בגליון הקודם - תתלח (עמ' 29), ביארתי החילוק בין יאוש והפקר ע"פ הגדר המבואר בלקו"ש (חי"ז ע' 289 ואילך), שהפקר יוצא מרשות הבעלים לגמרי, משא"כ יאוש ענינו רק סילוק הבעלים מלחזור אחריו, ולכן האבידה מותרת למוצא, אבל עדיין נשאר החפץ משועבד להבעלים הראשונים. עיי"ש בארוכה.

ועפ"ז ביארתי מ"ש בב"ק (סו, א) "מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה . . קני לי', האי נמי כיון דמייאש מרה קני". והקשו בתוס' (ד"ה "הכא נמי כיון דמייאש וכו'") וז"ל: "אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידי', כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דאתי לידי' קני לי', וכדאמר באלו מציאות (ב"מ כא, ב) בהדיא, מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידי', דבמציאה נמי נהי שלא הי' קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי, הואיל וכבר נתחייב בהשבה, מ"מ הי' קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל". עכ"ל.

וביארתי, שהתוס' ס"ל, ששעבוד זה שנשאר להבעלים הראשונים, הוא על השוויית של החפץ, היינו הדמים, ולא על החפץ עצמו, ולכן אם אתי לידו לאחר יאוש, הנה אף שעדיין נשאר שיעבוד להאובד, מ"מ מכיון שבפועל א"א לתבוע החפץ והוא נפטר מלהחזירו, הרי אא"פ לחול על המוציא שום חיוב, גם לא חיוב השבת השוויות, כי נפטר הוא מלהחזירו. אבל אם בא לידו קודם יאוש, וכבר חל עליו חיוב השבה, בין דעצם החפץ ובין דשוויות החפץ, ואח"כ נתייאש, הנה מה שנתבטל ע"י היאוש הוא שייכותו להעצם, אבל השעבוד נשאר, א"כ לא נסתלק ממנו חיוב השבת השוויות, מכיון שאין יאוש בכלל מסלק שעבוד זה.

בסגנון אחר: בשלמא כשמצא לאחר יאוש, הנה אין בכח השעבוד שנשאר לחייב ולחדש חיוב חדש דהחזרת הדמים, אבל כשחל עליו כבר חיוב החזרת הדמים והחזרת העצם, הרי אא"פ להיאוש לסלק ממנו יותר ממה שענין היאוש הוא מצ"ע, ומכיון שהיאוש רק מבטל שייכותו לעצם החפץ, ושייכותו להשוויות נשארת, א"כ נשאר עליו גם החיוב דהחזרת הדמים.

והנה בהמשך לזה יש לבאר גם שיטת הרמב"ן, דהנה כתב הקצוה"ח (סי' שסא סק"ב. וראה גם מ"ש בסי' רנט סק"א), דע"פ מ"ש הרמב"ן במלחמותיו בב"מ (כו, ב) מתורצת קושיית התוס' באופן אחר, דהנה בגמ' שם איתא וז"ל: "ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה, עובר בכולן, משום "לא תגזול" ומשום "השב תשיבם" ומשום "לא תוכל להתעלם", ואע"ג דחזרה לאחרי יאוש, מתנה הוא דיהיב לי' ואיסורא דעבד עבד...". עכ"ל.

והקשו כמה ראשונים, דהא לאו דגזילה הוה ניתק לעשה, ולמה אינו מתקן הלאו ע"י חזרה, וגם איך אמרינן שמתנה הוא דיהיב לי', והא לא מהני יאוש לאחר דאתי לידו. וע"ז כתב הרמב"ן וז"ל: "דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית מדאורייתא לעולם, ואת"ל נקנית, דמים מיהא משלם, וזו כיון שנטלה לגוזלה ולא להשיבה, ה"ה כמונחת בקרקע. ונקנית ביאוש מטעם אבידה, דבשלמא היכא דנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש, דא"א לקנותה ביאוש, מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל זו שע"מ לגוזלה נטלה, ה"ה לבעלים כמונחת בקרקע, ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה, שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה, הלכך אע"פ שהחזירה עובר בכולן". עכ"ל.

ועפ"ז מובן, שהיות שהטעם למה באבידה אינו מועיל יאוש לאחר דאתי לידי', הוא מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהן הוא, לכן בגזילה שידו לאו כיד הבעלים, אין כאן הטעם שהיאוש לא יועיל, וצריך יאוש להועיל גם לאחר שאתי לידי', וא"כ פשוט הדמיון והראי' מיאוש דאבידה ליאוש דגזילה, ואין מקום לקושיית התוס'.

והנה מזה שהתוס' לא כתבו כן, משמע שלא ס"ל כהרמב"ן בזה, ואחד מהטעמים לזה הוא, לפי שלא ס"ל שהטעם שיאוש אין מועיל באבידה לאחר דאתי' לידי', הוא לפי שהוה יאוש ברשות בעלים, כי לדעתם גם יאוש ברשות בעלים מועיל, וכדמוכח גם ממ"ש בב"מ (כו, א ד"ה "וניזל") וז"ל: "דאין בעה"ב מתיאש מה שמפסיד בביתו, כסבור שימצאנו היום או למחר, כיון שאין נכרים עמו דרים בבית". עכ"ל. ואם ס"ל כהרמב"ן שיאוש ברשות לא מהני, למה נתנו טעם שאין בעה"ב מתייאש מה שמפסיד מביתו, וזה גופא לפי שאין נכרים עמו דרים בבית, והרי גם אם הי' מייאש לא הי' מהני. היינו שאם ס"ל כדעת הרמב"ן, גם אם אינו סבור שימצאנו היום או למחר, כי אבדו ברה"ר, גם אז אי"ז יאוש. ומתוס' נראה שרק בנדון ש"כסבור שימצאנו היום או למחר, כיון שאין נכרים דרים עמו בבית", רק אז אי"ז יאוש. הרי ראי' שהתוס' ס"ל שיאוש ברשות מהני, ולכן אא"פ להם לתרץ קושייתם כמו שהוא לפי הרמב"ן.

ולאידך, לדעת הרמב"ן, אין סיבה לומר שגם באבידה כשנתייאש לאחר דאתי לידי' שפטור מלהחזיר החפץ, וחייב רק בדמים, כי כל ההכרח לומר כן, ה"ז מפני קושיית התוס', ולהרמב"ן אין כאן קושיא מעיקרא.

והנה ע"פ הביאור הנ"ל בגדר יאוש, יש להסביר המחלוקת בין הרמב"ן ותוס' בב' הפרטים [א. שהתוס' ס"ל שיאוש ברשות בעלים מועיל, ולהרמב"ן אין מועיל. ב. שהתוס' ס"ל שגם באבידה מועיל יאוש לאחר דאתי לידי' לגבי החפץ, משא"כ להרמב"ן אין מועיל כלל]:

נת"ל, שגדר יאוש הוא רק סילוק הבעלים מלחזור אחריו, ולכן נשאר שעבודו גם לאחר יאוש. ונת', שס"ל להתוס' ששעבוד זה הוא רק שעבוד על הדמים, ולכן לאחר שאתא לידי', וכבר נתחייב בהשבת הדמים, אין סיבה שהיאוש יבטל שעבוד זה, כי גם אחר היאוש נשאר שעבוד זה, כנ"ל. הנה כ"ז הוא רק לשיטת התוס', אבל הרמב"ן י"ל דס"ל להיפך, שהיות וכל ענין יאוש הוא רק סילוק הבעלים, אבל שעבוד נשאר, ס"ל שהפי' בזה הוא שעצם החפץ נשאר שלו [וגם לזה יש הסברה: היות ואי"צ להשיב לו האבידה, בד"מ אין לו שום בעלות ממונית כאן, היות וסילק עצמו מלחפשו, אבל מה שנשאר שלו הוא עצם החפץ]. ולכן אין לומר כשיטת התוס', שיאוש לאחר דאתא לידי' מועיל לגבי החפץ, שהרי לשיטתו כל ענין יאוש הוא שהחפץ נשאר שלו (וצריכים לומר שהטעם למה לפני שאתי לידי' מועיל היאוש ופטור מלהחזיר החפץ, ה"ז לפי שילפינן מקרא שהיות וסילק עצמו מן החפץ, פטור מלהחזירו, אף שבפועל נשאר החפץ שלו), אבל לפי"ז למה אין מועיל יאוש לאחר דאתי לידי'. ומוכרחים לומר שהוא מטעם אחר.

ומהו הטעם?

- מפרש הרמב"ן, שהטעם הוא בהמשך לכללות גדור יאוש: היות וכל ענין יאוש הוא רק סילוק הבעלים, לכן כשהחפץ נמצא ברשות הבעלים, יש כאן דבר הסותר סילוקו, כי החפץ עצמו אין מסתלק ממנו, שהרי נמצא הוא ברשותו, ולכן לאחר שלקח החפץ לרשותו, לפני יאוש, ע"מ להחזירו, נעשה ידו כיד הבעלים, וכבר אין להסילוק של הבעלים תפיסת מקום, מאחר שהחפץ עצמו נמצא אצלו.

לאידך, התוס' ס"ל שלא איכפת לן מה שהחפץ נמצא אצלו, ומאותו הטעם עצמו: היות וכל ענין יאוש הוא סילוק הבעלים, אבל מצד החפץ נשאר השעבוד אליו, לכן אין משנה מה שהחפץ נמצא אצלו, כי סו"ס הבעלים נסתלקו, וה"ז יאוש ככל יאוש.

בסגנון אחר: נחלקו האם יאוש הוא רק דין מצד הבעלים, שע"י שנתייאש נסתלק הוא מהחפץ; או שהוא דין בהחפץ, שע"י יאוש נסתלק החפץ ממנו. דהתוס' ס"ל שהוא דין בהבעלים, ולכן לא איכפת לן מה שמצד החפץ אין כאן סילוק; והרמב"ן ס"ל שהוא דין בהחפץ, ולכן אם מצד החפץ אין כאן סילוק, כי נמצא ברשותו, אין היאוש שלו מועיל. [ולהעיר: שע"פ ב' סברות אלו יש לבאר מחלוקת ר"ש ורבנן לקמן (סו, ב), מי מייאש יותר גנב או גזלן, שאין זה מחלוקת במציאות אלא תלוי בהנ"ל, ואכ"מ].

והנה, עפהנ"ל יש לבאר ג"כ סברת רבה שאולי אין יאוש קונה מה"ת, כי "לא דמיא לאבידה, אבידה היא דכי אתאי לידי', בהיתירא אתיא לידי', אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידי' וכו'", ושקו"ט בהרבה מפרשים לבאר תוכן סברא זו, שהרי סו"ס מה איכפת לן שבאיסורא אתיא לידי', אם יאוש קונה, צריך שיקנה גם אם באיסורא אתיא לידי'.

אבל ע"פ הנ"ל ה"ז מובן בטוב טעם: היות וגם לאחרי היאוש נשאר החפץ שלו, אלא שהתורה התירה, י"ל שזהו רק כשבא לידו בהיתר, אבל אם בא לידו באיסור, למה שהתורה תתירנו. בשלמא אם גם יאוש הוא קנין כזה שמפקיע מהבעלים כל שייכותו להחפץ, צריך זה להועיל גם אם בא לידו באיסור, כי סו"ס יש כאן הקנין, אבל מאחר ויאוש פירושו שנשאר שייכותו אלא שהתורה התירתו, למה שנאמר כן גם אם בא לידו באיסור (שהתורה תתירנו), ולכן יש סברא שאין יאוש קונה מה"ת.

וי"ל, שזוהי כוונת התוס' במ"ש "כיון דבאיסורא אתי לידי': מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור, דא"כ אפי' בתר דאתי לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר". ז.א. שאם יאוש הוא כהפקר שיצא מרשותו לגמרי, למה נחלק בין אתי לידי' בהיתרא לגבי אתא לידי' באיסורא, ומדחילק כן, ראי' שיאוש לא יצא מרשותו לגמרי, ולכן כשאתא לידי' באיסורא, יש סברא שאין מועיל.

ועפ"ז יש לבאר גם בהמשך דברי התוס', שהקשו: "והא דאמר בהשולח (גיטין לט, ב) נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור, אי אמרי' המפקיר עבדו יצא לחירות, ואין צריך גט שחרור, (ותירצו:) לא משום דכי מתייאש ה"ה מפקירו, דאי יאוש הוי הפקר, א"כ אפי' אתא לידי' באיסורא, כיון שמפקיר זכה בהן, אלא התם היינו טעמא דכי היכי דבהפקר אי"צ גט שחרור לפי שאין רשות לרבו עליו, ה"נ כשנתייאש אין לרבו רשות עליו".

ולכאורה צריך ביאור: מה היתה קס"ד דהתוס', וכי אי"ז סברא פשוטה לגמרי, שאפ"ל שהפי' בגמ' הוא לא שאי"צ ג"ש מטעם שהוה הפקר, כ"א ש"כי היכי דבהפקר אי"צ ג"ש וכו' ה"נ כשנתייאש"?

ועפהנ"ל י"ל, שקושיית התוס' היא לאחר שפירשו שיאוש אינו כהפקר, שפירושו, שביאוש נשאר שייכות בין הבעלים והחפץ, א"כ קשה, איך אפשר בכלל לדמות יאוש להפקר - ולומר שכשם שבהפקר אי"צ ג"ש, כן ביאוש אי"צ ג"ש, הרי בהפקר יצא מבעלותו לגמרי, ולכן אי"צ ג"ש, אבל ביאוש, הרי גם לאחר היאוש נשאר קצת בבעלותו, וא"כ מנ"ל שאי"צ ג"ש. ואיך אפשר לדמותם אפילו באופן של דמיון.

וע"ז תירצו, דהטעם שאי"צ ג"ש בהפקר גופא, אי"ז מטעם שיצא מבעלותו לגמרי, כ"א "לפי שאין רשות לרבו עליו", היינו לפי שבפועל אין רבו יכול להשתמש בו כלל, וענין זה ישנו ביאוש ג"כ, שהרי אף שנשאר קצת בעלות עליו, מ"מ בנוגע לפועל "אין רשות לרבו עליו", ולכן אפשר לדמות יאוש להפקר (היינו שעיקר תירוץ התוס' הם המלים "לפי שאין רשות לרבו עליו . . אין לרבו רשות עליו").

[איברא, לפי דעת האחרונים שיאוש אינו כהפקר, לפי שיאוש לא חל עד דאתי לרשות זוכה, בכלל קשה להבין קושיית התוס', דהרי כשנתייאש מעבדו, יש כאן תומ"י רשות זוכה, כי הוא זוכה את עצמו, עכ"פ אם הוא גדול, כדאי' בגיטין (לט, א) "גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו, והיו בהן עבדים, בין גדולים בין קטנים, קנו עצמם בני חורין ("הן קודמין לכל אדם להחזיק בעצמן מן ההפקר", רש"י), אבא שאול אומר, גדולים קנו עצמן בני חורין, קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן". וא"כ, בנדון דנתייאשתי מעבדי, באמת הוה יאוש כמו הפקר, שהרי לאחר שנכנס לרשות זוכה, יאוש והפקר שוים (ראה נתה"א סי' רסב סק"ג. ובכ"מ). וא"כ מה קושייתו? אבל ע"פ הנת"ל, מובן קושיית התוס' ותירוצם, כנ"ל].

והנה עפהנ"ל יובן ביותר סברת ר' יוסף שיאוש לא קנה כלל בגו"ג. כי לדעתו, לומר דבר כזה שחפץ שעדיין שייך לבעליו יהי' מותר לקחתו, ה"ז חידוש גדול, וחל ע"ז הכלל "אין לך בו אלא חידושו", ולכן לא רק שאין לדמות גו"ג לאבידה לומר שיאוש קונה בגו"ג מה"ת, כ"א שגם החכמים לא יתקנו דבר כזה.

והנה עפהנ"ל, יש לבאר גם שיטת ר"ת לקמן (סז, א בתוד"ה "אמר"), דשיטתו היא, שס"ל לעולא שיאוש קונה, ורק היכא דנוגע לקיים בזה מצוה, כמו בקרבנות או בד' מינים, אז אסור מטעם מצוה הבאה בעבירה. אבל הר"י ס"ל שאם יאוש קנה למה יחשב אח"כ כמצוה הבאה בעבירה, והרי בשעת קיום המצוה כבר נקנה לו (לפנ"ז), לכן ס"ל לר"י שעולא ס"ל יאוש לא קנה, ורק עם שינוי השם ושינוי רשות קונה, ולכן כשנוגע למצוה, אמרי' שאף שיש כאן שינוי השם ושינוי רשות, מ"מ אסור מטעם מהב"ע, כי הקנין (העבירה) חל ביחד עם המצוה, ולכאורה מהי באמת דעת ר"ת: איך אפ"ל מהב"ע לאחר שכבר קנאו לפנ"ז ביאוש?

אמנם, עפהנ"ל שגם לאחר היאוש נשאר שייכות הבעלים להחפץ, ס"ל לר"ת שאף אם יאוש קני, מ"מ כשבא לקיים מצוה בחפץ זה, ה"ז נק' מצוה הבאה בעבירה, אף שבעת קיומו את המצוה, כבר נקנה לו, ואין כאן העבירה, אעפ"כ, היות ונשאר שייכות להבעלים הראשונים לעולם עם החפץ, הרי לעולם נשאר שם עבירה (עכ"פ) על החפץ, ולכן הוה מהב"ע.

משא"כ הר"י ס"ל, שכמו לגבי קנינים, אמרי' שבנוגע לפועל, החפץ מותר לגמרי, אף שנשאר שייכות להבעלים הראשונים, כן הוא בנוגע לקיום המצוה, שאין בזה שום חסרון, ואין ע"ז גדר מהב"ע, ולכן מפרש שעולא ס"ל שיאוש ל"ק, רק עם שינוי השם או שינוי רשות, אז קני.