ב"ב ב, א: "השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל כו' לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם".

והנה למ"ד שמחיצה פירושו גודא, והיינו שרק כיון שהסכימו לבנות הכותל מחוייבים בזה, מפרש תוס' דע"כ איירי מתני' דעדיין אנו זוכרים שעשו הקנין - והיינו שאין אנו זוכרים שבני החצר בנו הכותל ורק זוכרים שעשו קנין לבנות - וכיון דהדין הוא דכשעושים קנין חייבים לבנות באמצע וכמנהג המדינה - "מקום שנהגו כו'", ממילא ידעינן דהכותל של שניהם. דאם לא הי' הדין שחייבין לבנות כמנהג המדינה לא הי' הכרח דהמקום והאבנים של שניהם, דהי' יכול אחד לטעון: אתה רצית לבנות בהוצא ודפנא ואני בניתיה של אבנים, אבל כיון דהדין הוא שחייבין לבנות כמנהג המדינה ממילא נקטינן שהמקום והאבנים של שניהם (ולכאורה פשוט שזה דוקא אם המנהג שם לבנות באבנים כאלה שנפלו אבל אם המנהג בפחות באמת יכול לטעון כנ"ל).

אבל למ"ד פלוגתא א"כ המשנה פשוט יותר, דהלפיכך אינו תלוי בזוכרים אלא כיון דהיזק ראי' שמי' היזק א"כ פשוט דשניהם בנו הכותל דלמה יבנה האחד אם יכול להכריח את חבירו להשתתף עמו בהכותל.

והקשה הרא"ש בס"ו כיון דמתני' איירי בחצר שאין בו דין חלוקה ומשו"ה תני "רצו" א"כ אולי הסכים האחד לחלק רק בתנאי שלא יצטרך לעשות כותל וא"כ מנין לנו בפשטות שהמקום והאבנים של שניהם. ותי' "דמסתמא כיון דהיזק ראי' שמי' היזק שניהם נתרצו לסלק ההיזק מעליהם".

ולכאורה צ"ב תירוצו הנ"ל דאף דהיזק ראי' שמי' היזק מ"מ למה אינו יכול לטעון שחילקו בתנאי שהשני יבנה הכותל על חלקו ועי"ז יסתלק היזק ראי'. וכל' קושיית הרא"ש "ולא נתרצה אלא ע"מ שאבנה הכותל על חלקי".

והנה בר"ן (הובא בשיטה) תי' קושיא הנ"ל באו"א "כיון שהחצר חלוק לפניך הדבר מוכיח שנתרצו לחלוק . . וכיון שהדבר ידוע שנתרצו . . מאי אמרת דילמא כשנתרצו לא נתרצו אלא ע"מ שיבנה אחד מהם משלו, ליתא, דריצויין ברור כו' ואותה תנאי כו' אין בו הוכחה כלל, וכל כיו"ב תופסים את הודאי ומניחין את הספק". והאחרונים ביארו שכן הוא גם כוונת הרמב"ן.

והיינו שהר"ן לא תי' כהרא"ש דמסברא אין חוששין לטענה הנ"ל אלא מהילכתא ד"תופסין את הודאי ומניחין את הספק", ולכאורה י"ל דס"ל דמסברא שפיר הי' אפשר לחשוש שהתנה כנ"ל ורק מצד הילכתא אין חוששין כנ"ל. אבל הרא"ש לכאורה מבאר שמסברא אין חוששין כנ"ל. וצ"ב במאי פליגי.

ואולי י"ל בזה דהנה ידוע מה דחקרו האחרונים בביאור חיוב כותל כששותפין רצו לעשות מחיצה למ"ד היזק ראי' שמי' היזק: די"ל בפשטות דכיון דחילקו החצר נעשה היזק ראי' וממילא חייבין לעשות כותל כדין למנוע היזק ראי', והיינו דין של הרחקת נזיקין.

או די"ל דיסוד הדין למשנתנו הוא דין בהל' חלוקת החצר, והיינו דכיון דהיזק ראי' שמי' היזק מונח בהזכות שיש לכ"א מהשותפין לתבוע חלוקה (בחצר שיש בו כדי חלוקה) גם זכות לתבוע כותל שדוקא עי"ז נק' שהחצר באמת חלוק מחבירו. ועד"ז בחצר שאין בו דין חלוקה, כיון שרצו - והיינו שהתחייבו לחולקה מונח בהתחייבות זו גם חיוב לחלק בכותל.

ואולי י"ל דבזה חלוק רש"י ותוס' בפי' תי' הגמ' "נפל שאני": דרש"י פי' "שכבר נתרצו הראשונים בכותל", ובתוס' פי' "שכבר הורגלו בדברי הצנע", והא דלא פי' התוס' כרש"י מבואר בתוס' הרא"ש (דלא כהמהרש"א) דאף דכבר נתרצו בכותל מהיכי תיתי שיתחייב עכשיו בגלל שנתרצה קודם.

וי"ל דזה תלוי בהחקירה הנ"ל בהבנת חיוב כותל למ"ד היזק ראי' שמי' היזק, ועד"ז על מה התחייבו בבנין הכותל למ"ד היזק ראי' לא שמי' היזק: דאם הפי' הוא לבנות כותל כדי למנוע היזק ראי' א"כ מובן דאף דהתחייב קודם או נתחייבו הראשונים אין הכרח שחייב עכשיו; אבל אם הפי' הוא שהתחייבו לחלק החצר ע"י כותל א"כ ההסכם הי' על החצר שיהי' לה דין שמחלק ע"י כותל, א"כ שפיר חייב בנפל משום דנתחייבו הראשונים.

והנה בתוד"ה "כי רצו" (ג, א) מבואר דלמ"ד גודא פשוט דיכול להתחייב לחבירו בבנין הכותל, וממילא קושיית הגמ' "קנין דברים בעלמא הוא" הוא רק למ"ד פלוגתא.

אבל ברש"י ד"ה "וטעמא דרצו" (ב, א) מבואר דקושיית הגמ' הוא גם למ"ד גודא [והנה ברשב"א מבואר שרק קושיא הראשונה של הגמ' "וכי רצו מאי הוי ליהדרי בה" קאי לרש"י גם למ"ד גודא, אבל קושיא השני' "קנין דברים בעלמא הוא" הוא רק למ"ד פלוגתא, אבל ברש"י בהגירסא אצלנו אין רמז לזה].

והנה אי נקטינן שיסוד חיוב כותל הוא כדי למנוע היזק ראי' א"כ פשוט שעושים כותל בשביל חבירו, וא"כ פשוט שיש מקום להתחייב לעשות הכותל בשביל חבירו (ותוס' לשיטתו בביאור ד"נפל שאני").

אבל אי נקטינן שיסוד ההתחייבות דכותל אינו שעושה הכותל בשביל חבירו ורק דנתרצה לחלוק ע"י כותל (שאין זה אלא בשבילו כדי לחלק חלקו מחלק חבירו) א"כ אין מקום לומר שהתחייב כותל לחבירו, אלא רק שנתרצה (שנתחייב) לחלוק ע"י כותל, וא"כ שפיר שייך לשאול "והא קנין דברים בעלמא הוא" דכמו שהתחייב לחלוק (סתם) הוי "קנין דברים" כמו"כ התחייב לחלוק ע"י כותל ג"כ הוי קנין דברים. (ורש"י לשיטתו בביאור ד"נפל שאני").

והנה יש לדון בחצר שאין בו דין חלוקה ששניהם נתרצו לחולקה וא' התנה עם השני שרק הוא יבנה כותל בחלקו, האם מהני תנאי.

והנה פשוט דלשיטת התוס' דמהני התחייבות לבנות כותל למ"ד "גודא" א"כ לכאורה פשוט דה"ה למ"ד "פלוגתא" בחצר שאין בו דין חלוקה אפשר להתנות שא' יהיה פטור מכותל והשני יתחייב לבנות כותל וממילא לא יהי' היזק ראי'.

אבל לשיטת רש"י דכל גדר התחייבות דגודא היינו שהתחייבו לחלוק החצר בכותל, הנה אם שניהם מתחייבים לבנות כותל מובן דכיון דקנו ברוחות ועשו החלוקה באופן כזה שחייבים לבנות כותל, שפיר מהני הקנין דחייבים לחלוק בכותל; אבל אם אחד אינו מחוייב לבנות כותל ע"כ שאין החלוקה (שע"ז התחייבו עצמם) ע"י כותל, ורק שרוצה שיתחייב חבירו לבנות כותל בשבילו, וזה א"א דאולי אין מקום (לשיטת רש"י) להתחייב לחבירו לבנות כותל דהא אינו בונה הכותל בשביל חבירו אלא לחלק חלקו מחבירו וע"ז אין שייך התחייבות כנ"ל.

והנה אם הרא"ש ס"ל כרש"י בהנ"ל, יש להסביר הרא"ש כנ"ל: דא"א לומר דהתנה דלא יתחייב בכותל ורק השני יבנה אותו, דהא אם התנה באופן כזה באמת לא מהני תנאו ואין השני מחוייב לבנות כותל, וכיון דהיזק ראי' שמי' היזק א"כ מסתמא לא יעשה חלוקה באופן כזה שיכול להיות שלא יהי' כותל - כיון שאין השני מחוייב לבנות כותל. ולפיכך נקטינן מסברא - "דמסתמא כיון דהיזק ראי' שמי' היזק שניהם נתרצו לסלק ההיזק מעליהם" - שלא עשה תנאי כזה.

והר"ן שמתרץ באו"א כנ"ל אולי ס"ל כתוס', דבאמת מהני תנאי כזה, וא"כ הא דאין חוששין בחצר שאין בו כדי חלוקה דעשו תנאי כזה הוא משום ד"חלוקה ודאי והתנאי ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי".

בגמ' דף ב, ב מקשה דלמ"ד מחיצה - גודא א"כ ל"ל לכתוב במשנה שוב בונין את הכותל, "בונין אותו מיבעי לי'". ומתרץ "אי תנא אותו הוה אמינא במסיפס בעלמא קמ"ל כותל". ורש"י בד"ה הוה אמינא במסיפס קאי, "דרצו אחלוקה קאי". והקשו ע"ז בתוס' כמה קושיות וא' מהם (וז"ל) "ועוד היכי מצי למימר דה"א במסיפס בעלמא הא שמעינן לי' מסיפא דקתני אבל בזמן ששניהם רוצים אפילו פחות מכאן יחלוקו והיינו לכל הפחות במסיפס" עכ"ל. והנה בנחלת דוד תירץ "דאימא דקמ"ל דבונין באמצע דלא שמעינן לי' מסיפא כיון דמתני' וכו'", ע"ש, ומקשה הנחלת דוד ע"ע "והא דלא משני הגמרא כן לקמן (על קושיית הגמ' "דכי לית ביה . . תנינא" (ג, א)) חדא, דעדיפא מיניה קמשני וכו' ועוד כיון דלקמן מיירי ללישנא דפלוגתא, ולפי מש"כ התוס' ד"ה בונין דהך שינויא דקדים חד ורצייה לחבריה לא קאי רק ללישנא דגודא אבל ללישנא דפלוגתא לא מיירי בהכי כלל, א"כ ודאי דאין כאן רבותא כלל במקום, דמהיכי תיתי קאמר שיהיה לאחד שום עדיפות מחבירו כיון דשניהם נתרצו בשוה". עכ"ל. ומשמע מדבריו דלתוס' אין כלל חידוש דהפלוגתא הוא באמצע ויתירה מזה כתב בהמשך דבריו "הן אמת להתוס' עצמם שכתבו ללישנא דפלוגתא אין כאן רבותא כלל" וכו' (עיי"ש שכוונתו לבונין באמצע).

ולכאורה אינו מובן כלל דלכאו' התוס' כתבו ברור דיש צריכותא לומר באמצע אף לפי הלישנא דפלוגתא בתוס' ד"ה בונין וז"ל "אבל למ"ד פלוגתא איצטריך למימר סד"א דמשום היזק ראי' יש לו לסייע בבנין הכותל אבל אין לו לבנות בחלקו בשביל כך" ושאלת הגמ' "פשיטא" - "למ"ד גודא פריך". וא"כ צ"ע למה אמר הנחלת דוד שלתוס' אין רבותא לומר באמצע למ"ד מאי מחיצה - פלוגתא.

בגליון ב' [תשפא] הביא הרב א"פ שי קושיית רע"א עמ"ש התוס' במס' ב"ב ב, ב ד"ה "וחייב", שכתבו בנוגע לחיוב בעל הכרם על הכלאים דלכאו' הוי היזק שאינו ניכר, וז"ל "אבל אין לומר דאה"נ הוי היזק שאינו ניכר וקנסוהו . . ועוד אי קנס הוא, במזיד דוקא היה לו להתחייב" עכ"ל התוס'.

והביא קושיית רע"א שהקשה שהרי ברייתא זו הוא ר"מ (כמו שהביאו התוס' בדף ב, א ד"ה "כדתניא"), ור"מ הרי ס"ל שקנסינן שוגג אטו מזיד, למשל כשאחד בישל בשבת, במזיד אסור לאכול מתבשיל זה, ועם בישל בשוגג, ג"כ אסור כי אם שוגג יהיה מותר יוכל לבשל במזיד ולטעון ששוגג הייתי, לפי' שוגג ג"כ אסור. וא"כ בנדו"ד למה אא"ל שבאמת הוא קנס, ושוגג ג"כ חייב אטו מזיד כשיטת ר"מ עצמו?

ותירץ הרב א.פ. שי' (ע"פ דברי המהר"ם) שאין לדמות מילתא למלתא, כי בבישול הסברא נותנת שאם שוגג יהיה מותר יבשל במזיד ויאמר שוגג הייתי, אבל ב'גדר' אין שייך לגזור ששוגג יהיה אסור משום שמא יפרוץ הגדר בידיו (מזיד) ויאמר שנפל מעצמו (שוגג). כי אם פרצו בידו איך אפשר לו לטעון שנפל מעצמו, עכת"ד.

ותירוצו צריך ביאור, דאה"נ שיש חילוק בין בישול לפריצת הגדר, שמסתבר יותר שישקר בבישול ולומר שוגג הייתי, כי באותו הפעולה של בישול יכול להיות בשוגג או במזיד ונקל מאד לומר 'שוגג הייתי', משא"כ בגדר אינו מסתבר כ"כ שישקר בהמציאות היינו שבאמת פרצו בידים והוא יאמר שנפל מעצמו. אבל חילוק זה הוא רק נוגע אם האיסור (חיוב) של שוגג הוא שאין אנו מאמינים לו שעושה בשוגג אלא אומרים שעשה במזיד, אזי, אם מסתבר שישקר כמו בבישול יש לנו לאסור כשיטעון שוגג, כי מסתמא היה באמת מזיד, משא"כ בגדר כשאין מסתבר כ"כ שישקר, יש לנו להאמינו כי מסתמא לא היה משקר כ"כ.

אבל אין זה טעם האיסור של שוגג, אלא הטעם הוא שאם שוגג יהיה מותר, יכול להיות שלאח"ז הוא או אחר יבשל במזיד ויטעון 'שוגג' מכיון ששוגג מותר. וא"כ בכדי להסיר חשש זה אין חילוק כמה מסתבר שישקר אלא העיקר הוא ששוגג יהיה אסור (חייב) ואפילו את"ל שנוגע גם אם מסתבר שישקר או לא, י"ל שגם בגדר ישקר, כי כשפורץ הגדר יאסרו.

ולא באתי אלא להעיר*.