תנן בריש ב"מ "שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתי' וזה אומר אני מצאתי', זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי . . זה ישבע . . וזה ישבע . . ויחלוקו". ומקשה הגמ' "למה לי למיתנא זה אומר אני מצאתי' וזה אומר אני מצאתי' וזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, לתני חדא . . [ומתרץ בהקס"ד:] אי תנא אני מצאתי' הוה אמינא מאי מצאתי' ראיתי', אע"ג דלא אתאי לידי' בראי' בעלמא קני, תנא כולה שלי דבראי' לא קני". ע"כ.

וכתבו התוס' (ד"ה בראי') וז"ל: "אע"ג דקתני במתני' (לקמן ט, ב) ראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי דלא קנה בראי', וכן ראה את המציאה ונפל עלי' (לקמן י, א) קתני נמי דלא קני – מצי למדחי כיון דאמר תנה לי או שנפל עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי למקני עד שהגיע לידו", עכ"ל.

והנה מקור לסברא זו של התוס' הוא לקמן (שם), כשמקשה בגמ' על ר"ל האומר ש"ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום". מהמשנה (פאה פ"ד מ"ג) "נטל מקצת פיאה וזרק על השאר אין לו בה כלום, נפל לו עלי', פרס טליתו עלי', מעבירין אותה הימנו, וכן בעומר שכחה", וכן מהמשנה שם "ראה את המציאה ונפל עלי' ובא אחר והחזיק בה זכה", שמכ"ז רואים שאין ד"א קונות לו, ומתרץ: "כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני, בארבע אמות לא ניחא לי' דנקני", ומזה לקחו התוס' שבאם היו קונים בראי', ג"כ הי' אפ"ל שאין משניות אלו סתירה לזה, כי י"ל ש"כיון דאמר תנה לי או שנפלי עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי' למקני עד שיגיע לידו".

אבל יש לעיין בזה, דהנה בפשטות באם ראי' ה"ה קנין, ה"ז לפי ש(עכ"פ בהפקר) אי"צ לעשות קנין במעשה, ובפשטות הי' זה (לפי קס"ד זו) קנין דאורייתא, כי אין מסתבר לומר שמדאורייתא צריכים מעשה קנין, ורבנן ביטלו כל זה, ואמרו ש(עכ"פ בהפקר) אי"צ מעשה. [ואי"ז דומה למה שתיקנו שד"א של אדם קונות לו, כי זוהי תקנה במצב מיוחד, כשהוא עומד ד"א אצל החפץ; ובפרט לשיטת הר"ן (גיטין עח, א) שהחכמים הקנו לאדם את הד"א, ונעשו כעין חצירו (ראה אבנ"מ סי' ל' סק"ה, קונטרס "ענינה של תורת החסידות" לכ"ק אדמו"ר זי"ע ע' טז), הרי שזהו כעין קנין חצר, אבל קשה לומר שהחכמים תיקנו שבכל אופן קונין (עכ"פ מן ההפקר) בראי' בעלמא בלי מעשה, כשמה"ת צריך מעשה] – ומסתבר שלקס"ד זו ה"ה כן מה"ת.

אמנם לפי"ז צ"ע, כי כתב הנמוק"י (לקמן שם) על מ"ש בגמ' "כיון דנפיל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני בד"א לא ניחא לי' דנקני" וז"ל: "וזו כיון דתקנת חכמים היא שומעין לו. באומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו", שמזה ראי' (וכלשון כ"ק אדמו"ר זי"ע בלקו"ש (חי"א ע' 145 הערה 45)) "שאפילו היכא שמגלה דעתי' בפירוש "דלא ניחא לי'" אעפ"כ אי הוה קנין דאורייתא קני בע"כ" – וא"כ בנדו"ד שראי' הוה (להקס"ד) קנין מה"ת, אין לומר כיון דנפיל גלי דעתי' דאינו רוצה לקנות בראי', ולכן אין קונה בה, שהרי בקנין דאו' קונה בע"כ.

[ואף שאפ"ל שהתוס' חולקים על הנמוק"י, וס"ל שגם בקנין דאורייתא אומרים כן, עדיין צ"ע איך יתרץ הנמוק"י קושיית התוס' (דאיך קס"ד שבראי' בעלמא קני, והרי מפורש במשניות אלו שלא קני), ובפשטות יתרץ כתירוץ התוס', ולכאו' לשיטתו אי"ז מתאים].

גם יש לדייק [-אף שאינה קושיא] בלשון התוס' שכתבו "כיון דאמר תנה לי או שנפל עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי' למיקני עד שיגיע לידו", דלכאו' הול"ל בלשון שלילי "דלא ניחא לי' למקני ע"י ראי'", [וע"ד לשון הגמ' "גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני בארבע אמות לא ניחא לי' דנקני"], שהרי זהו עיקר התירוץ שהיות וגלי דעתי' שאינו רוצה לקנות בראי', לכן אינו קונה בזה (אלא שזה גופא יודעים מזה שרוצה לקנותו כשיגיע לידו – אבל אי"ז העיקר).

וי"ל בזה בהקדם מ"ש רש"י (ד"ה ראיתי') וז"ל: "ראיתי' – קודם שהגבהת אותה". עכ"ל. ומקשה המהרש"א דאם ראי' קונה, מה מועיל מה שהוא ראה אותה לפני שהשני הגבי' אותה, אולי ראה אותה השני לפני שהוא עצמו הגבי' אותה, וגם לפני שהראשון ראה אותה, ואז קנה אותה השני, לכן שינה הגירסא שצ"ל "ראיתי' קודם שהגבהתי אותה" (וראה מהר"ם שיף שם, ועוד).

אמנם אף שתיקן המהרש"א שלא יוקשה קושייתו, מ"מ עדיין אינו מובן מה נוגע בכלל לומר שהראי' היתה לפני שהגבי' אותה, הרי אם ראי' קונה, זהו העיקר, וההגבהה אינו נוגע כלל, ולמה לרש"י להוסיף שהראי' היתה "קודם שהגבהתי אותה"? ואף שכתב המהרש"א "דע"כ היה הגבהה מדקתני שנים אוחזין ומדקאמר דסד"א דראייה בעלמא קני צ"ל שהוא אומר שראה אותה קודם שהגבי' אותה" לכאו' אין מספיק,כי דבר הפשוט הוא ביותר, ומאי קמ"ל? ואי"ז כמו שהוא לפי האמת בנוגע מ"ש לקמן(קיח,א) "הבטה בהפקר קני" ש"היינו שעשה מעשה כל דהו" כמ"ש התוס' (ד"ה דבראי') כי אין הקנין חל מעת שעשה המעשה כ"ד משא"כ בהקס"ד סוברים, שמאחר שעשה המעשה, נעשה הקנין למפרע מעת הראי'.

וי"ל שטובא משמיעינו רש"י, והוא שגם לפי הקס"ד שבראי' בעלמא קני, ה"ז רק אם אח"כ עשה מעשה לקנותו, אז אמרי' שאיגלאי מילתא למפרע שקנהו מעת שראהו, אבל אם אח"כ לא עשה מעשה אי"ז שלו. כלומר: אם אחר שהראשון ראה המציאה בא השני והגביהו, ואח"כ הגביהו הראשון, קנהו הראשון למפרע, אבל אם לפועל לא הגביהו הראשון, קונהו השני, כי ראי' קונה רק אם אח"כ עשה מעשה, שאז קנהו למפרע מאז שראהו.

ועפ"ז הרווחנו עוד, שיש לקנין "ראי'" איזה הסברה בשכל, כי בלא"ה קשה להבין הקס"ד הזה שבראי' בעלמא קני, הרי הכל יודעים שצריכים לעשות קנין כדי לקנות דבר, ולמה שתועיל ראי' בעלמא?

אה"נ שלכאורה יש להסביר הדבר ע"פ השיטות שבכל הקנינים אין המעשה עיקר, כ"א הגמירות דעת. ז.א. כשהמוכר או הנותן גומר דעתו למכור וליתן והלוקח גומר דעתו לקנות ולקבל, זה גופא פועל שיוצא החפץ מרשות המוכר ונכנס לרשות המקבל, ומה שצריכים מעשה קנין ה"ז רק לגלות שאכן הי' כאן גמירת דעת. ולכן י"ל שרק כשיש דעת אחרת מקנה, אז צריכין שגמירת דעתו יהי' בגילוי ע"י מעשה, כי הרי לוקחו ממישהו אחר, ולכן כ"ז שלא גילה ע"י מעשה את גמר דעתם לא יצא מרשות השני, אבל בקונה מן ההפקר, שאינו לוקחו מאדם שני, מספיק הגמירת דעת בלי מעשה, ולכן קונה בראי', בעלמא [ז.א. גמירת דעת לחוד בלי מעשה].

אבל עדיין צ"ע בזה, כי בהפקר ידוע החקירה (ראה לקו"ש חי"ב ע' 8. חט"ז ע' 136) האם אינו שייך לשום אדם, והקנין שעושה הזוכה מן ההפקר הוא לפעול שייעשה שלו, או ששייך לכאו"א בעולם, וע"י שקונהו הוא מסלק הבעלות של כל העולם ממנו ונשאר שלו. ולפי אופן זה הרי גם בהפקר לוקחו מאחרים, ויצטרך מעשה.

וגם, מה שצריך מעשה להראות הגילוי דעת אינו רק לפי שלוקחו מבעלות השני, כ"א לפי שגמירת דעת לחוד אין ברור להזולת, ותמיד אפשר לומר שלא הי' כאן גמ"ד – ודבר זה אינו רק ביחס להאדם שממנו קונהו, כ"א זה נוגע לכל שאר בנ"א שיכולים לומר שפלוני לא גמר דעתו, ואינו שלו. ואדם אחר יכול לקנותו.

וא"כ אין מספיק לומר שבראי' קנה לפי שיש כאן גמ"ד, שהרי כו"ע ידעי שגמ"ד לחוד לא מהני.

אמנם עפהנ"ל ה"ז מובן: ראי' בחפץ ע"מ לקנותו ה"ז "בכח" של הקנין, ומעשה הקנין הוא ה"בפועל" של הקנין, וקס"ד שלאחר שבא הקנין לידי פועל, ה"ז מהני למפרע, שמעת ה"בכח" כבר נעשה שלו. משא"כ כשלא עשה אח"כ קנין בפועל, וזה נשאר רק בבחי' "בכח" לחוד, אי"ז מספיק להיות שלו.

[דוגמא לסברא זה: הבאתי בגליון תתפ"ב (ע'29) מה דאיתא בב"ק (יז, ב):"זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, דאמרי' מנא תבירא תבר". וכתבו התוס' (ד"ה זרק), וז"ל: "נראה דאם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו, דפשיטא דחייב, ולא שייך כאן מנא תבירא תבר . . וסברא פשוטה לחלק בין זרק אבן לזורק כלי עצמו". עכ"ל.

וכ' בקצוה"ח (סי' שצ ס"ה) שכנראה הנמוק"י חולק על התוס'; דלקמן (שם כב, א) ס"ל לר' יוחנן ש"אשו משום חציו", והק' הנמוק"י, א"כ איך מותר להדליק נר ע"ש והולך ודולק בשבת, והרי לר"י כל מה שנעשה אח"כ כשהאש הולך ודולק, ה"ז כאילו הוא ממשיך להדליקו (שלכן חייב על כל מה שהאש מזיק כל משך הילוכו, אף שזה נעשה כמה זמן אחר שהדליק האש), וא"כ ה"ז כאילו הוא מדליק אש בשבת. ותי' דהפי' הוא להיפך: לא שכאילו הוא ממשיך להדליק, כ"א כל מה שנעשה אח"כ נכלל כבר בפעולתו שעשה בתחילה – וכאילו כל מה שנשרף אח"כ כבר נשרף בתחלה, ולכן חייב. וא"כ כשמדליק נר בע"ש והולך ודולק בשבת, ה"ז כאילו כל הנר נשרף בע"ש. וכ"ה כשזורק חץ, שכל מה שנעשה אח"כ, נכלל כבר בתחילת זריקתו, וכאילו שאז כבר נעשה הכל. והרי אין זה מתאים עם מ"ש התוס', כי הם כתבו שאם זרק חץ על הכלי לא אמרי' שכבר בהזריקה נכלל ההיזק שיבוא אח"כ, ולהנמוק"י אמרי' שכבר בתחילה נכלל הכל.

אמנם יש אחרונים החולקים על הקצוה"ח, וס"ל שאי"ז מחלוקת, כי יש לחלק ולומר, שהיכא שלפועל נעשה היזק אח"כ ע"י זריקתו את החץ או התחלת השריפה, אזי אמרי' שכל מה שנעשה אח"כ כבר כלול בהתחלה (באופן של איגלאי מילתא למפרע), אבל אם לפועל לא נעשה ההיזק, אזי אי"ז כלול בההתחלה. ולכן, אפ"ל שהתוס' ס"ל כהנמוק"י, ואעפ"כ ס"ל שכזרק חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו, לא שייך לומר כאן מנא תבירא תבר, כי לפועל לא נשבר הכלי ע"י החץ שלו, ובמילא לא אמרי' שבהזריקה כבר נכלל השבירה.

ועד"ז בנדו"ד בנוגע לקנין "ראיה": "ראי'" ה"ה ה"בכח" של המעשה של אח"כ, ולכן אם אח"כ הגיע לידו בפועל, איגלאי מילתא למפרע שקנה משעת הראי', משא"כ אם לא עשה קנין בפועל אח"כ, לא קנהו מעת הראי', כי ה"בכח" מעולם לא בא "בפועל"].

וזהו מה שמשמיענו רש"י בהתיבות "ראיתי' – קודם שהגבהתי אותה" להורות שגם לפי הקס"ד שקונים ב'ראי', מ"מ זהו רק אם זה בא כהקדמה לההגבה שלאח"כ.

ועפ"ז יש לחלק בין קנין "ראי'" לשאר קנינים. שבשאר קנינים, אם הוא קנין דאורייתא, וגם אם מגלה דעתו שלא ניחא לי' בקנין זה, קונה בע"כ. משא"כ בקנין "ראי'". כי בשאר קנינים, תיכף כשנעשה הקנין נגמר הקנין, והיות ומדאורייתא ה"ז קונה, אי"ז בידו לומר אי אפשי בקנין זה (כפי שאפשר לומר בנוגע לקנין דרבנן). משא"כ בקנין "ראי'" היות ועדיין לא נגמר הקנין, לכן אם לפני שנגמר הקנין מראה שאינו רוצה בקנין זה, אין הקנין מועיל.

ולכן כתבו התוס' הלשון "כיון דאמר תנה לי או שנפל עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי' ליקני עד שיגיע לידו", ולא כתב "דלא ניחא לי' למקני בראי'", כי גם כשאכן רוצה לקנות בראי' אינו קונה בראי' לחוד, כ"א לאחר שמגיע לידו, ולכן אין מתאים לומר שכאן גלי דעתי' דלא ניחא לי' למקני בראי'", כאילו שבד"כ אפשר לקנות בראי', כ"א ש"גלי דעתי' דלא ניחא לי' למקני עד שיגיע לידו". כי בד"כ מתחיל הקנין כשרואה החפץ, ונגמר שמגיע לידו, ובנדו"ד גלי דעת' שאינו רוצה שיתחיל הקנין עד שיגיע לידו, וה"ז כאילו היה כתוב הלשון שאינו רוצה לקנות בראי', וה"ז ממש בדומה ללשון הגמ' "כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני, בארבע אמות לא ניחא לי' דנקני'", שאינו רוצה שמהראי' תתחיל הקנין, כ"א כשיגיע לידו.