בב"ק (סו, א) נחלקו רבה ור' יוסף, שרבה ס"ל שיאוש קונה בגנב [כלומר, אם גנב חפץ, ואח"כ נתייאשו הבעלים, קונה הגנב החפץ, ואי"צ להחזיר החפץ בעין, כ"א חייב לשלם דמים בשוויי החפץ], אלא שמסתפק אם זהו דין דאורייתא או דרבנן "מפני תקנת השבים" ["שלא יהא צריך לחזור ולטרוח אחר הגזילה עצמה", - פירש"י] ור' יוסף ס"ל שיאוש אינו קונה בגנב אפילו מדרבנן.

וממשיך בגמ': "איתיביה רב יוסף לרבה: גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך - והאי כיון דמטא עידן איסורא ודאי מייאש, ואי ס"ד יאוש קנה, אמאי אומר לו הרי שלך לפניך דמי מעליא בעי שלומי ליה? א"ל כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות, האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות".

והק' בספר "כוס הישועות", דמהי קושיית ר' יוסף, הרי אפשר לומר שבאמת יאוש קונה מדרבנן, שהטעם ע"ז הוא "מפני תקנת השבים" כנ"ל, כלומר לטובת הגנב, ולכן בנדו"ד, שגזל חמץ ועבר עליו הפסח, אין יאוש קונה לו, כי בנדון זה אי"ז לטובת הגזלן שיקנה החמץ, אלא זה לקלקלתו, והרי בנדון שתקנת חכמים נתקנה לטובת מישהו, הנה בנדון שאי"ז לטובתו, יכול הוא לומר אי אפשי בתקנת חכמים, כדאי' לעיל (ח, ב) "כדרבא דאמר רבא כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו. מאי כגון זו? כדרב הונא דאמר רב הונא יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה". וא"כ גם כאן (בנידון דגזל חמץ ועבר עליו הפסח), שאי"ז לטובתו לקנות החמץ ביאוש, אומר אי אפשי בתק"ח, ולכן אינו קונה, אבל אין מזה ראי' שבמצב רגיל של גנב ג"כ אינו קונה ביאוש. ומהי קושיית ר' יוסף.

ותירץ שי"ל שזה גופא היא כוונת תירוץ הגמ', "כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות". שהכוונה בזה היא שהיות וזה אינו לטובתו, מועיל מה שאינו רוצה לקנות, וזהו מטעם שיכול לומר אי אפשי בתק"ח כנ"ל.

ועוד תירוץ, שכוונת הקושיא היא, שאיך אפשר לרבה להסתפק אם יאוש קונה מדאורייתא או מדרבנן, הרי מפורש בגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, ואינו קונהו ביאוש, שלכל היותר ה"ז מטעם שאומר לו אי אפשי בתקנת חכמים, עכ"פ יש לנו ראי' שלכל היותר ה"ז תקנת חכמים, אבל ברור שאינו מדאורייתא.

כלומר, ממ"נ: אם אומר לו הרי שלך לפניך, מטעם שיאוש בכלל לא קנה, הרי יש לנו ראיה נגד רבה שס"ל שיאוש קונה, ואם תאמר שבאמת בד"כ אכן יאוש קונה, ורק בנדו"ד אינו קונה מטעם שיכול לומר לו אי אפשי בתק"ח, הרי יש לנו ראי' שקונה רק מדרבנן (כי אם זה מהתורה פשוט שאינו יכול לומר שאי אפשי בדין זה), וממילא קשה איך מסתפק רבה שאולי קונה מדאורייתא, הרי לכל היותר ה"ז תקנת חכמים. וע"ז מתרץ שאפ"ל שבכלל קונה מדאורייתא, וכאן שאני שאינו רוצה לקנות.

והנה י"ל עוד תירוץ לקושיית הכוס ישועות, והוא בהקדים דיוק בלשון רבא דלעיל "כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו". דלכאו' מדוע אמר רבא בתוך הכלל את המילים "כגון זו". והרי בפשטות אמר רבא כלל זה בקשר להדין ש"יכולה אשה שתאמר לבעלה איני נזונית ואיני עושה", אלא שאנחנו לא ידענו למה התכוין, ולכן שאלה הגמ' "מאי כגון זו", ור"ה גילה לנו כוונת רבא, שזה הי' בנוגע להא ד"יכולה אשה שתאמר לבעלה איני נזונית ואיני עושה".

כלומר: פשוט שרבא לא אמר כלל זה כדין בפ"ע, כ"א בקשר לבא ד"יכולה אשה ..."שהרי רבא אמר "כגון זו", היינו שהי' מדבר אודות דין מסוים (דאל"כ אין שום הבנה למלה "כגון זו"), אלא שהגמ' לא ידעה אודות איזה דין אמר, ושאלה "מאי כגון זו", וגילה רב הונה שזה הי' בנוגע ל"יכולה אשה . . ". אבל לפי"ז מדוע אמר רבא - כשאמר הכלל לכתחילה אודות דין מסוים - "כגון זו", והרי הי' מדבר אודות דין זה.

וי"ל הביאור בזה: כוונת רבא במילים "כגון זו" היתה להודיע שלא בכל תק"ח שנתקנה לטובת מישהו הדין הוא שיכול לומר אי אפשי בתק"ח, כ"א "כגון זו", תקנה כעין תק"ח שהבעל מחויב במזונות אשתו, ולא בנוגע תק"ח שנתקנו באופן אחר,כמו תקנת השבים שיאוש קונה, וכדלקמן.

דהנה התק"ח שהבעל חייב במזונות אשתו, הרי התקנה היא באופן ישר דבר לטובת האשה, שהבעל צריך לזון אשתו, בזה אמרי' שבנדון שתקנה זו אינה לטובתה "יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואינה עושה", כי מה שהיא אינה רוצה הוא הדבר הזה עצמו שבד"כ הוא לטובתה.

משא"כ בנדו"ד דיאוש, הרי לא תיקנו חכמים שלטבות הגזלן אי"צ להחזיר החפץ בעין, שאז הי' זה תקנה באופן ישיר לטובת בהגזלן, כ"א תיקנו שיאוש קונה, ורק שהתוצאה מזה היא שאי"צ להחזיר החפץ בעין -בתקנה כעין זו אינו יכול לומר אי אפשי בתק"ח, כי התקנה כאילו היא תקנה נפרדת בפ"ע השייך לדיני יאוש בגניבה, אלא שסיבת התקנה היא כי עי"ז לא יצטרך הגנב להחזיר החפץ בעין, ופשוט שאין זה ביד כאו"א לומר אם רוצה בהתקנה של יאוש או לא. ואף שסיבת התקנה הנפרדת הזו היא לטובת הגזלנים, להקל עליהם לשוב, מ"מ זהו רק סיבת התקנה, ואי"ז התקנה עצמה. משא"כ התקנה שהבעל חייב במזונות אשתו, הרי התקנה עצמה היא באופן ישיר הטובה להאשה.

ועד"ז בנוגע להתקנה ש"אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין", שגם זה לטובת הלקוחות. וגם בזה אמרו לעיל (ח, א) שבאם אי"ז לטובת הלקוחות יכול הלוקח לומר אי אפשי בתקנה זו, כי זהו תקנה באופן ישיר להלקוחות ולטובתם, שהרי התקנה היא שאין המלוה יכול ליטול מן הלקוחות השדות שלקחו מן הלוה, ולכן גם בזה כשאינה לטובתו, יכול לומר "אי אפשי בתק"ח", כי כוונתו שאינו רוצה בהטובה הזו עצמה שתיקנו בשבילו, כי עכשיו אינו לטובתו. משא"כ ביאוש, לא תיקנו באופן ישיר שהגזלן אי"צ להחזיר החפץ בעין, כ"א תיקנו דין נפרד בפ"ע שיאוש קונה, וזה אין ביד הגזלן לומר שאינו רוצה תק"ח שתיקנו שיאוש קונה.

בסגנון אחר: יש כאן ב' ענינים: א. התקנה עצמה. ב. טעם התקנה. כמו בהתקנה שהבעל חייב לזון את אשתו, יש כאן התקנה עצמה, שהוא חיוב הבעל לזון את אשתו, ויש כאן טעם התקנה, כדי שיהי' לה מספיק מזון ולבוש וכו' [בקיצור - לטובת האשה]. וכן בתקנה "אין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין[1]", שיש כאן דין זה, ויש הטעם להדין, שלא יפסיד הלוקח השדות שלקח (כלומר - לטובת הלוקח). משא"כ בדין יאוש קונה בגזלן יש כאן ג' ענינים א) זה שהגנב קונה החפץ כשנייאשו הבעלים, ב) והטעם ע"ז כדי שלא יצטרך להחזירו, ג) וזה גופא כדי שיהי' נוח להגזלן לחזור בתשובה.

כלומר, הטעם שזהו לטובת מישהו, הוא טעם ישיר להתקנה עצמה, משא"כ ביאוש קונה, ה"ז כאילו טעם לטעם להתקנה, ולכן כשאומר אי אפשי בתק"ח בתקנת חיוב מזונות או בתקנת לקוחות, ה"ה מתנגד להטובה שעשו לו, וזה יכול לעשות, כי בנדון זה אי"ז לטובתו. משא"כ ביאוש קונה, אינו מתנגד להטובה שעשו לו, כ"א מתנגד לדין אחר שתיקנו, וזה אינו יכול.

ושוב בסגנון אחר:

בכל פעם שב' דברים מסתעפים א' מהב' אפ"ל בב' אופנים: א. בבחי' "יסוד ובנין". ב. בבחי' "סיבה ומסובב". וההפרש ביניהם הוא, דאם הם בבחי' "יסוד ובנין", הפי' הוא שגם לאחר שהדבר הב' הסתעף, נשאר תוכנו הדבר הא', שהרי זהו גדר יסוד לבנין, שכל כולו של הבנין הוא היסוד, וכשנפל היסוד בד"מ נופל הבנין (וראה לשון הרמב"ן דלקמן), משא"כ כשהם בבחי' "סיבה ומסובב" הפי' הוא, שאף שהב' מסתעף מן הא', מ"מ לאחר שהסתעף, ה"ה מציאות בפ"ע, וגם אם הסיבה מתבטלת נשאר הוא, כי מקבל הוא תוכן עצמאי.

ולדוגמא: זה שנכסי הלוה משתעבדים למלוה, שהוא תוצאה של החיוב לפרוע החוב, ה"ז בבחי' יסוד ובנין, היינו שכל תוכנו של השיעבוד נכסים ה"ז החיוב לפרוע החוב, ולכן פשוט שאם פרע החוב בד"מ אין כאן שיעבוד נכסים. ולא אמרינן שהיות ונעשה שיעבוד נכסים, ה"ז ענין בפ"ע, ונשאר גם לאחר שנפרע החוב.

לאידך מצינו כלל (ביצה ה, א) ש"דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו", היינו דבר שאסרו חכמים, ונתבטל אח"כ הטעם שמחמתו נאסר, אין האיסור מתבטל בד"מ, כ"א צריך מנין חכמים אחר להתירו. והטעם ע"ז, כי אופן התקנה הי' כאופן ד"סיבה ומסובב", ולכן גם כשהתבטלה הסיבה, עדיין קיים האיסור, עד שיותר ב"מנין אחר".

[אמנם מצינו גם תקנות חכמים שהיו באופן של "יסוד ובנין" ולכן כשהתבטלה הסיבה התבטל האיסור, ולדוגמא: לגבי איסור שתיית משקים שנתגלו מביא השו"ע (יו"ד סי' קטז ס"ק א): "מקשים שנתגלו אסרום חכמים דחיישינן שמא שתה נחש משם והטיל בהם ארס, ועכשיו שאין נחשים מצוים בינינו מותר". ומבאר הט"ז: " . . ואין בזה משום דבר שנאסר במנין וכו', דלא נאסר אלא מפני נחשים". ולכאו' אי"ז מובן כלל: הרי הכלל הוא שגם כשנאסר מחמת איזה טעם ונתבטל הטעם עדיין נשאר האיסור, וא"כ אף כאן אף שנתבטל הטעם, כי אין הנחשים מצוים, צ"ל אסור. אלא הפי' בזה שיש איזה הכרח להפוסקים שאיסור זה הי' בבחי' "יסוד ובנין", שהטעם הי' ה"יסוד" להגזירה, ולכן כשהתבטל טעם האיסור מתבטל האיסור (וראה ק"נ על הרא"ש בביצה סי' ה' סק"ט, וב'אנציקלופדיה תלמודית' ח"ו ערך 'דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו')]

וראה גם מ"ש התוס' בריש גיטין (ב, א ד"ה "ואם") בדין טענינן ליתמי " . . ומיהו מזה אין להוכיח, דאפילו לא טענינן להו מזוייף טענינן להו פרוע, כיון דהוא עצמו הוי מהימן לומר פרוע מיגו דאי בעי אמר מזוייף, דקי"ל כמ"ד בפרק המוכר את הבית (ב"ב ט, ב) גבי שטר כיס היוצא על היתומים דנשבע וגובה מחצה אבל פלגא דפקדון טענינן להו פרוע הוא לך אע"ג דלא טענינן להו נאנסו, משום דאביהם היה נאמן לומר החזרתיו לך במיגו דנאנסו".

אבל הרמב"ן במלחמותיו (ב"ב ע, ב) כותב וז"ל: "שאלמלא אין דיננו לטעון נאנסו אף טענת חזרה לא נטעון להם, שהרי אין נאמנות טענה זו אלא מחמת נאנסו, וכיון שאין אנו יכולים לומר נאנסו היאך נאמר החזירם לך, ואע"פ שאביהם הי' נאמן בטענה זו, מפני שהי' לו לומר נאנסו, אבל אנו, מכיון שאין אנו יכולים לומר נאנסו, אין אנו נאמנין לטעון החזירם לך, דמאחר שהיסוד הרוס היאך יתקיים הבנין". עכ"ל.

דנחלקו ג"כ בענין הנ"ל, דלהתוס' גדר המיגו הוא בבחי' "סיבה ומסובב", שמה שהי' יכול לטעון טענה מסויימת ה"ז בבחי' "סיבה" לזה שנאמן בטענה השני', ( - מסובב), ולכן גם אם התבטלה הסיבה - המסובב עדיין קיים, משא"כ להרמב"ן זה "יסוד ובנין" ולכן "מאחר שהיסוד הרוס היאך יתקיים הבנין".

ועד"ז הוא בנדו"ד, שהטובה להאדם בשאר תקנות, שהיא הטעם להם, ה"ה בבחי' "יסוד ובנין", שכל גדר ומהות התקנה ("הבנין"), ה"ה הטעם, כי הטעם הוא בבחי' "יסוד" להתקנה. משא"כ בתקנת יאוש קונה הוה הטעם רק "סיבה" להתקנה ("המסובב"). וה"ז כאילו הם ב' דברים נפרדים, אף שא' היא הסיבה להב'. שהרי לא תיקנו "שאין הגזלן צריך להחזיר החפץ בעין כשנתייאשו הבעלים", כ"א תיקנו ש"יאוש קונה".

ועפ"ז מובן שאין להקשות קושיית הכוס ישועות שאולי בד"כ יאוש קונה בגזלן, ורק בגזל חמץ ועבר עליו הפסח שאני, כי אומר "אי אפשי בתקנת חכמים" - שהרי נתבאר שבתקנה זו אינו יכול לומר כן. וממילא כשאמרו שכאן יאוש לא קנה, ה"ז ראי' אלימתא שזהו דין כללי שיאוש לא קנה בגנב וגזלן, ושפיר בעי להוכיח מדין גזל חמץ ועבר עליו הפסח, אומר לו הרי שלך לפניך, שיאוש אינו קונה.

בר"ן ריש פירקין מפרש ענין הביטול שהוא גילוי דעת שלא ניחא ליה בהחמץ, והוא שונה מהפקר שצ"ל בפה ובלא"ה הוי דברים שבלב שאינם דברים, משא"כ ביטול מהני במחשבה לבד. והטעם שמועיל במחשבה לבד הוא משום "שאינו ברשותו של אדם אלא שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו ומשום הכי בגלויי דעתא בעלמא דלא ניחא דליהוי זכותא בגוויה כלל סגי".

ומצאתי ג' שיטות בביאור דברי הר"ן:

א) מקו"ח סי' תלא (ד"ה לכן נראה) מבאר "הביטול אינו רק גילוי דעת דלא ניחא ליה במה דאוקמוה רחמנא חמץ ברשותו", היינו שע"י הביטול יש בכחו למנוע שיחול עליו מה שחזרה הכתוב ועשאוהו כשלו לעבור עליו בב"י, וממילא גוף החמץ נשאר כדבר האסור בהנאה שאינו ברשותו ואינו עובר עליו בב"י. ומבאר בזה שיטת הרמב"ם שלא מספיק ביטול לחמץ ידוע, משום שעדיין נשאר כאיסור הנאה שלו שחייב לשרפו לר' יהודה, אע"פ שמועיל הביטול שלא יעבור עליו בב"י עי"ש.

ב) שערי ישר לגר"ש שקאפ ש"ה פכ"ג (ע' קז) מקשה עליו שהר"ןכתב "שביטול הוא מדין הפקר" כהתוס' ובהפקר ונעשה אינו שלולגמרי, אבל לביאור המקו"ח עדיין הוא כאיסור הנאה שנחשב כשלו. ולכן מפרש את הר"ן שביטול הוא גילוי דעת שמסכים וניחא ליה שהחמץ יאסר בהנאה ויצא מרשותו, ולכן כשמגיע שעת האיסור ויוצא מרשותו מצד שנאסר בהנאה אזי הסכמתו ורצונו בזה מוסיף שיצא מרשותו לגמרי ונעשה הפקר גמור שלא לעבור בב"י. ומבארשהרי הי' "בידו להצילו להנות ממנו והוא מרצונו מתרצה שיצא מרשותו, מהני לזה גלוי דעתו שלא יהי' לו שום זכות בגוויה", והיינו משום דמה "שמגלה דעתו דלא ניחא ליה דליהוי זכותא בגוויה, מהני גילוי דעת זה ע"י הצטרפות מה שיוצא הדבר מרשותו, כאלו הוציאו מרשותו בידים". ומשמע מדבריו שלא נעשה הפקר בשעת הביטול ממש, כ"א שבשעת איסור הנאה מועיל הגלוי דעת של קודם לכן שיצא מרשותו לגמרי (יותר משאר איסורי הנאה) ויהי' הפקר גמור. ואע"פ שבהפקר גמור צריך להיות בפה ובלא"ה הוי דברים שבלב, שאני הכי "דיש בזה עובדא מוכחת על ענין זה מחמת שמניח שיצא מרשותו", היינו מה שהחמץ נעשה איסור הנאה הוא "עובדא" וענין ממשי אשר הוא ניחא ליה בזה הר"ז פועל על החמץ דין הפקר.

(ועי"ש שמביא דברי אדה"ז ("שו"ע של הגר"ז") והבין שהולך בשיטת המקו"ח אשר הקשה עליו כנ"ל, אמנם כד דייקת שפיר נראה שלאדה"ז יש שיטה משלו כדלהלן.)

ג) שו"ע אדה"ז סי' תלד סט"ו מבאר השיטה שיכול לבטל ע"י שליח משום שהחמץ "בשעה שעובר בב"י וב"י אינו שלו כלל, אלא שהכתוב עשאו כשלו שיהי' שמו נקרא עליו שיעבור עליו לפיכך בגילוי דעת כו' שאינו חפץ בו כלל די בכך להפקיע שמו מעליו שלא יעבור", משמע שיש כאן הפקעת ועקירת הבעלות מצד גילוי דעת האדם עצמו, דלא כהמקו"ח שהוא רק למנוע מה שחזר ועשהו הכתוב ברשותו, וגם לא כהגר"ש שקאפ שהגורם להפקעת הבעלות הוא מה שנאסר בהנאה אלא שהסכמתו מוסיף ע"ז ופועל שיהי' נחשב כאילו הוא עצמו הוציאו מרשותו לגמרי.

ונראה שסבר דכשהחמץ נאסר בהנאה ונעשה "אינו שלו כלל", ושוב עשאהו התורה ברשותו לעבור עליו, לא עשאהו כשלו ממש כ"א שיהי' "שמו נקרא עליו שיעבור עליו", והביטול הוא רק "להפקיע שמו מעליו". נמצא שהקנין שיהי' לו בהחמץ לאחר זמן איסורו יהי' קנין חלוש מאד המתבטא רק במה שהטילה "שמו" עליו לחייבו לבערו,ולכן בגילוי דעת בעלמא מועיל להסיר ממנו בעלות חלושה הזאת שלא יחול עליו להתחייב בב"י.ואין צריך כאן דיני הפקר שהרי כאן לא יהי' לו בעלות גמורה בהחמץ דרק שמו עליו, ומ"מ הפועל יוצא של הביטול הוא שהחמץ הוא הפקר גמור כיון שמועיל להפקיע הבעלות לגמרי.

ונראה שיש לפרש כן בהר"ן גם לפי דברי אדה"ז בקו"א סי' תלה שאיסורי הנאה יש להם בעלים לענין ירושה עי"ש, די"ל דאף שלענין ירושה יש בהחמץ דין בעלות מ"מ הוי בעלות חלושה שמועיל רק לענין ירושה,אבל לא נחשב כשלו ממש לענין חיוב חמץ (ואולי גם לשאר דיני התורה במקום שצריך שיהי' שלו). שהרי מפורש בגמ' (ו,ב) "שני דברים אינם ברשותו כו' ועשאום הכתוב כאילו ברשותו", שמוכח מזה דכשנאסר בהנאה לא הי' ראוי שיעבור עליו בב"י, והיינו משום שהתורה הקפידה דדוקא שלך אי אתה רואה כו' וכשנאסר בהנאה ואינו יכול להשתמש בו נעשה חסרון בהבעלות שלו ולא נחשב כשלו לגמרי. וכשהתורה עשאו ברשותו הוי "כאילו" ברשותו,שהרי אינו שלו להשתמש בו ואין לו בו שום שיווי ממוני והוי שלו רק בשם בעלמא, והתורה חידשה שזה מספיק באיסור חמץ "כאילו הוא שלולגמרי" כמ"ש בקו"א, ולזאת מועיל בגילוי דעת להוציאו מרשותו כנ"ל.

ומה שאיסור הנאה נחשב כשלו לענין ירושה, י"ל משום דגם בעלות חלושה עובר מהמוריש ליורש. שהרי בירושה היורש עומד במקום המוריש ולכן לא צריך קנין לעבור לרשות היורש, וכמו"כ אף שנחלש בעלותו במה שנאסר בהנאה עדיין עובר מהמוריש ליורש.

ובעיקר שיטת אדה"ז בענין בעלות באיסורי הנאה כבר העירו שדבריו בקו"א לכאו' נראים סותרים לדבריו בפנים השו"ע, ראה אבני נזר או"ח סי' שמא ומה שכתבתי בליקוט שיעורים סי' ג וכן מש"כ בס' זכרון דובער הכהן (להרא"נ סילבעבערג שי') לתווך בין מש"כ לפנים למש"כ בקו"א.