א. כתב הרשב"א בסוגיין (ב, ב) בא"ד: "והאיש שאנסוהו לקדש כתב הרמב"ם ז"ל קדושיו קידושין. והרב בעל העיטור ז"ל כתב שאין קדושיו קדושין דתלוה וזבין אמרו, תלוה וקני לא אמרו, ונראין דברי הרמב"ם, דאי אגב אונסיה גמר וזבין כ"ש דגמר וקני", וצלה"ב מהו יסוד הפלוגתא.

ובפרט דלכאו' נראה שיש כאן סברות הפוכות - דלדעת בעהע"ט רק תלוה וזבין אמרו ולא תלוה וקני, משא"כ לדעת הרשב"א הרי תלוה וקני פשוט יותר מתלוה וזבין, אשר לכן ידעינן ליה מכ"ש, וצ"ע.

והנה בביאור דעת בעהע"ט - מדוע מהני 'תלוה' לענין מכר ולא לענין קנין - ידועים דברי האב"מ (סמ"ב סק"א) "היינו משום דלקנות בעי רצון טפי וכל שבע"כ לא קנה וכו'".

אלא דעל סברא זו מקשים העולם, דא"כ איך מהני גם "תלוה וזבין", דהלא עבור מכר צריכים גם שהמוכר יקנה הכסף, והרי להנ"ל א"א להכריחו לקנות הכסף ע"י "תלוה"?! (ומשום זה יצא הגרנ"ט לחדש שבאמת לא בעינן עבור קנין כסף שהמוכר יקנה הכסף, דהעיקר הוה הנתינה. והדברים עתיקים ואכה"מ להאריך בהם).

אולם יש דרך אחרת שמביאים ע"מ לבאר דעת בעהע"ט, דהוא מחמת "אומדנא". והיינו, שהאדם מסכים יותר למכור איזה דבר, מלקנות איזה דבר. דהרי כשמוכר הרי הוא מקבל תמורתו סכום כסף, והרי לפועל כל אדם מעוניין בכסף, משא"כ כשקונה הרי אדם זה אינו מעוניין בכלל בקניית אותו דבר. ולכן אע"פ דלענין מכירה אמרינן ד'גמר ומקנה', לא אמרינן כן לענין קנין. וע"פ דרך זו תתורץ בפשיטות הקושיא דלעיל (דלדעת בעהע"ט איך קונה המוכר את הכסף), דהרי היות שלמכור כן מסכים האדם (כש'תלוה'), הרי מובן שהסכים גם (ובעיקר) לקנות הכסף תמורתו.

אלא דלפ"ז יוקשה עוד יותר שיטת הרשב"א ד"כ"ש דגמר וקני" - דהרי ע"פ ה'אומדנא' דלעיל נמצא שאדם מסכים יותר למכור מלקנות, וא"כ מדוע אומר דבאם מהני ה'תלוה' לענין מכר אז בודאי מהני גם לענין קני? ולכאו' דוחק גדול לומר דפליגי בהאי אומדנא גופא - באם אדם מסכים יותר למכור או לקנות!

ב. ולולא דמסתפינא הייתי אומר, דסברת הרשב"א בזה הוא בדיוק ההיפך מסברת האב"מ שהזכרנו; והיינו דסב"ל דבעינן "רצון טפי" להקנות, מלקנות. ושלכן סב"ל דאם מהני ההסכמה שבא ע"י 'תלוה' עבור הקנאה (מכירה), אז בודאי מהני גם עבור קנין.

ויסוד לסברא זו, הוא מה שמצינו בכ"מ שיש כח של 'דעת אחרת מקנה' להקנות איזה דבר לאדם, אע"פ שמצ"ע לא הי' קונה אותו דבר. כמו כשאדם עשה מעשה קנין אבל לא התכוין לקנות החפץ בגללו - דמהני דעת אחרת המקנהו לו. ועד"ז גבי קטן שאין לו הכח לקנות, ומ"מ מהני דעת אחרת להקנות לו (ולהרבה ראשונים הר"ז מדאורייתא) - ראה בכ"ז באנציק' תלמודית ערך 'דעת אחרת מקנה' ובהמצויין שם.

אשר מכ"ז מוכח שיש כח באדם להקנות ו'להכניס' דבר לרשותו של אדם אחר, אף שבודאי אין כח של דעת אחרת להוציא דבר מרשותו של אדם אחר בלי כחו וידיעתו וכו'. ועד"ז י"ל כאן: שכשהכריח אדם אחר להסכים לקנות איזה דבר, עוזר לזה גם דעת המקנה, שמקנהו לו (כמו כח של המקנה כשהקונה אינו מתכוין בכלל לקנות כנ"ל), וא"כ יש יותר סברא לומר שאכן 'יעבוד' בקנין מבמכירה, כשלא שייך ה'עזר' של דעת אחרת המקנה.

[ולהעיר, דשיטת הקצות בכ"מ (סרל"ה סק"ד, רעה סק"ד, ועוד) הוא, דלדעת הרמב"ם והרשב"א (משא"כ לדעת התוס'), הא דמהני דעת אחרת מקנה, הוא מדין 'זכין לאדם', והיינו ש'המקנה' זוכה בהחפץ עבור הקונה. ועפ"ז אין זה שייך לעניננו לכאו', משום דאינו מורה (כ"כ) על כח להכניס דבר לרשותו של שני (ועפ"ז י"ל שהקצות אכן הולך לשטיתיה כאן באב"מ - שסובר להיפך מסברא זו שהנני כותב כאן). אמנם, הרבה מאחרונים חולקים על הקצות, וסב"ל שבודאי 'דעת אחרת מקנה' מהני מדין כח להקנות ולהכניס דבר לרשותו של אדם אחר, ולא מכח זכיה עבורו (ראה באציק' הנ"ל).

ויש להעיר נמי משיטת הרשב"א (גיטין לו, ב) וכמה מהראשונים, ד'הפקר בי"ד הפקר' הוא כח שיש לבי"ד לא רק להפקיר נכסיו של אדם, אלא גם לזכותם לאדם אחר "קודם שבא לידו" (ראה באנציק' הנ"ל ע' 'הפקר בי"ד הפקר' השיטות השונות בזה), ולדברינו דלעיל הר"ז מסתבר ביותר - דהרי להקנות קל יותר מלהוציא מרשותו של אדם, וא"כ באם יש בכחם להפקיע חפץ מרשותו של אדם, אז בפשטות יש בכחם גם להקנותו לאדם אחר].

ועפ"ז נמצא דפלוגתת הראשונים כאן אינה בסברות הפוכות, אלא בסברות שונות; דבעהע"ט הולך בתר האומדנא, דלכן יש מקום לחלק ולומר דלמכירה אכן התרצה האדם אבל לאו דוקא לקנין, משא"כ הרמב"ם והרשב"א אזלי בתר הכח הנדרש לפעול מעשה זה, ואשר לכן סב"ל שבאם יש כח בהתרצות הזו לפעול מכירה, אז בודאי יש בכחו לפעול קנין כמשנ"ת.

ג. ועדיין יש להעמיק יותר ולהבין במה נחלקו הראשונים. והיינו, דמדוע בחר בעהע"ט ללכת בתר האומדנא, והרמב"ם והרשב"א העדיפו ללכת בתר הכח הדרוש לפעולות אלו?

ונראה, דתלוי איך מפרשים הא ד"תלוה וזבין זביניה זביני" - דהוא משום ד"אגב אונסיה גמר ומקנה" (ב"ב מח, א); האם זה נחשב לרצון גמור (וכמו שיש סברא בגמ' שם, דכל מכירה בא מחמת 'אונס' המכריח את האדם למכור נכסיו), או שאינו נחשב לרצון גמור ורק שמספיק הסכמה כזו לענין המכירה:

דבאם מפרשים שזה נחשב לרצון גמור, אזי מסתבר לומר - כדברי בעהע"ט - דאדם אכן מתרצה למכור (ולקבל הכסף) אבל לאו דוקא שמתרצה לקנות כנ"ל. משא"כ אם מפרשים שאינו נחשב לרצון גמור, ומ"מ מהני רצון כזה למכור, א"כ שפיר יש להוכיח דרצון כזה מהני גם לקנות, דבעי רצון פחות כנ"ל. ולאידך, הרי לצד זה אין מקום לומר דאולי לקנות לא הי' רוצה, דהרי גם למכור אין לו רצון אמיתי, ורק שמ"מ מהני 'הסכמה' כזו עבור המכירה, ושוב, בודאי מהני גם עבור קנין.

ואכן נראה להוכיח דהרשב"א מפרש שהדין דתלוה וזבין וכו' אינו נחשב למצב של רצון גמור, אלא להסכמה בע"כ; דהרי הרשב"א מפרש בסוגיין דהא דקאמר הגמ' דהו"א שהאיש יוכל לקנות אשה בע"כ, פירושו, באופן דתלוה וקידשה (ועד כדי כך הי' זה פשוט אצלו, עד שכתב על המקשה שהקשה דלכאו' איך הו"א שיוכל לקנות בע"כ - ד"אישתמיטתיה [הדין] דתלוה וזבין וכו'"!) ואשר מזה נראה ברור, שלדעתו הרי כל הדין דתלוהו כו' והסברא ד'גמר ומקנה' כו', לא הוי פירושו שיש כאן רצון גמור, אלא רק הסכמה בעלמא בע"כ.

ומתבאר א"כ, דאזיל לשיטתיה בדין "תלוה וקני", דבאם מהני הסכמה כזו לענין מכירה בודאי מהני לענין קנין כנ"ל, ולא מתאים - לשיטתיה - להחשיב ה"אומדנא" של בעהע"ט, כמשנ"ת.