בגמ' ב"מ ה, א. תוד"ה "שכנגדו קאמינא", הקשה: "מ"ש דבחשוד על השבועה אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל, אמאי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם".

[וכבר הקשו האחרונים דמה שייך קושיא זו לסוגיא דידן, הא דבחשוד, שכנגדו נשבע ונוטל, הוא משנה מפורשת בשבועות, וכבר האריכו האחרונים בזה].

ותי' בב' אופנים: א) "הכא אי אמרינן משלם לא שבקת לי' חיי, דכל העולם יביאוהו לידי שבועה, ויטלו כל אשר לו". ב) "ועוד דהתם אמר לי' שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם, אבל הכא הוא ברצון ישבע, אם נניחנו, ולכך לא ישלם". [וצ"ב מהו כוונת התוס' בתי' השני 'דהתם א"ל כו', דלכאו' פשטות כוונת התוס' הוא, דהיכי דאינו יכול לשלם, אי משום שאומר איני יודע אי משום שאינו מכחיש העד, אזי אמרינן מתוך, אבל היכי דאדם יכול לישבע, ורק שאין מניחים לו לישבע, אזי לא אמרינן מתוך. אבל לכאו', איך מוסיף בסברא זו, הסבר על הא שבכלל אומרים מתוך, מטעם 'שבועה דאורייתא אית לי' עליך, או תישבע או תשלם'.

ולכאורה משמעות הדברים, שיסוד חיוב שבועה הוא, 'שבועה דאורייתא יש לי עליך', והיינו שיש לי זכות לתבוע שבועה, ויש לי גם זכות לומר 'או תישבע או תשלם', שזהו מונח בהזכות לתבוע שבועה, אבל היכא שהוא ברצונו הי' נשבע, לא נובע מהזכות לתבוע שבועה, זכות ממון. וצ"ע].

והנה פשטות משמעות התוס' הוא, דלתי' הא' בתוס', הא דלא אמרינן מתוך בחשוד, הוא מדרבנן, דמדאורייתא גם בחשוד אמרינן מתוך, ורק משום 'לא שבקת חיי', תיקנו חכמים שיהא כנגדו נשבע ונוטל [וכמפורש בד"ה מתוך (לקמן צח, א) דמדאורייתא אמרינן מתוך בחשוד ורק מדרבנן תקנו שיהא כנגדו נשבע ונוטל].

אבל לתי' הב' משמע שזהו הסבר לדאורייתא, היינו שמדאורייתא בחשוד לא אמרינן מתוך, דדוקא "התם" היינו היכי דאינו יכול לישבע אומרים מתוך, מזה דאמר לי' שבועה דאוריתא אית לי עליך כו'.

וכן מפורש בב"ח סצ"ב דההבדל בין ב' התירוצים הוא האם הא דלא אמרינן מתוך בחשוד הוא דאורייתא או דרבנן. וכן מפורש בתומים שם, וכבר ביארו האחרונים דההבדל בין ב' תירוצי התוס' תלוי בהגדר של חיוב שבועה האם הוא חיוב לברר ע"י שבועה וא"כ אין החשוד "יכול" לישבע או רק חיוב לישבע. (ראה בהגנ"ט ובחי' ר"ש שקופ)

והנה בהגהות רא"א הורוויץ אב"ד דפינסק בסוף הגמ', מבואר דס"ל דב' התירוצים של התוס' ס"ל דמדאורייתא אמרינן מתוך בחשוד והחילוק בין ב' התירוצים הוא רק בהטעם שלא אמרינן מתוך בדרבנן.

וההוכחה שלו מהגמ' בשבועות (מז, א) דמפרש הא דקתני בהמשנה דבשניהם חשודין, חזרה שבועה למקומה, ור"א דס"ל מדין מתוך מפרש המשנה, 'חזרה שבועה למחויב לה' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם.

והיינו דנחלקו ר"א ורב ושמואל, האם אמרינן מתוך. והנה לפי רב ושמואל הדין שכנגדו נשבע ונוטל הוא דין דרבנן מחודש לגמרי, היינו דמדאורייתא הי' החשוד צ"ל פטור, וחכמים תקנו שכנגדו נשבע ונוטל. וא"כ, היכי דשניהם חשודים, חזרה שבועה למקומה - לסיני, ופטור.

אבל לר"א לכאו' הפשט הוא, דלולא הדין דשכנגדו, הי' הדין דמתוך, ורק דחכמים תקנו, דבמקום מתוך, שיהא כנגדו נשבע ונוטל. אבל כששניהם חשודים, וא"א לבצע שכנגדו נשבע ונוטל, חזרה שבועה למחוייב לה, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם.

וא"כ לכאו' יש לנו הוכחה ברורה, דגם בחשוד אומרים מתוך. ומשו"ה, כששניהם חשודים, חזרה שבועה למקומה, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. וא"כ טוען הא"א הורוויץ, דא"א לומר דתי' הב' של התוס' ס"ל, דמדאורייתא אין מתוך בחשוד, וא"כ ע"כ זהו רק אופן ב' בטעם תקנת חכמים.

אבל לכאורה לפי"ז צ"ע על הב"ח והתומים וכו', שלמדו, דהת' הב' של התוס' ס"ל, דמדאורייתא אין דין מתוך בחשוד.

והנה לכאורה יש להוכיח, שעכ"פ יש שיטה, דבחשוד לא אמרינן מתוך מה"ת.

דהא ס"ל לתוד"ה 'ותרי כפילי' ב"ק (קח, א) דמדאורייתא אין חשוד על שבועה ואין פסול לשבועה. דא"כ אין דין מתוך מדאורייתא בחשוד, שחשוד יכול לישבע מדאורייתא.

וע"כ לפי' התוס' בב"ק מוכרחים לומר, דהא דחזרה שבועה למקומה, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם, הוא דין מדרבנן, והיינו דמדאורייתא חשוד צריך לישבע, ומדרבנן אינו יכול לישבע. ותקנו דבחשוד, שכנגדו נשבע ונוטל, והיכי דכשנגדו ג"כ חשוד, תקנו, שחזרה שבועה למקומה, ואף שיכול לישבע מה"ת. כיון דמדרבנן לא מניחים לו לישבע, נתנו עליו מדרבנן הדין של אי"ל ומשלם.

וא"כ, ה"ה דאפשר לומר, לפי תי' הב' של תוס', דמדאורייתא אין דין מתוך בחשוד (אף אם מדאורייתא פסול), והי' צ"ל פטור, ורק מדרבנן תקנו, שכנגדו נשבע ונוטל. והיכא דשניהם חשודים, חזרה שבועה למקומה, ותקנו דמתוך שאי"ל משלם.

והנה לכאורה אפשר להוכיח עוד שיטה, דס"ל דבחשוד לא אמרינן מתוך, מה"ת. דהנה בהסוגיא דההוא רעי' (ה, א) מקשה הגמ' "ותיפוק לי' דהוה לי' רועה". והנה בפי' הקושיא נח' רש"י והראב"ד. רש"י פי' "אדאביי מקשה", והיינו, למה הקשה אביי, דאינו יכול לישבע בגלל שהוא גזלן, תיפוק לי' דהוה לי' רועה.

אבל הראב"ד הקשה על רש"י, דכיון דגזלן פסול מה"ת, ורועה אינו פסול אלא מדרבנן, א"כ אין מקום לקושיא כזו, ופי' הראב"ד, שהקושיא היא, איך ביאר ר"ז כוונתו; אם איתא לדר"ח, א"כ שכנגדו נשבע ונוטל, הא כיון דכשמסר הבהמה להרועה, ידע שהרועה חשוד על שבועה, א"כ לא שייך הכא הדין, שכנגדו נשבע ונוטל.

והיינו, דס"ל להראב"ד, דהדין דבחשוד, שכנגדו נשבע ונוטל, הוא רק כשלא ידע הכנגדו שהוא חשוד או שנעשה חשוד אח"כ. אבל אם מלכתחילה התעסק עם חשוד, וידע שלא יוכל לישבע, א"כ ויתר על זכותו לישבע וליטול.

והנה אי ס"ל להראב"ד, דבחשוד אמרינן מה"ת מתוך, לא שייך כל הסברא הנ"ל.

דהנה לכאו', סברת הראב"ד הוא רק סברא בזכות תקנה דרבנן על שכנגדו נשבע ונוטל. והיינו, דאם מדאורייתא הי' צ"ל פטור בגלל שחשוד, ומדרבנן נתנו להשכנגדו זכות לישבע וליטול, וא"כ י"ל דאז ידע שהוא חשוד, ואז ויתר על זכותו.

אבל אם מדאורייתא חשוד יש לו דין מתוך, וא"כ פשוט דאף דידע שהוא חשוד, עדיין יש דין מתוך מה"ת, והא דתקנו שכנגדו נשבע ונוטל, הוא לטובת הנתבע, וא"כ אין מקום לומר דמשום דידע שהוא חשוד לא יהי' הדין שכנגדו, והוא רק תקנה בדין מתוך, לטובת הנתבע, כפשוט.

היוצא לנו מכל הנ"ל, שע"כ יש שיטות שאין מושג מה"ת מתוך בחשוד; או משום, שאין מושג של חשוד מה"ת, או מזה שרואים שלשיטת הראב"ד לא אומרים שכנגדו בידע שהוא חשוד - ופשוט שגם לא אומרים מתוך - וא"כ ע"כ אין דין מתוך בחשוד. וא"כ הפשט בהגמ' ד'חזרה שבועה למקומה', ומתוך שאינו יכול לישבע משלם, היינו מדרבנן כנ"ל. וא"כ שפיר נוכל לומר, דלתי' הב' של התוס' מדאורייתא לא אמרינן מתוך, דחשוד.

והנה הסמ"ע בסצ"ב סקכ"א הוכיח שהראב"ד לא ס"ל כתי' הא' שבתוס' הנ"ל. דהא התוס' ס"ל, דהא דלא אמרינן מתוך בחשוד, הוא משום לא שבקת חיי, וזה שייך (לכאו') כשידע שהוא חשוד, ומשו"ה תקנו שכנגדו נשבע ונוטל. ולפי' הראב"ד, דבידוע שהוא חשוד, לא אמרינן שכנגדו. א"כ לא שייך תי' התו'. וכן בביאור הגר"ח שם (סק"כ) ג"כ ביאר, שהראב"ד הנ"ל ס"ל כתי' הב' של התוס', ובפשטות מצד אותו הסבר של הסמ"ע, דאם הדין שכנגדו הוא רק באין ידוע שהוא חשוד, א"כ א"א לומר שתקנת שכנגדו הוא משום לא שבקת.

אבל לכאורה בל"ז לכאו' ע"כ צ"ל, דס"ל להראב"ד, דמדאורייתא לא אמרינן מתוך בחשוד כנ"ל, וא"כ א"א לומר שס"ל כתי' הא' של התוס' הנ"ל, דס"ל דמדאורייתא אמרינן מתוך בחשוד, וע"כ ס"ל כתי' הב' של התוס', דמדאורייתא לא אמרינן מתוך בחשוד, ומדרבנן תקנו שכנגדו, וס"ל להראב"ד, דהיכא דידע שהוא חשוד, לא תקנו כנ"ל.