה.

אבל לכאורה קצת חידוש לומר כן; דבפשטות מסתמא דתלמודא בכל מקום משמע שקידושי קטן לאו כלום הם, וכמפורש במשנה בדף נ' "המקדש שתי נשים בשוה פרוטה או אשה אחת בפחות משוה פרוטה אע"פ ששלח סבלונות לאחר מכאן אינה מקודשת שעל דעת קידושין הראשונים שלח, וכן קטן שקידש [ושלח סבלונות משהגדיל. רש"י] הרי מפורש דקידושי קטן אינו כלום. ואע"פ שבכתובות דף עד, יש תוספתא דנאמר בה "קידש בטעות ופחות משוה פרוטה וכן קטן שקידש אע"פ ששלח סבלונות מאחר מכן אינה מקודשת דמחמת קידושין הראשונים שלח ואם בעלו קנו", ויש ראשונים שמפרשים "ואם בעלו" – מיד, דהיינו שאם בעל הקטן את האשה מקודשת, וזה שאמרו קטן שקידש אינה מקודשת הר"ז רק בשטר וכסף, ועפ"ז יומתקו דברי האבני מילואים.

אך מ"מ הוא חלק יותר לומר בפשטות, שקידושי קטן לאו כלום הם גם בקידושי ביאה, כמו שאמרה המשנה בקידושין סתם ולא חלקה בין כסף ושטר לביאה, וזה שכתוב בברייתא במס' כתובות שאם בעלו קנו, צ"ל בפשטות שמדובר לאחר שהגדיל, ולכן היות שרש"י בכתובות לא פי' שמדבר רק בשטר וביאה, ולא פי' על שאם בעלו קנו שזה מדובר אפי' בקטן, נראה לומר בפשטות שגם רש"י סובר דקידושי קטן לאו כלום הוא אפי' אם קידש בביאה, ואדרבה מרש"י שם משמע דבכל מקום לא הוי קידושין, דבד"ה קטן מפרש רש"י "אין קידושיו כלום דלאו בר קיחה הוא כי יקח איש כתיב", ומזה משמע שאין קיחה – קידושין - לקטן כלל ואפי' בביאה.

וא"כ הדרא קושיית האבני מילואים לדוכתא, מדוע קידושי קטן אינם קידושין לפי שיטת רש"י; דבכסף ושטר מובן מדוע אינם קידושין לפי שצריכים נתינה מהאיש ונתינת קטן לאו כלום היא, אבל בביאה שאין צריכים נתינה, וביאת בן ט' שנים נחשב לביאה, ולפי שיטת רש"י יש הרי "הדעת אחרת מקנה" למה קטן שקידש בביאה אינה מקודשת.

ויש לבאר זה ע"פ מ"ש רש"י במסכת כתובות דף עג, ב שהבאנו לעיל. דרש"י שם בד"ה קטן מבאר "אין קידושיו (של קטן) כלום דלאו בר קיימא הוא, כי יקח איש כתיב". עכ"ל. ומזה משמע שרש"י לומד שהטעם שקטן אינו יכול לקדש אשה אינה מסברא (דאין מעשיו כלום, ואין נתינתו כלום...), אלא גזירת הכתוב הוא, וא"כ נמצא דלפי שיטת התוס', היות שמדובר בהפקר (האשה מפקרת דעתה ורצונה) לא אמרינן דעת אחרת מקנה, ומובן מסברא שאין קידושי קטן כלום.

משא"כ לפי דעת רש"י שאפי' בהפקר אמרינן דעת אחרת מקנה, נמצא דמצד הסברא היו צריכים להיות קידושי קטן קידושין, וכל הטעם שאינו קידושין הוא רק מצד גזירת הכתוב ד"כי יקח איש" - איש ולא קטן.

[עיין נודע ביהודה מהדורה תניינא סי' נב שהקשה שאלה זו של האבני מילואים מדוע קידושי קטן אינם כלום, ולמה לא יהיו קידושין מטעם דעת אחרת מקנה, ותי' לכל הדיעות מצד הפסוק דכי יקח איש שהוא גזה"כ, אבל אנו נוטלים סברה זו רק לרש"י, דרש"י אומר כן בהדי' כמו שהבאנו לעיל, וגם לפי שיטת התוס' יש לנו את סברת האבני מילואים מהר"ן דכאן אין האשה עושה הקנין אלא האיש].

והנה עפ"י הנ"ל יש לבאר מה שאמר המשנה למלך שאם קטן קידש אשה בשביל שיחולו הקידושין כשיגדיל, יש בזה מחלוקת רש"י ותוס'; דלפי שיטת רש"י חלו הקידושין כשיגדיל, משא"כ לפי שיטת התוס' אין מעשיו של קטן כלום ואפי' כשיגדיל לא יהיו קידושין [סברא זו שמביאים מיוסד על הנודע ביהודה סי' נד דלעיל, אבל שם ביאר מחלוקת רש"י ותוס' באופן אחר עיי"ש].

ורש"י ותוס' לשיטתם אזלי, דביארנו לעיל מהר"ן בנדרים שגדר קידושין הוא שהאשה מפקרת דעתה ורצונה, ולפי שיטת התוס' דלעיל (מהמשנה למלך הלכות מכירה) שתוס' סובר דבהפקר אין אומרים דעת אחרת מקנה, ולכן אין קטן יכול לזכות (מן התורה) בהפקר, מובן הדבר מצד הסברא שקידושי קטן לאו כלום הם היות דאינם נפעלים ע"י האשה, אלא המעשה קידושין נפעל ע"י האיש לכן אין קידושיו כלום (וכמו שהקשה תוס' על רש"י (ביבמות דף לד) והא אין מעשה קטן כלום).

משא"כ לפי שיטת רש"י - דאפי' בהפקר אומרים דעת אחרת מקנה (ולכאורה הטעם לזה הוא דגם כשמפקירו יש איזה קנין שהבעלים מקנים אותו להזוכה מן ההפקר ולא רק שעושים סילוק) - כמו שאמר המשנה למלך בהלכות מכירה, הנה מצד הסברא היו צריכים להיות קידושי קטן קידושין ורק הטעם שקידושי קטן אינם קידושין הוא מצד גזירת הכתוב ד"כי יקח איש" - איש ולא קטן, וממילא יכולים לומר שקטן שקידש אשה בשביל שיחולו הקידושין כשיגדיל הוו קידושין, דהיות שכל הטעם שאינו קידושין הוא מצד חידוש הקרא דקטן אינו יכול לקדש, אין לומר דהחידוש יהי' אפי' כשיגדיל.

וי"ל הביאור בזה: דבאמת המעשה קידושין הוי מעשה קידושין, היות דדעת אחרת מקנה, ורק הגזירת הכתוב היא שקטן לא יכול לקדש, אבל כאן אין הקידושין חלים כשהוא קטן אלא כשהוא גדול, ולכן נראה לומר דרק מצד הסברא אין הקטן יכול לקדש לפי שאין מעשיו נחשב לכלום, ולכן אפי' אם קידש בשביל שיחולו הקידושין כשיגדיל אינם קידושין, דהמעשה קידושין לא נחשב לכלום היות שנעשה ע"י הקטן. אבל אם לומדים שזהו מצד גזירת הכתוב, משא"כ מצד הסברא כן הוי קידושין אין הגזירת הכתוב עושה שאין מעשיו נחשב לכלום, אלא שקטן לא יוכל לקדש, וממילא כשקידש אשה בשביל שיחולו כשיגדיל, חלו הקידושין כשיגדיל, דמעשיו כשהי' קטן הוי מעשה קידושין מצד דעת אחרת מקנה, ויחולו הקידושין כשיגדיל לפי שהגזה"כ הוא רק על קטן, ועכשיו הוא גדול.

ועפי"ז מובן שרש"י ותוס' - לגבי הלימוד דקידושין (ע"פ המשנה למלך בהלכות מכירה) - הם לשיטתם בהדין דקטן שקידש שיחולו כשיגדיל ביבמות בסוגי' דשופעת.

אבל א"א לומר כן2. דמה שביארנו הטעם שרש"י סובר שקטן שקידש אין קידושיו כלום הוא מצד חידוש הקרא, הי' מיוסד על מה שאמר האבני מילואים - דבאמת מצד הסברה לפי שיטת רש"י הי' צ"ל קידושי קטן קידושין, משום דגדר הקידושין הוא שהאשה מפקיר עצמה (מפקרת דעתה ורצונה), ורש"י סובר שאפי' בהפקר אמרינן דעת אחרת מקנה, ולכן מצד הסברא יכול הקטן לקדש אשה ע"י שהאשה מקנה עצמה להקטן.

אבל לכאורה, מה שמבאר האבני מילואים בהר"ן דרוש ביאור: א. דלכאורה אין שייך ענין הפקר כשהוא בר דעת שמפקירה עצמה לו, אלא בפשטות היא ג"כ מציאות ורוצה לינשא לאיש זה דוקא, ולא הפקירה עצמה לכל מי שירצה לישא אותה, והאבני מילואים רוצה לומר שהגדר דקידושין לפי שיטת רש"י יהי' באופן שמקנה עצמה לו מצד הדין דהפקר, אבל לכאורה אינו מובן איך אומרים הפקר כפשוטו כבר דעת.

ב. (ועיקר): מלשון הר"ן לא משמע כן, דמלשון הר"ן לא משמע שהיא הפקר ממש, אלא כאילו היא הפקר והוא זה שעושה המעשה קידושין, אבל היא אינה חלק מהמעשה קידושין, ואדרבה כל כוונת הר"ן הוא לבאר שכתיב כי יקח איש ולכן הוא עושה המעשה הקידושין, והאבני מילואים רוצה לבאר ע"פ הר"ן שעושה עצמה כהפקר, ולכן לפי שיטת רש"י יהיו קידושין מצד הסברא דהיא מקנה עצמה לו, דהיא עושה הקידושין, ולכאורה זהו היפך כל כוונת הר"ן.

[לכאורה עדיין יכולים לבאר (המשנה למלך) מח' רש"י ותוס' ביבמות בקטן שקידש בשביל שיחולו הקידושין כשיגדיל; דרש"י סובר שהוו קידושין ותוס' סובר שלא הוו קידושין כמו שביארנו לעיל שתוס' סובר כהר"ן דאשה מפקרת דעתה ורצונה ולכן מצד הסברא א"א לומר שקידושי קטן קידושין, דמעשיו אינו נחשב לכלום, משא"כ בשיטת רש"י יכולים לומר שחולק על הר"ן, והוא סובר שהאשה כן נחשבת מקנה, ולכן יש להסברא דמפקרת דעתה ורצונה, וכל הטעם שקידושי קטן אינם קידושין הוא משום גזירת הכתוב דחידש קרא דלא להוי קידושין, ולכן אם קידש בשביל שיחולו הקידושין כשיגדיל הוי קידושין.

[אינו ברור מהרשימות שרשם הכותב אם מתרץ עפ"ז השאלה על הר"י ברזילי - במקום שאם קידש בנו כשהי' קטן דהוי קידושין, דזה אינו סיום הפלפול, ואולי מתרץ זה רק בסוף הפלפול, אבל אולי י"ל שע"י ביאור זה רצה לומר: א. שהר"י ברזילי מדבר במקום שקידש אחיו הקטן שיחולו הקידושין כשיגדיל (והמעשה של הר"י ברזילי הי' אחר שהגדיל הקטן). ב. היות שהוא חידוש הקרא דלא יהיו קידושי קטן קידושין, לא אמרינן מילתא דלא מצי עביד לא מצי לעשות שליח, דאולי זהו רק כשאין בכוחו לפעול זה, אבל במקרה כזה אם יקדש אביו יהיו קידושין. המעתיק].