בגליון ב' [תשפא] הביא הרב א"פ שי קושיית רע"א עמ"ש התוס' במס' ב"ב ב, ב ד"ה "וחייב", שכתבו בנוגע לחיוב בעל הכרם על הכלאים דלכאו' הוי היזק שאינו ניכר, וז"ל "אבל אין לומר דאה"נ הוי היזק שאינו ניכר וקנסוהו . . ועוד אי קנס הוא, במזיד דוקא היה לו להתחייב" עכ"ל התוס'.

והביא קושיית רע"א שהקשה שהרי ברייתא זו הוא ר"מ (כמו שהביאו התוס' בדף ב, א ד"ה "כדתניא"), ור"מ הרי ס"ל שקנסינן שוגג אטו מזיד, למשל כשאחד בישל בשבת, במזיד אסור לאכול מתבשיל זה, ועם בישל בשוגג, ג"כ אסור כי אם שוגג יהיה מותר יוכל לבשל במזיד ולטעון ששוגג הייתי, לפי' שוגג ג"כ אסור. וא"כ בנדו"ד למה אא"ל שבאמת הוא קנס, ושוגג ג"כ חייב אטו מזיד כשיטת ר"מ עצמו?

ותירץ הרב א.פ. שי' (ע"פ דברי המהר"ם) שאין לדמות מילתא למלתא, כי בבישול הסברא נותנת שאם שוגג יהיה מותר יבשל במזיד ויאמר שוגג הייתי, אבל ב'גדר' אין שייך לגזור ששוגג יהיה אסור משום שמא יפרוץ הגדר בידיו (מזיד) ויאמר שנפל מעצמו (שוגג). כי אם פרצו בידו איך אפשר לו לטעון שנפל מעצמו, עכת"ד.

ותירוצו צריך ביאור, דאה"נ שיש חילוק בין בישול לפריצת הגדר, שמסתבר יותר שישקר בבישול ולומר שוגג הייתי, כי באותו הפעולה של בישול יכול להיות בשוגג או במזיד ונקל מאד לומר 'שוגג הייתי', משא"כ בגדר אינו מסתבר כ"כ שישקר בהמציאות היינו שבאמת פרצו בידים והוא יאמר שנפל מעצמו. אבל חילוק זה הוא רק נוגע אם האיסור (חיוב) של שוגג הוא שאין אנו מאמינים לו שעושה בשוגג אלא אומרים שעשה במזיד, אזי, אם מסתבר שישקר כמו בבישול יש לנו לאסור כשיטעון שוגג, כי מסתמא היה באמת מזיד, משא"כ בגדר כשאין מסתבר כ"כ שישקר, יש לנו להאמינו כי מסתמא לא היה משקר כ"כ.

אבל אין זה טעם האיסור של שוגג, אלא הטעם הוא שאם שוגג יהיה מותר, יכול להיות שלאח"ז הוא או אחר יבשל במזיד ויטעון 'שוגג' מכיון ששוגג מותר. וא"כ בכדי להסיר חשש זה אין חילוק כמה מסתבר שישקר אלא העיקר הוא ששוגג יהיה אסור (חייב) ואפילו את"ל שנוגע גם אם מסתבר שישקר או לא, י"ל שגם בגדר ישקר, כי כשפורץ הגדר יאסרו.

ולא באתי אלא להעיר*.