1) בשיטמ"ק כאן ובפנ"י.

2) ועיין בפנ"י ו'קובץ שיעורים' כאן, שמקשין זאת.

3) ובעצם זוהי שיטת 'בעל המאור' שם לפי המסקנא בגמרא: "ולא היא כי אוקימנא רחמנא ברשותי' לענין אונסין, אבל לענין מקנא ברשותי' דמרי' קיימא, מידי דהוה אשואל (פירש"י: "לא מסתברא טעמא דרב בהא, דאע"ג דהיכא דיש לו דמים חייבין באחריותו, לאו קנין הן להיות כשאר נכסיו, דכי אוקמיה רחמנא ברשותי' וחייב את הגזלנים לשלם, ה"מ לענין שלומי דלא מצי למימר לי' נאנסו, דאשכחן בשומרין דחייבן הכתוב לישבע אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, הא שלח אע"ג דטעין מת או נשבר דהיינו אונס חייב, דנעשה עלי' גזלן בשליחות יד. אבל לענין מקנא לא קני, אם קיימין הן אצלו, והוא היה בא לעכבו ולומר דמים אני מחזיר לך, לא קני, ומהדר להו בעינייהו דכתיב (ויקרא ה) והשיב את הגזילה, והאי דכי נאנסו מחזיר לו דמים, ולא מצי אמר לי' נאנסו ומיפטר, משום דלא גרע גזלן משואל, משום דכל הנאה שלו אוקמינהו רחמנא ברשותי' לשלומי אם נאנס, דכל כמה דקיימא הדרא בעינא, הא נמי כל הנאה שלו ומחייב לשלומי". עכ"ל.

יוצא מזה, דהוא אינו קונה, ומה שחייב באונסין, זהו מצד דכל הנאה שלו. וא"כ יהי' כמו"כ לגבי שינוי, דכששינה את החפץ, הנה אין לו עוד חיוב השבה דאינו כעין שגזל, אבל הדבר לא נעשה שלו, כמו בבא במחתרת שאין לו חיוב השבה מצד קמלב"מ, אבל הדבר לא נעשה שלו, כמו"כ כאן, אעפ"י דאין לו חיוב השבה מצד השינוי, מ"מ לא נעשה שלו.

ואמנם שיטת 'בעל המאור' אינה כן, דמה שאם הדבר הוא בעיין חייב להחזיר, זהו חומרא דרמו רבנן עלי' דליהדר ממונא למרי', דמכיון שהוא חייב באונסין, נעשה הדבר שלו מצד קלב"מ שפטור מחיוב השבה ותשלומין.

ויש לבאר מחלוקת זו: דשיטת 'בעל המאור' היא, דאינו דומה לשואל דקיבל עליו אחריות גם באונסין, ובמילא אעפ"י שהדבר לא נעשה שלו, חייב בזה; משא"כ גזלן שלא קיבל עליו אחריות אונסין, ולפועל הרי חייב באונסין, הרי זה גופא הוכחה שהדבר נעשה שלו, רק שהחיוב השבה ותשלומין מעכב מלקנותו לגמרי, וא"כ בקלב"מ שפטור מכל זה, ולכן קנה אותו, וכמו"כ הוא בשינוי כשהדבר הוא בעין בלי שום שינוי, אז הוא מחויב להחזיר מדין תשלומין שהתורה חייבתו להחזיר, או חיוב השבה, ובמילא אינו יכול לקנותו בקנין גמור, כיון שהוא מחויב להחזירו, אבל כשעשה בו שינוי, שאז אין לו חיוב השבה עוד, הנה ממילא הוא קונה מקניני הגזילה ונעשה שלו.

אבל שיטת רש"י היא, דמזה שהוא חייב באונסין, אין שום הכרח דנעשה שלו, דהוה כמו שואל, שאעפ"י שהדבר אינו שלו מ"מ הוא חייב באונסין, מטעם דכל הנאה שלו היא, וככה הוא בגזלן ג"כ, שגם הוא רוצה ליהנות מזה, וכשהדבר הוא כעיין שגזל, אז יש חיוב השבה להחזיר לבעל החפץ בקלב"מ, וכן אם עשה בה שינוי, ואינו כעין שגזל אז אין חיוב השבה על גוף החפץ כיון שהדבר נשתנה, אבל אין שום סיבה וקנין שהדבר יהי' שלו.

נמצא מבואר מזה, דלשיטת 'בעל המאור' הנה הגזלן קונה את הגזילה, כיון שהוא חייב באונסין, וכשנסתלק חיוב השבה שאינו כעין שגזל, אז בדרך ממילא הוא קונה קנין גמור; ורש"י ס"ל, דלגזלן אין שום קנין בהגזילה, דאם היא כעין שגזל, פשוט שצריך להחזירו להבעלים, ואם נשתנה, אז התורה פטרתו מלהחזיר.

4) ועיין בהע' 3.

5) ואין להקשות מהא דאיתא בכתובות דף לד, ב, כשגנב בשבת וטבח בחול האם חייב דו"ה, הובא בחידושי רע"א בכתובות שם, שהרשב"א סובר שיהי' חייב בדו"ה, מצד שאע"פ שהגניבה היתה בקלב"מ, אבל הטביחה הוה גניבה חדשה, ומצ"ז חייב דו"ה (ועיין בשיטמ"ק שם, שמבאר שכן שיטת רש"י); אבל הריטב"א סובר, שיהי' פטור. ולכאורה לפי הריטב"א יובן כאן, שכמו שבקלב"מ כשגנב בשבת, ירד החיוב השבה וקניני גזילה וחיובי אונסין, א"כ אין חיוב על דו"ה גם בשינוי, דממילא כשירד החיוב השבה וקניני גזילה, לכן אין גם חיוב על דו"ה. אבל לפי שיטת הרשב"א דכשטבח בחול הוה גניבה חדשה וחייב, ומשמע שכך שיטת רש"י שם, וא"כ למה בשינוי דממילא אין אומרים שהשינוי יהי' כגניבה חדשה, כלומר הטביחה. ואפ"ל, ששם כשגנב בשבת וטבח בחול, היות ובשעת הגניבה הי' קלב"מ, לא יצא עדיין מרשות הבעלים, וא"כ בטביחה בחול הוה גניבה חדשה ויצא עכשיו מרשות בעלים. אבל בשינוי, דממילא בשעת הגניבה יצא מרשות הבעלים, לגבי חיוב אונסין רק ע"י שנשתנה, ע"ז לא הי' מעשה הגניבה, וממילא ירדו הקניני גזילה והחיוב השבה, אבל בפועל זה כבר יצא מרשות הבעלים, וא"כ הטביחה לא הוה גניבה חדשה ואינו "מבית האיש".

6) כמו שמבואר ברמב"ם בפ"א מהל' גניבה הט"ו, וכן בפ"ב מהל' גזילה ואבידה הט"ו, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי שבור וישלם להם הפחת והכפל, שומעין להם. ומבאר המ"מ, שמדובר כאן בשינוי ששמו עליו. ועי' בחידושי ר"ח הלוי שם, וביתר ביאור בחידושי מרן רי"ז הלוי בהל' גזילה ואבידה, שיש שני דינים בכעין שגזל: חדא ע"י דין שינוי של כה"ת דנחשב כמו חפץ אחר, ומכח זה אינו בכלל כעין שגזל, ובזה אין חילוק בין אם נשתנה לגריעותא או להיפוך, אלא כל שנשתנה, הוי כמו חפץ אחר ואינו בכלל כעין שגזל. ועוד איכא דין שני בכעין שגזל התלוי בדין היזק, שההיזק שבהחפץ משווי לי לאינו כעין שגזל, וזה בעיקר בשינוי לגריעותא, שלא נשתנה עצם מציאות הדבר אלא רק שאינו כעין שגזל.

ולכן, אם רצו הבעלים ליטול הכלי שבור וישלם להם הפחת, שומעים להם, מצד שכאן כל השינוי הוא לא בעצם החפץ שנשתנה מציאותו, אלא רק דין היזק שאינו כעין שגזל, ולכן הדין הוא שרק אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, מצד שאינו כעין שגזל, אבל אם הנגזל ירצה לקחת החפץ, יכול לקחת אפי' בע"כ, מצד שעדיין לא קנה אותו, שאין כאן שינוי בעצם מציאות החפץ, אלא רק הדין היזק בחפץ מצד שינוי לגריעותא.

[ובעצם, יסוד זה מרומז בשו"ע אדה"ז בהל' פסח בסי' תנד סעי' ט, שכתב וז"ל: "אין אדם יוצא ידי חובתו אלא במצה שלו . . גזלה מחבירו ואכלה, לא יצא, שהרי אם בא הנגזל לתבוע אותה ממנו, חייב להחזירה לו, ואינו יכול לפטור את עצמו בדמים בע"כ של הנגזל, נמצא שאינו שלו". עכ"ל. ולכאורה קשה, למה צריך להאריך כ"כ בלשונו, שהרי אם בא הנגזל לתבוע וכו', ואינו יכול לפטור עצמו בדמים בע"כ של הנגזל, נמצאת שאינו שלו. ועיין במש"כ בהל' לולב בסי' תרמט סעי' א, שלולב הגזול פסול וכו', ודרשו חכמים "לכם" - "משלכם", להוציא את השאול ואת הגזול, וגנוב שאינו שלו, שהרי חייב להחזירו לבעליו ואינו יכול לפטור א"ע בדמים, ולא כתוב כל האריכות.

אלא הביאור שמעתי מהגאון הרה"ח הרב אברהם צבי הכהן ע"ה, שאדה"ז רוצה לשלול את קושיית הריטב"א, הובא בחידושי רע"א (ועי' ב'ביאור הלכה' הל' פסח סי' תנד ס"ד), שסובר, הלא כיון דלעסיה קנייה בשינוי מעשה, וא"כ הוי שלו, ועיקר המצוה באכילת המצה היא הבליעה, וא"כ יצא יד"ח מצה. ולכן מבאר אדה"ז כאן, שאפי' לעסי' דהוה שינוי, אבל זה לא שינוי בעצם החפץ, אלא רק דין שנוי מדין היזק לגריעותא, ולכן השינוי מועיל רק שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, מצד שאינו כעין שגזל, אבל אם הנגזל ירצה לקחת את המצה הלעוסה, יוכל לקחת גם בע"כ של הגזלן, כמ"ש הרמב"ם כאן בפ"א מהל' גניבה הט"ו ובפ"ב מהל' גזילה ואבידה הט"ו, נמצאת שאינה שלו, ומדוייק הלשון בע"כ של הגזלן, מצד שהשינוי לא פעל שיקנה החפץ, אבל גם הגזלן לא יוכל לומר הרי שלך לפניך, ולכן כתב רק בע"כ של הגזלן.

(וסיפר לי הגאון הנ"ל, שאמר את זה לפני הגרי"ז בנו של הגר"ח, ומאוד התפעל, ואמר כששומעים דבר טוב, מוצאים את זה בשו"ע אדה"ז, ולשונו ממש לשון הרמב"ם)].

7) ויש עוד הסבר וחילוק בין שינוי בידים לשינוי דממילא: דכשעושה שינוי בידים, אז נעשה החפץ לדבר אחר, כי מלפני זה לא הי' עומד להשתנות מצד עצמו, ולכן מובן דאחר השינוי הוא צריך לעשות בזה קנין חדש, כיון שהוא דבר שני (ולכאורה, א"כ בכל אדם כשעושה שינוי בחפץ שלו, למה אינו צריך לעשות קנין מחדש, ועי' בזה בחידושי הרי"מ ב"מ סו, א, ד"ה "אמר רבה"), ולכן כשנמצא ברשות הגזלן הגזלן קונה בזה.

משא"כ בשינוי דממילא - כמו טלה ונעשה איל, הנה כשהי' טלה, הי' עומד להיות אח"כ איל, ואינו דבר חדש, וזהו טבעו, והכא לא שייך לומר שהוא צריך לעשות קנין חדש, כיון שהקנין שעשה בהטלה נכלל ג"כ בהאיל.

והנה לכאורה צריך להבין לרש"י, למה צריך הפסוק "והשיב את הגזילה אשר גזל" ללמוד דשינוי בידים קונה, הרי ס"ל דשינוי בידים נחשב לדבר אחר, ובמילא נעשה הדבר שלו, כיון שהוא דבר חדש, וא"כ מצד הסברא הוי שלו. ואולי י"ל, לפי המבואר בגמרא תמורה ו, א דהטעם דצריך קרא, הוא דלולי הקרא היינו אומרים דאי עביד לא מהני, וקמ"ל דהשינוי מהני, וא"כ מובן דבשינוי בידים הנה הקנין שלו שפיר מהני ונעשה שלו.

וזהו דוקא בשינוי דעשה בה מעשה בידים, אבל בשינוי דממילא שכנ"ל לא נעשה זה למציאות אחרת, הנה שם נשאר החפץ להיות של הנגזל, ואלא סוכ"ס כיון שאינו כעין שגזל אין חיוב להחזיר את גוף החפץ, ורק דמים בעלמא בעי לשלומי.

ולכן הנה בגנב טלה ונעשה איל, פירש"י: "נעשה שינוי בידו וקנאו להא מילתא, דאם טבח ומכר שלו הוא טובח וכו"', דהכוונה בזה היא כנ"ל, דכיון דנתחייב בתשלומין ואין חיוב השבה על גוף החפץ, אין בזה דין גניבה מצד שנשתנה, וזה הפי' להא מילתא, אלא כפקדון נינהו גבי', ואינו משלם ארבעה וחמשה, אבל קרן משלם כי השתא, כיון דהוה כאילו הזיק חפצו של חבירו בידים.

ונמצא, שלפי שיטת רש"י יש ג' דרגות בשינוי: א) שינוי בידים שקונה הגזלן החפץ לגמרי. ב) שינוי דממילא שמשתנה מכעין שגזל, וא"כ על זה לא חל מעשה הגניבה, אבל עדיין צריך להחזיר מצד שזה חפץ של חבירו. ג) שינוי לגריעותא שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך. וצ"ע בשינוי לגריעותא בידים, אם קונה. ואין כאן המקום להאריך, ובהזדמנות אחרת אאריך.

בגליון הקודם - תתלח (עמ' 29), ביארתי החילוק בין יאוש והפקר ע"פ הגדר המבואר בלקו"ש (חי"ז ע' 289 ואילך), שהפקר יוצא מרשות הבעלים לגמרי, משא"כ יאוש ענינו רק סילוק הבעלים מלחזור אחריו, ולכן האבידה מותרת למוצא, אבל עדיין נשאר החפץ משועבד להבעלים הראשונים. עיי"ש בארוכה.

ועפ"ז ביארתי מ"ש בב"ק (סו, א) "מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה . . קני לי', האי נמי כיון דמייאש מרה קני". והקשו בתוס' (ד"ה "הכא נמי כיון דמייאש וכו'") וז"ל: "אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידי', כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דאתי לידי' קני לי', וכדאמר באלו מציאות (ב"מ כא, ב) בהדיא, מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידי', דבמציאה נמי נהי שלא הי' קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי, הואיל וכבר נתחייב בהשבה, מ"מ הי' קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל". עכ"ל.

וביארתי, שהתוס' ס"ל, ששעבוד זה שנשאר להבעלים הראשונים, הוא על השוויית של החפץ, היינו הדמים, ולא על החפץ עצמו, ולכן אם אתי לידו לאחר יאוש, הנה אף שעדיין נשאר שיעבוד להאובד, מ"מ מכיון שבפועל א"א לתבוע החפץ והוא נפטר מלהחזירו, הרי אא"פ לחול על המוציא שום חיוב, גם לא חיוב השבת השוויות, כי נפטר הוא מלהחזירו. אבל אם בא לידו קודם יאוש, וכבר חל עליו חיוב השבה, בין דעצם החפץ ובין דשוויות החפץ, ואח"כ נתייאש, הנה מה שנתבטל ע"י היאוש הוא שייכותו להעצם, אבל השעבוד נשאר, א"כ לא נסתלק ממנו חיוב השבת השוויות, מכיון שאין יאוש בכלל מסלק שעבוד זה.

בסגנון אחר: בשלמא כשמצא לאחר יאוש, הנה אין בכח השעבוד שנשאר לחייב ולחדש חיוב חדש דהחזרת הדמים, אבל כשחל עליו כבר חיוב החזרת הדמים והחזרת העצם, הרי אא"פ להיאוש לסלק ממנו יותר ממה שענין היאוש הוא מצ"ע, ומכיון שהיאוש רק מבטל שייכותו לעצם החפץ, ושייכותו להשוויות נשארת, א"כ נשאר עליו גם החיוב דהחזרת הדמים.

והנה בהמשך לזה יש לבאר גם שיטת הרמב"ן, דהנה כתב הקצוה"ח (סי' שסא סק"ב. וראה גם מ"ש בסי' רנט סק"א), דע"פ מ"ש הרמב"ן במלחמותיו בב"מ (כו, ב) מתורצת קושיית התוס' באופן אחר, דהנה בגמ' שם איתא וז"ל: "ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה, עובר בכולן, משום "לא תגזול" ומשום "השב תשיבם" ומשום "לא תוכל להתעלם", ואע"ג דחזרה לאחרי יאוש, מתנה הוא דיהיב לי' ואיסורא דעבד עבד...". עכ"ל.

והקשו כמה ראשונים, דהא לאו דגזילה הוה ניתק לעשה, ולמה אינו מתקן הלאו ע"י חזרה, וגם איך אמרינן שמתנה הוא דיהיב לי', והא לא מהני יאוש לאחר דאתי לידו. וע"ז כתב הרמב"ן וז"ל: "דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזילה אינה נקנית מדאורייתא לעולם, ואת"ל נקנית, דמים מיהא משלם, וזו כיון שנטלה לגוזלה ולא להשיבה, ה"ה כמונחת בקרקע. ונקנית ביאוש מטעם אבידה, דבשלמא היכא דנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש, דא"א לקנותה ביאוש, מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל זו שע"מ לגוזלה נטלה, ה"ה לבעלים כמונחת בקרקע, ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה, שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה, הלכך אע"פ שהחזירה עובר בכולן". עכ"ל.

ועפ"ז מובן, שהיות שהטעם למה באבידה אינו מועיל יאוש לאחר דאתי לידי', הוא מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהן הוא, לכן בגזילה שידו לאו כיד הבעלים, אין כאן הטעם שהיאוש לא יועיל, וצריך יאוש להועיל גם לאחר שאתי לידי', וא"כ פשוט הדמיון והראי' מיאוש דאבידה ליאוש דגזילה, ואין מקום לקושיית התוס'.

והנה מזה שהתוס' לא כתבו כן, משמע שלא ס"ל כהרמב"ן בזה, ואחד מהטעמים לזה הוא, לפי שלא ס"ל שהטעם שיאוש אין מועיל באבידה לאחר דאתי' לידי', הוא לפי שהוה יאוש ברשות בעלים, כי לדעתם גם יאוש ברשות בעלים מועיל, וכדמוכח גם ממ"ש בב"מ (כו, א ד"ה "וניזל") וז"ל: "דאין בעה"ב מתיאש מה שמפסיד בביתו, כסבור שימצאנו היום או למחר, כיון שאין נכרים עמו דרים בבית". עכ"ל. ואם ס"ל כהרמב"ן שיאוש ברשות לא מהני, למה נתנו טעם שאין בעה"ב מתייאש מה שמפסיד מביתו, וזה גופא לפי שאין נכרים עמו דרים בבית, והרי גם אם הי' מייאש לא הי' מהני. היינו שאם ס"ל כדעת הרמב"ן, גם אם אינו סבור שימצאנו היום או למחר, כי אבדו ברה"ר, גם אז אי"ז יאוש. ומתוס' נראה שרק בנדון ש"כסבור שימצאנו היום או למחר, כיון שאין נכרים דרים עמו בבית", רק אז אי"ז יאוש. הרי ראי' שהתוס' ס"ל שיאוש ברשות מהני, ולכן אא"פ להם לתרץ קושייתם כמו שהוא לפי הרמב"ן.

ולאידך, לדעת הרמב"ן, אין סיבה לומר שגם באבידה כשנתייאש לאחר דאתי לידי' שפטור מלהחזיר החפץ, וחייב רק בדמים, כי כל ההכרח לומר כן, ה"ז מפני קושיית התוס', ולהרמב"ן אין כאן קושיא מעיקרא.

והנה ע"פ הביאור הנ"ל בגדר יאוש, יש להסביר המחלוקת בין הרמב"ן ותוס' בב' הפרטים [א. שהתוס' ס"ל שיאוש ברשות בעלים מועיל, ולהרמב"ן אין מועיל. ב. שהתוס' ס"ל שגם באבידה מועיל יאוש לאחר דאתי לידי' לגבי החפץ, משא"כ להרמב"ן אין מועיל כלל]:

נת"ל, שגדר יאוש הוא רק סילוק הבעלים מלחזור אחריו, ולכן נשאר שעבודו גם לאחר יאוש. ונת', שס"ל להתוס' ששעבוד זה הוא רק שעבוד על הדמים, ולכן לאחר שאתא לידי', וכבר נתחייב בהשבת הדמים, אין סיבה שהיאוש יבטל שעבוד זה, כי גם אחר היאוש נשאר שעבוד זה, כנ"ל. הנה כ"ז הוא רק לשיטת התוס', אבל הרמב"ן י"ל דס"ל להיפך, שהיות וכל ענין יאוש הוא רק סילוק הבעלים, אבל שעבוד נשאר, ס"ל שהפי' בזה הוא שעצם החפץ נשאר שלו [וגם לזה יש הסברה: היות ואי"צ להשיב לו האבידה, בד"מ אין לו שום בעלות ממונית כאן, היות וסילק עצמו מלחפשו, אבל מה שנשאר שלו הוא עצם החפץ]. ולכן אין לומר כשיטת התוס', שיאוש לאחר דאתא לידי' מועיל לגבי החפץ, שהרי לשיטתו כל ענין יאוש הוא שהחפץ נשאר שלו (וצריכים לומר שהטעם למה לפני שאתי לידי' מועיל היאוש ופטור מלהחזיר החפץ, ה"ז לפי שילפינן מקרא שהיות וסילק עצמו מן החפץ, פטור מלהחזירו, אף שבפועל נשאר החפץ שלו), אבל לפי"ז למה אין מועיל יאוש לאחר דאתי לידי'. ומוכרחים לומר שהוא מטעם אחר.

ומהו הטעם?

- מפרש הרמב"ן, שהטעם הוא בהמשך לכללות גדור יאוש: היות וכל ענין יאוש הוא רק סילוק הבעלים, לכן כשהחפץ נמצא ברשות הבעלים, יש כאן דבר הסותר סילוקו, כי החפץ עצמו אין מסתלק ממנו, שהרי נמצא הוא ברשותו, ולכן לאחר שלקח החפץ לרשותו, לפני יאוש, ע"מ להחזירו, נעשה ידו כיד הבעלים, וכבר אין להסילוק של הבעלים תפיסת מקום, מאחר שהחפץ עצמו נמצא אצלו.

לאידך, התוס' ס"ל שלא איכפת לן מה שהחפץ נמצא אצלו, ומאותו הטעם עצמו: היות וכל ענין יאוש הוא סילוק הבעלים, אבל מצד החפץ נשאר השעבוד אליו, לכן אין משנה מה שהחפץ נמצא אצלו, כי סו"ס הבעלים נסתלקו, וה"ז יאוש ככל יאוש.

בסגנון אחר: נחלקו האם יאוש הוא רק דין מצד הבעלים, שע"י שנתייאש נסתלק הוא מהחפץ; או שהוא דין בהחפץ, שע"י יאוש נסתלק החפץ ממנו. דהתוס' ס"ל שהוא דין בהבעלים, ולכן לא איכפת לן מה שמצד החפץ אין כאן סילוק; והרמב"ן ס"ל שהוא דין בהחפץ, ולכן אם מצד החפץ אין כאן סילוק, כי נמצא ברשותו, אין היאוש שלו מועיל. [ולהעיר: שע"פ ב' סברות אלו יש לבאר מחלוקת ר"ש ורבנן לקמן (סו, ב), מי מייאש יותר גנב או גזלן, שאין זה מחלוקת במציאות אלא תלוי בהנ"ל, ואכ"מ].

והנה, עפהנ"ל יש לבאר ג"כ סברת רבה שאולי אין יאוש קונה מה"ת, כי "לא דמיא לאבידה, אבידה היא דכי אתאי לידי', בהיתירא אתיא לידי', אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידי' וכו'", ושקו"ט בהרבה מפרשים לבאר תוכן סברא זו, שהרי סו"ס מה איכפת לן שבאיסורא אתיא לידי', אם יאוש קונה, צריך שיקנה גם אם באיסורא אתיא לידי'.

אבל ע"פ הנ"ל ה"ז מובן בטוב טעם: היות וגם לאחרי היאוש נשאר החפץ שלו, אלא שהתורה התירה, י"ל שזהו רק כשבא לידו בהיתר, אבל אם בא לידו באיסור, למה שהתורה תתירנו. בשלמא אם גם יאוש הוא קנין כזה שמפקיע מהבעלים כל שייכותו להחפץ, צריך זה להועיל גם אם בא לידו באיסור, כי סו"ס יש כאן הקנין, אבל מאחר ויאוש פירושו שנשאר שייכותו אלא שהתורה התירתו, למה שנאמר כן גם אם בא לידו באיסור (שהתורה תתירנו), ולכן יש סברא שאין יאוש קונה מה"ת.

וי"ל, שזוהי כוונת התוס' במ"ש "כיון דבאיסורא אתי לידי': מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור, דא"כ אפי' בתר דאתי לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר". ז.א. שאם יאוש הוא כהפקר שיצא מרשותו לגמרי, למה נחלק בין אתי לידי' בהיתרא לגבי אתא לידי' באיסורא, ומדחילק כן, ראי' שיאוש לא יצא מרשותו לגמרי, ולכן כשאתא לידי' באיסורא, יש סברא שאין מועיל.

ועפ"ז יש לבאר גם בהמשך דברי התוס', שהקשו: "והא דאמר בהשולח (גיטין לט, ב) נתייאשתי מפלוני עבדי דלא בעי גט שחרור, אי אמרי' המפקיר עבדו יצא לחירות, ואין צריך גט שחרור, (ותירצו:) לא משום דכי מתייאש ה"ה מפקירו, דאי יאוש הוי הפקר, א"כ אפי' אתא לידי' באיסורא, כיון שמפקיר זכה בהן, אלא התם היינו טעמא דכי היכי דבהפקר אי"צ גט שחרור לפי שאין רשות לרבו עליו, ה"נ כשנתייאש אין לרבו רשות עליו".

ולכאורה צריך ביאור: מה היתה קס"ד דהתוס', וכי אי"ז סברא פשוטה לגמרי, שאפ"ל שהפי' בגמ' הוא לא שאי"צ ג"ש מטעם שהוה הפקר, כ"א ש"כי היכי דבהפקר אי"צ ג"ש וכו' ה"נ כשנתייאש"?

ועפהנ"ל י"ל, שקושיית התוס' היא לאחר שפירשו שיאוש אינו כהפקר, שפירושו, שביאוש נשאר שייכות בין הבעלים והחפץ, א"כ קשה, איך אפשר בכלל לדמות יאוש להפקר - ולומר שכשם שבהפקר אי"צ ג"ש, כן ביאוש אי"צ ג"ש, הרי בהפקר יצא מבעלותו לגמרי, ולכן אי"צ ג"ש, אבל ביאוש, הרי גם לאחר היאוש נשאר קצת בבעלותו, וא"כ מנ"ל שאי"צ ג"ש. ואיך אפשר לדמותם אפילו באופן של דמיון.

וע"ז תירצו, דהטעם שאי"צ ג"ש בהפקר גופא, אי"ז מטעם שיצא מבעלותו לגמרי, כ"א "לפי שאין רשות לרבו עליו", היינו לפי שבפועל אין רבו יכול להשתמש בו כלל, וענין זה ישנו ביאוש ג"כ, שהרי אף שנשאר קצת בעלות עליו, מ"מ בנוגע לפועל "אין רשות לרבו עליו", ולכן אפשר לדמות יאוש להפקר (היינו שעיקר תירוץ התוס' הם המלים "לפי שאין רשות לרבו עליו . . אין לרבו רשות עליו").

[איברא, לפי דעת האחרונים שיאוש אינו כהפקר, לפי שיאוש לא חל עד דאתי לרשות זוכה, בכלל קשה להבין קושיית התוס', דהרי כשנתייאש מעבדו, יש כאן תומ"י רשות זוכה, כי הוא זוכה את עצמו, עכ"פ אם הוא גדול, כדאי' בגיטין (לט, א) "גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו, והיו בהן עבדים, בין גדולים בין קטנים, קנו עצמם בני חורין ("הן קודמין לכל אדם להחזיק בעצמן מן ההפקר", רש"י), אבא שאול אומר, גדולים קנו עצמן בני חורין, קטנים כל המחזיק בהן זכה בהן". וא"כ, בנדון דנתייאשתי מעבדי, באמת הוה יאוש כמו הפקר, שהרי לאחר שנכנס לרשות זוכה, יאוש והפקר שוים (ראה נתה"א סי' רסב סק"ג. ובכ"מ). וא"כ מה קושייתו? אבל ע"פ הנת"ל, מובן קושיית התוס' ותירוצם, כנ"ל].

והנה עפהנ"ל יובן ביותר סברת ר' יוסף שיאוש לא קנה כלל בגו"ג. כי לדעתו, לומר דבר כזה שחפץ שעדיין שייך לבעליו יהי' מותר לקחתו, ה"ז חידוש גדול, וחל ע"ז הכלל "אין לך בו אלא חידושו", ולכן לא רק שאין לדמות גו"ג לאבידה לומר שיאוש קונה בגו"ג מה"ת, כ"א שגם החכמים לא יתקנו דבר כזה.

והנה עפהנ"ל, יש לבאר גם שיטת ר"ת לקמן (סז, א בתוד"ה "אמר"), דשיטתו היא, שס"ל לעולא שיאוש קונה, ורק היכא דנוגע לקיים בזה מצוה, כמו בקרבנות או בד' מינים, אז אסור מטעם מצוה הבאה בעבירה. אבל הר"י ס"ל שאם יאוש קנה למה יחשב אח"כ כמצוה הבאה בעבירה, והרי בשעת קיום המצוה כבר נקנה לו (לפנ"ז), לכן ס"ל לר"י שעולא ס"ל יאוש לא קנה, ורק עם שינוי השם ושינוי רשות קונה, ולכן כשנוגע למצוה, אמרי' שאף שיש כאן שינוי השם ושינוי רשות, מ"מ אסור מטעם מהב"ע, כי הקנין (העבירה) חל ביחד עם המצוה, ולכאורה מהי באמת דעת ר"ת: איך אפ"ל מהב"ע לאחר שכבר קנאו לפנ"ז ביאוש?

אמנם, עפהנ"ל שגם לאחר היאוש נשאר שייכות הבעלים להחפץ, ס"ל לר"ת שאף אם יאוש קני, מ"מ כשבא לקיים מצוה בחפץ זה, ה"ז נק' מצוה הבאה בעבירה, אף שבעת קיומו את המצוה, כבר נקנה לו, ואין כאן העבירה, אעפ"כ, היות ונשאר שייכות להבעלים הראשונים לעולם עם החפץ, הרי לעולם נשאר שם עבירה (עכ"פ) על החפץ, ולכן הוה מהב"ע.

משא"כ הר"י ס"ל, שכמו לגבי קנינים, אמרי' שבנוגע לפועל, החפץ מותר לגמרי, אף שנשאר שייכות להבעלים הראשונים, כן הוא בנוגע לקיום המצוה, שאין בזה שום חסרון, ואין ע"ז גדר מהב"ע, ולכן מפרש שעולא ס"ל שיאוש ל"ק, רק עם שינוי השם או שינוי רשות, אז קני.

ידועה ומפורסמת החקירה בגדר נזקי ממון, באם החיוב הוא משום שהאדם לא שמר את שורו כראוי; או שהחיוב בא מצד השור עצמו, אלא שמעשה השור מתייחס להבעה"ב כיון שזהו ממונו (ע"ד שחצירו נק' ידו).

ובלקו"ש ח"ו (עמ' 329 ואילך) האריך בזה, ומסיק שמחוור יותר כאופן הב' שבעה"ב חייב משום שממונו הזיק.

ולכאו' יש להסיק מזה, שכן הוא שיטת הרבי בכל עניני נזיקין הנדונים במס' בבא קמא, אבל לפ"ז יהי' צורך לדחוק כמה מקומות בגמ' שבהם משמע שעיקר החיוב הוא מצד העדר השמירה. וכד דייקת שפיר, ישנם מקומות שמודגש שחיוב נזיקין בא מצד מעשה השור: "כוונתו להזיק", "יש הנאה להזיקו" (ב"ק ד, א), וגם יש מקומות שמודגש העדר השמירה: "ושמירתן עליך" (שם דף ב, א ודף ו, א), "אדם שמירת גופו עליו" (שם ד, א), "כל שחבתי בשמירתו" (ט, ב), ועיי"ש ברש"י.

ולכן נראה, דתרווייהו איתנהו בהו, ובכל מקרה של היזק ישנו ענין הבא מצד העדר השמירה ויש גם ענין הבא מצד שמעשה השור עצמו מחייבים הבעה"ב. ומש"כ בלקו"ש שם שמחוור יותר כאופן הב', הוא מפני דבנידון המדובר שם - דין שור שהמית אדם - נוגע בעיקר שמעשי השור עצמו מתייחסים להבעה"ב, שיהי' נחשב כאילו חטא השור וחטא הבעה"ב נעשו בפעולה אחת, ולכן "מיתת השור כמיתת הבעלים", כמש"ש בארוכה.

ויש להוכיח כן מדברי הרגצ'ובי ב"ק יז, ב ודף מה, ב, דבגמ' (יז, ב) כתוב, דצרורות הניתזין ברגלי בהמה הוי כחו, ואי כחו לאו כגופו, הי' צ"ל פטור לגמרי, אלא דקיי"ל כחו כגופו ולכן חייב, והלכתא גמירי לה דחייב רק חצי נזק. וע"פ יסוד סברא זו דצרורות אינו אלא כחו, מבאר הצפע"נ מחלוקת הבבלי וירושלמי כשהמית ע"י צרורות, באם חייב לשלם כופר: דהבבלי (שם מד, ב) סבר דפטור מכופר, משום "הא דמרבינן כוחו כגופו הוא רק לבהמה, אבל שיהא הוא חייב חיוב עצמי משום כחו של בהמה, זה לא מצינו"; והירושלמי פ"ב ה"א סבר, דחייב כופר על צרורות. ומבאר הרגצ'ובי שזה תלוי בחקירה הנ"ל: דהירושלמי סבר דחיוב כופר בא מצד העדר השמירה של האדם, ולכן אין לחלק בין כוחו לגופו של הבהמה; והבבלי סבר דהחיוב עליו מצד השור עצמו, והוא גזה"כ דחייב כופר על מעשה השור, והריבוי הוא רק כשממית בגופו ולא בצרורות שהוא כחו בלבד, עכת"ד הצפע"נ.

והנה הא דמחלק הרגצ'ובי בין כחו לגופו בצרורות, הוא רק בדין כופר כשהמית ע"י הצרורות, אבל בדין נזקי ממון של צרורות, מפורש בגמ' שם דאמרינן כחו כגופו וחייב חצי נזק. ולכאו' קשה, דלפי הרגוצ'בי, הבבלי סבר דחייב משום מעשה השור, ולכן מחלקין בין כחו לגופו, וא"כ גם בנזקי ממון יש לחלק בסברא זו עצמה ולומר דהא דמרבינן דמעשה הבהמה מתייחסת להבעה"ב, הוא רק בגופו ולא בכחו, והאיך כתוב בבבלי (יז, ב) דבחצי נזק צרורות אמרינן כחו כגופו.

ובהכרח לומר, דהרגצ'ובי מחלק בין החיוב של כופר לחיוב נזקי ממון, דרק בכופר אמרינן דהוא גזה"כ דמעשה השור מתייחס להאדם, ולכן מחלקין בין כחו לגופו, משא"כ בדין צרורות של נזקי ממון החיוב הוא משום העדר השמירה, ולכן אין לחלק בזה בין כחו לגופו כנ"ל.

וי"ל, דהטעם בזה הוא משום דבחיוב כופר ישנו חידוש, דאמרינן דהאדם מתחייב בנפשו וצריך "כופר", היינו כפרת הנפש בשביל רציחה שהוא עצמו לא עשה כ"א שנעשתה ע"י העדר השמירה ורשעת שורו. ולכן סבר הבבלי דהוא גזה"כ, שאכן מעשה השור מתייחס להאדם וכאילו הוא ידא אריכתא, וחטא השור נחשב כחטא האדם, ולכן הוא צריך כפרת הנפש (משא"כ אם נאמר שחייב משום העדר השמירה, הוי כמו גרמא, ואין בזה כדי לחייבו מיתה וכפירה).

ועפכ"ז יובן, דמש"כ בלקו"ש בדין שור שהמית אדם, דהוא משום שנחשב כאילו מעשה השור מתייחס להאדם, "שחטא שניהם היא בפעולה אחת", הוא רק בדין כופר, ואין להוכיח מזה דכן סבר גם בשאר נזקי ממון. ואדרבא מדברי הרגוצ'בי מוכח שיש לחלק בין דין כופר לשאר דיני נזיקין, כנ"ל.

ומכל זה יובן מה שמצינו בגמ', שלפעמים מודגש מעשה השור ולפעמים מודגש העדר השמירה כנ"ל, דהוא משום ששניהם הן אמת, שהתורה הטילה על האדם חיוב שמירה וגם במדה מסוימת החשיבה מעשה הבהמה עצמה, וכשדנין בדין כופר, סבר הבבלי דבזה נוגע שיהי' מעשה הבהמה מתייחס להאדם, ולא מספיק העדר השמירה, וכן כשמדובר בחומר שבקרן ושן ישנו צד חומרא הבא מצד מעשה השור עצמו, שכוונתו להיזק ויש הנאה להזיקה, ולאידך גיסא ישנם חיובים שבאים רק מצד העדר השמירה.

ויש להעיר דבלקו"ש שם כתוב "שאין זה גזה"כ", וכנראה דסברא הוא, דגם מצד הסברא יש לחייבו על מעשה השור עצמו וכידא אריכתא, אבל בצפע"נ הגדיר סברא זו דהוי "גזירת הכתוב".

בגמ' ב"ק סו, ב "דתניא ["גבי זב" - רש"י] משכבו ולא הגזול...". ופרש"י "איש אשר יגע במשכבו (ויקרא טו), גזירת הכתוב להוציא את המשכב הגזול, שאינו נעשה אב הטומאה לטמא אדם". וכתבו ע"ז התוס' (ד"ה "דגזל משכב דחברי"): "וזהו תימה". (ובפשטות כוונתם, דמה ענין טומאה וטהרה אצל דיני בעלות - שאם המשכב אינו שלו אינו מתטמא?) ולכן פירשו, שהמדובר הוא בשגזל עורות שעדיין מחוסרין יחוד לשם משכב, וע"ז באה הגזה"כ לומר שהגזלן אינו יכול לייחדן למשכב, שעי"ז יוכלו להטמא בטומאה זו.

ואכן, עיין בתוס' רי"ד שהביא דעת רש"י וכתב שהוא "גזירת מלך", אבל אח"כ מוסיף: "ונראה לי שטעם גדול יש בדבר, דכי היכי דאם כפה סאה וישב עליו לא הוה מושב, דבעינן המיוחד לישיבה (שבת נט, א), ה"נ משכב דחבריה לא הוי אב הטומאה, דבעינן המיוחד לו, שלא יוכל חבירו לומר לו קום ואעשה בו צרכי" (ועד"ז כתב הראב"ד בפירושו לתו"כ פ' זבים פרשתא ב).

אמנם, אח"כ ממשיך התורי"ד להקשות מכמה מקומות, שמהם רואים שהזב (והנדה) כן יכולים לטמא משכב שאינו שלהם, וא"כ "למה אינו מטמא הגזול שאינו שלו"? ומתרץ, "ונ"ל, אע"ג דמטמא משכב שאינו שלו, גזירת מלך היא שהגזול לא יטמא, מידי דהוה אסוכה דפליגי ר"א ורבנן בפ' הישן (כז, ב), דר"א סבר כשם שאין אדם יוצא ביו"ט הראשון של חג בלולב של חבירו דכתיב "ולקחתם לכם", כך אין אדם יוצא בסוכתו של חבירו דכתיב "חג הסוכות תעשה לך", ורבנן סברי אדם יוצא י"ח בסוכתו של חבירו דכתיב "כל האזרח בישראל ישבו בסוכות", מלמד שכל ישראל רשאין לצאת בסוכה אחת, ואלא "לך" למאי אתא, למעוטא גזולה, אלמא אע"פ שבסוכת חבירו יצא בין מדעתו בין שלא מדעתו, בגזולה אינו יוצא, ה"נ בזב אע"פ שמטמא משכב חבירו, הגזול אינו מטמא".

ולפום ריהטא נראה, דבדברי התורי"ד למסקנא, לחלק בין 'גזול' ל'אינו שלו' - חזר בו מהסברא שכתב לכתחילה (שהמשכב צ"ל של הזב דוקא, "דבעינן המיוחד לו שלא יוכל חבירו לומר לו קום ואעשה בו צרכי"), וסב"ל דהוא אכן רק 'גזירת מלך' להוציא את הגזול דוקא מלהטמא.

אלא דלפ"ז שוב תתעורר השגת התוס' על רש"י דזה 'תימה', דמה ענין טומאה וטהרה לקנינים ובעלות?

[וגם: המפרשים תמהו על רש"י, דבתוס' (ד"ה הנ"ל) מבואר דהך דינא ד"משכבו ולא הגזול", הוי רק עד שהבעלים מתייאשים מהמשכב, והרי לפי רש"י המדובר הוא בשגזל משכב גמור ולא עשה בו שום שינוי (גם לא שינוי השם שע"י יחוד), וא"כ איך זה מתאים אליבא דהלכתא (דעת רב יוסף בסוגיין) דיאוש דכדי לא קני?

וא' מהביאורים בזה הוא: דע"פ סברת התורי"ד הנ"ל - דהא דנתמעט הגזול הוי משום דבעינן "המיוחד לו וכו'" - אפ"ל, דאע"פ דיאוש אינו גורם שהגזלן יקנה את החפץ, מ"מ היות שהבעלים כבר נתייאשו ממנו, כבר אפשר להחשיבו 'מיוחד' לשכיבת הגזלן, וא"כ כבר יכול לטמאו. אמנם, לפי המתבאר מהתורי"ד שחזר בו מאותו סברא, שוב תחזור קושיית המפרשים על שיטת רש"י!?]

והנה הרמב"ם (כלים פ' כד ה"ז) כתב: "אין אדם מטמא במדרס, משכב או מרכב, שאינו שלו שנא' "והנוגע במשכבו". גזל משכב ודרס עליו . . טהור, ואם נתייאשו הבעלים טמא". והיינו שלמד הגמ' כרש"י שהמדובר הוא בגזל גמור, וגם סותם בדבריו שגדר הדין הוא שצריך המשכב להיות שלו, ולא שבא למעט רק גזול (כדברי התורי"ד למסקנא). ויוקשה עליו לכאו' קושיות התורי"ד מהמקורות שמביא, שמוכיחים שכן יכולים לטמא בטומאת משכב גם משכב שאינו שלו!?

וראה במל"מ (שם) שכתב בזה יסוד חדש: "דלא מיעט הכתוב אלא בגנב או בגזלן . . אבל היכא דלא גנבו ולא גזלו, אז מטמא אף שאינם שלו, לפי שאין אדם מקפיד על דריסת כליו וחשיבי כשלו לענין דריסה. אבל היכא דגנב או גזל - מימעיט, משום דאינם שלו וכו'". (ומעין זה הוא בפנ"י בסוגיין).

ויוצא מזה, דבאמת יסוד הדין הוא שצריך להיות שלו, אלא דכל זמן שאינו גזול הר"ז נחשב לשלו. וא"כ, שוב אפשר לבאר טעם הדין כמו שביארו התורי"ד בתחילה, אף לפמכש"כ במסקנא שהדין ממעט רק גזול - משום דאינו גזול ה"ה שלו, וא"כ נחשב למיוחד לו לשכיבה ג"כ. ושוב מסולקת תמיהת התוס' על הדין (וגם מתורצת קושיית המפרשים שהבאנו לעיל בחצע"ג).

ב. אולם מה שעצ"ע, הוא גוף הסברא (דהמל"מ) שלענין דריסה חשיבי כשלו וכו'. הרי אחר שהתורה גילתה שצ"ל שלו, מהו היסוד לומר שמחמת איזה טעם שיהי' "נחשב" כשלו?

ונראה, דהדבר יתבאר בטוב טעם מתוך דברי כ"ק אדמו"ר זי"ע בביאור הך דינא - שהביא התורי"ד כיסוד לסברא לחלק בין אינו שלו לגזול - דיוצאין בסוכה שאולה ולא בסוכה גזולה;

ראה בלקו"ש (חי"ט שיחה א לחג הסוכות) מש"כ, שבפשטות לומדים דהא דלדעת חכמים יוצאין בסוכה שאולה, הוא משום שלשיטתם אין דין בסוכה שצ"ל משלך דוקא (דמש"כ בתורה "לך" גבי סוכה, הוא רק למעט גזולה הנ"ל, אבל לא לחייב שסוכה צ"ל שלך). אבל מדברי אדה"ז בשלחנו מוכח דאין הפירוש כן, דז"ל (או"ח סי' תרל"ז ס"ג): "אע"פ שאמרה תורה חג הסוכות תעשה לך, לך משלך, כלומר, שתהא הסוכה שלך ולא שלך חבירך, אעפ"כ יוצא אדם י"ח בסוכה שאולה, דכיון שנכנס לה ברשות הרי היא כשלו, ולא נאמר שלך משלך, אלא להוציא הגזולה".

ומקשה - בהשיחה - דבאם שאולה נחשב כשלך, אז מדוע גבי לולב אינו נחשב כן, ואינו יוצא י"ח בלולב שאול ביו"ט ראשון, דאינו "לכם"?!

וממשיך - בהשיחה - שלכאו' יש לתרץ, דבגדר 'שלו' גופא יכול להיות חילוקים ודרגות, והיינו, דיש 'שלו' בדרגא פחותה, אשר בזה נכלל גם שאולה; ויש שלו בדרגא גבוה יותר, אשר אז צ"ל שלו ממש, ושאולה לא יכולה להחשב שלו בדרגא כזו, ושיטת חכמים היא, שהפסוק ד"כל האזרח בישראל" וגו' ("מלמד שכל ישראל ראוים לישב בסוכה אחת") מגלה, דגבי מצות סוכה מספיק דרגא פחותה ב'שלו', שבזה נכלל גם שאולה, ונתמעט רק גזולה.

ועיי"ש בהערה 12, איך שביאר ב' הדרגות ב"לך": דה"לך" גבי סוכה, הוא בעיקר לא על החיוב שצ"ל 'שלך', אלא השלילה - שלא יהי' של חבירך (ואשר מזה נתמעט רק גזולה); משא"כ הדין ד"לכם" גבי לולב, הוא דין חיובי שצ"ל "שלכם ממש" (ומזה נתמעט גם שאולה).

(אמנם, בהמשך השיחה לא קיבל הסבר זה, משום שמדייק מדברי אדה"ז שבאמת בסוכה בעינן שלו ממש, וסוכה שאולה כשירה, משום שנחשבת לשלו ממש. ולכן מבאר הענין באופן אחר שאינו נוגע לעניננו כאן).

ונראה, דעד"ז יתבאר שיטת רש"י ודעימיה (רמב"ם ראב"ד ותורי"ד שהבאנו) - בענין הך ילפותא, דהמשכב צ"ל 'שלו' בשביל שיקבל טומאה בדריסתו: דהרי ראינו, דבשלו יכול להיות ב' דרגות (שלו ממש שממעט גם שאולה, ושלו פחותה שממעט רק גזולה), וא"כ, כשהתורה אמרה שצ"ל משכבו, אז איך נדע להחליט איזה סוג 'שלו' בעינן?

ובפשטות, הרי הדרך בזה הוא דזיל בתר טעמא, דמדוע באמת הצריכה תורה שיהי' שלו לענין להטמא (וכקושיית התוס' כנ"ל)? וההסברה בזה היא, כמ"ש התורי"ד כנ"ל, משום דשמא יבא חבירו ויסלקו מעל המשכב וכו', ולפי הסברה זו מובן, שבעיקר נוגע כאן הדרגא הפחותה בשלו - שלא יהא של חבירו - אשר מצד דרגא זו מעולם לא נתמעט שאולה וכיו"ב, רק גזולה.

[ודאתינן להכא, יש להוסיף עוד פרט א' מעניין: עיין בהשיחה שם בהערה 9, שדברי אדה"ז שסוכה שאולה נחשבת כשלו - מקורם בפשטות הוא מה'לבוש' (שם ס"ב) שכנראה מפרש כן בפרש"י (סוכה כז, ב ד"ה "כל המזבח"). "ועפ"ז י"ל (ממשיך כ"ק אדמו"ר בההערה) שבזה מחולקים רש"י ותוס' (ד"ה "כל המזבח" שם) דלדעת התוס' למדין מ"כל המזבח" שאין צריך לדין ד"לך משלך וכו'" (משא"כ לדעת רש"י, שכן צריכים ל"שלך" רק בדרגא פחותה כנ"ל).

ועפ"ז אפ"ל - ע"ד החידוד עכ"פ - דרש"י ותוס' לשיטתייהו אזלי גם בסוגיין; דלרש"י יש מקום לחלק בין ב' דרגות ואופנים בשלך. ובמילא מתפרש כן הדין דשלו דמשכב, משא"כ התוס' דלית להו ב' דרגות אלו, ולדידם באם בעינן 'שלו' אז הר"ז צ"ל שלו ממש. וא"כ לא הבינו איך יכול להיות דין כזה גבי דין טומאת משכב].

בב"ק דף סה, א רש"י ד"ה "משלם כפל וכו'", וז"ל: "שהרי חומש לבעלים הוא והוא שקל...". עכ"ל. ויל"פ כוונתו, דמבאר למה חומשו עולה לו בכפילו, ולא איפכא שהכפל עולה לו בחומשו [ובפרט לשיטתו דצ"ל שוה בשוה]. ולזה מבאר דחלוק דין חומש מכפל, דחומש לבעלים הוא, היינו שהוא דין ממון לבעלים, דהטעם דנתינת חומש, הוא משום דמעותיו היו בטילין אצלו. משא"כ כפל, אינו בעצם להבעלים, דהרי קנסא הוא, והגדר דקנס הוא שהגנב יחסר מממונו כפל, ולאו דוקא שתנתן להנגנב, רק שהתורה זכתה אותו קנס להנגנב, וא"כ, אי אפשר שכפילו יעלה לו בחומשו, כי הגדר דקנס הוא, שיחסר מממונו ממה שלא הי' צריך ליתן, ומכיון שצריך ליתן חומש, אי אפשר שיעלה לו עבור קנסו, כי כנ"ל הגדר דקנס הוא שלא שהנגנב יקבל, אלא שהגנב יתן [ויחסר מממונו].

אמנם, מצד זה גופא עולה לו חומשו בכפילו, כי הגדר דחומש הוא שמקבל מה שהיה יכול להרויח מממון זה [עיין לקו"ש ח"ז ויקרא ב בסופו, החשבון ע"ד החידוד], וא"כ, כשקיבל משום כפל ממון זה, הרי שקל, ומה לו אם קיבל ע"י השקעה או ע"י כפל [שגם נתינתו הוא לא מצד שבעצם מגיע לו, כנ"ל].

ושוב כתב רש"י, דצ"ל שווי החומש והכפל שוין כדי שיעלה לו החומש בהכפל, והוא משום דחומש ביסודו הוא כפרה דשבועה, והיינו אף שצריך ליתן כנ"ל משום שמעותיו היו בטילין אצלו [וכנ"ל, דלכן העיקר שהבעלים יקבל], מ"מ ביסודו הוא כפרה [דהרי זה גופא שנתן לו מעות, הרי מוכח דלא איכפת לו שמעותיו בטילין אצלו, רק דאחר שכפר ונשבע, הרי אז דייקא צריך כפרה על מעותיו שהיו בטילין אצלו], ומשום הצד דכפרה, צ"ל ניכר החומש שנותן עבור ביטול מעותיו, ובפרט כפי המבואר בלקו"ש שם הערה 19, דחומשו בעיקר הוה כפרה משום שבועה, ולכן אף שנותנו עבור ביטול מעותיו, צ"ל ניכר הכפרה שבו כנ"ל. ועיי"ש, שכתב שכפל ודו"ה הוא "עד"ז", אמנם שם הביאור הוא שבעצם הוה קנס, והא דנותנו להנגנב הוא זכיית התורה עבור ביטול מעותיו, ודו"ק דלכן הוא רק "עד"ז".

ויש להביא דוגמא ממחצית השקל, שהוא בא לכפר על נפשותיכם, דאית בהו תרי הלכות: כמות הנתינה שיהי' מחצית השקל; ואיכות הנתינה שצ"ל נתינה חד פעמית. ומבואר בצ"פ [הובא בלקו"ש חט"ז ע' 384], שמחצה"ש דין קרבן לו וגדר כפרה "לכפר על נפשותיכם", ולגבי כפרה אינו מועיל נתינה לחצאין, כמבואר בב"ק דף קי לגבי גזל הגר, ושם דף מ, א גבי כופר.

והביאור: דהכפרה תלוי' בהאיכות הנתינה ולא בכמות הנתינה, דהרי סוף סוף נתן החצי, ועד"ז הכא הרי סו"ס יש בכלל מאתיים מנה, והרי קיבל חומשו בכפילו אף כשאינו בשוה, אמנם זה רק משום הממונא דהחומש, אבל מצד הכפרה דהחומש, תלוי באיכות הנתינה שיהי' ניכר החומש כנ"ל, וכמו שאין נותנין מחצה"ש לחצאין, כמו כן אין נותנין החומש באופן שיש בכלל מאתיים מנה.

איתא בב"ק (סה, ב) "אמר רבי אילעא: גנב טלה ונעשה איל . . נעשה שינוי בידו וקנאו, טבח ומכר שלו הוא טובח...". וכן הובא מימרא זו גם בדף צו, ב (ונפסק כן בטש"ע ח"מ סי' שנג). ואף שהוי "שינוי דממילא", מ"מ קונה לשיטת ר"א.

והנה בשו"ת שו"מ מהדורא א ח"א סי' קמג, כותב שנסתפק בדין דשינוי מעשה, האם צריך שישתנה בכל הכלי; או סגי במקצת הכלי. וכותב, ומביא מהגמ' בדף צו, "אמר ר' פפא: לא הזקינה הזקינה ממש, אלא אפי' כחשה". ופרש"י: "דלא הוי שינוי כולי האי, דלא אישתני כולי גופא". ומוכיח מגמ' זו, דאף "שינוי במקצת אקרי שינוי" ("...דהיה גם בתחילה בהמה אלא שהיה קטן . . ונעשה איל..."). ומוכיח מדין דר"א, דאפי' גנב טלה ונעשה איל הוי שינוי, משום "דלא נשתנה כולו רק במקצת". ומסביר שם הא דהגדירו הפוסקים השינוי דנעשה איל כשינוי השם (ולא שינוי מעשה), משום דבאמת לא הוי שינוי מעשה ממש. ובזה מסביר דברי רש"י שכתב בדין דר"א, דהשינוי הוא רק "להא מילתא" (דו"ה ולא לקרן וכפל), והוא משום דאינו שינוי ממש דלא נשתנה בכולו, אלא לגבי דו"ה, מספיק שיש לו חלק בזה כדי שלא ישלם דו"ה על אותו חלק1.

והנה מצינו סברות כעין זה בעוד מפרשים. אבל רק כאן (בשו"ת שו"מ) מבאר, דגם לר"א הוי הדין ד"טלה ונעשה איל" דוגמא של "שינוי במקצת", ולא נשתנה כולו.

דהנה ר"א סובר שטלה ונעשה איל נחשב לשינוי, הרי ענין השינוי בפשטות הוא לא רק הוספה על מה שהיה לפנ"ז, אלא ש"נשתנה" (עד שיש סוברים דצריך שינוי כזה שלא יוכל "לחזור לברייתו") ונעשה דבר חדש, ובפשטות ענין השינוי מצריך שיהיה החפץ כולו נחשב לדבר חדש, וממילא יובן שלר"א "טלה ונעשה איל" נחשב לשינוי בכל הטלה2.

ואפשר להוסיף, דהלימוד ש"שינוי קונה" מיוסד אדרשא: "...אשר גזל כעין שגזל יחזיר, וא"ל דמים בעלמא בעי שלומי...". דנראה קצת, דאם הוי "כעין שגזל" אע"פ שנשתנה קצת, ועדיין הוי "כעין שגזל", יחזיר החפץ עצמו.

ולכן מובן, שהדין דר"א הוא דווקא כ"שנעשה איל", ולא כש"נתפטם", (אע"פ שבגמ' לפנ"ז מובא לגבי הלכה אחרת ברייתא ד"כחושה ונתפטמה") דאע"פ דגם בזה יש הוספה או שינוי במקצת, מ"מ אין זה שייך לדין "שינוי" שזה דווקא כשנשתנה כולו3.

וכמו"כ נבאר הכוונה בהשקו"ט בהראשונים לגבי שיטת האמוראים (ר"ז ור"פ) בשיטת התנאים, בהדין דשבח שע"ג הגזילה לגזלן: דלשיטת הרא"ש והר"ת בר"פ אליבא דר"י, דהשבח חשיב 'שינוי' לקנות (אף דחוזר) הוי דין זה שייך לכל הבהמה, כיון ש"נעשה שינוי", והיינו דבהמה שנתעברה נעשה שינוי לכל הבהמה. ובזה גופא כתב הרא"ש ב"הגוזל" סי' ג (בביאור שיטתו דלאחר השינוי משלם (לא כרגע לפני השינוי, אלא) כשעת הגזילה: "...וה"ה [גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה] אפי' לא ילדה, נמי משלם כשעת הגזילה, ולא כמו שהיה שווה בשעת השינוי, מידי דהוי דגזל טלה וגזלו לזמן מרובה עד שנעשה איל, דאילו בא הגזלן והוציאו קודם שנעשה איל, היה לוקח בהמתו כמו שהיא...". והיינו דקודם שבא לדרגא ד"נעשה איל", אין כאן שינוי אף שאפשר שיש כאן הוספה.

ועוד, הרי אם גזל בהמה מעוברת או טעונה, אבל הולד היה קטן וכן הגיזה, ונגמר ביד הגזלן, לא מצינו דהוי "שינוי". ולא עוד אלא שהרשב"א בדף צה שולל זאת בתכלית "...אא"כ יפרש הוא ז"ל שאפי' הגיזה שהרוויחה ונתגדלה . . קרי שינוי . . והוי כגזל טלה ונעשה איל. . וג"ז אינו מחוור בעיני . . וגידול הגיזה והולד אינו נעשה שינוי, שהגיזות והולדות טפילות הן לגוף הבהמה, וכיון שגוף הבהמה לא נשתנה אע"פ שגוף הגזה והולד נשתנו, אין זה קרוי שינוי".

וא"כ נראה עד"ז, שאם נתווסף ב"פיטום" הבהמה, שבוודאי אין זה שינוי, כיון שהוי הוספה באותו חלק הבהמה והוי חלק ממנה (לא רק שהוי דבר חדש ה"טפל" ובטל להבהמה, אלא היא נכללת ממש בהבהמה שהיתה לפני זה).

ועד"ז נראה בדברי החי' הרי"ם בסוגייתינו, המבאר שיטת רש"י הסובר דלר"א הוי השינוי רק "להא מילתא" (להדין דדו"ה), הגם שמזכיר ע"ד סברת השו"מ, מ"מ בביאור ר"א נראה שמדגיש הנקודה הנ"ל, דטלה ונעשה איל הוי "שינוי" (ולא רק הוספה) .

ובשיטת הסמ"ע שכתב בסי' שסב סקי"ז, דריבוי הגיזה או הולד שייך להגזלן לשיטת הראשונים (וכבר תמה עליו ה'נתיבות' שם, דאפי' נתפטמה או נתגדל הטלה אינו של הגזלן), הרי כותב שם "אין בו שינוי כלל", וכפי שמבאר ב'אמרי משה' סי' לב שכוונת הסמ"ע (אינו בדין "שינוי" קונה, אלא) היא מפאת דין ד"תקנת השבים", אבל בוודאי "הוספה" אינה נחשבת ל"שינוי", ובפשטות "שינוי" במקצת אינו נחשב לשינוי4.

ולכן נראה פשוט יותר ללמוד, שכוונת ר"א הוא ד"טלה ונעשה איל" הוי שינוי משום שמשתנה לגמרי. וכן נראה שלומד הרבי בזה בלקו"ש חכ"ז (עמ' 1 הע' 9, וכן בעמ' 3 בפנים ובהע' 36) כשמבאר הא דגם להרמב"ם (הלכות מעשה הקורבנות רפט"ז) הפוסק דנדר טלה לא יביא איל לכתחילה, ואין אומרים "בכלל המרובה מועט", משום "איז אין א קרבן גדול ניט נכלל א קרבן קטן. און ס'איז מובן דער חילוק צווישן דעם און דאס וואס מ'זאגט יש בכלל מאתיים מנה: דארטן איז עס דאך אן ענין שבמציאות, שבכלל מאתיים יש מנה במציאות, משא"כ בנדו"ד, ווען ער איז מקריב א שור איז אין דעם ניטא אן עגל". ובהע' 9 בענין זה כתב "וראה ב"ק (סה, ב) טלה ונעשה איל נעשה שינוי בידו...". והיינו, דלא רק דענין השינוי הוא בזה שנעשה דבר חדש לגמרי, אלא שהשינוי הוא באופן שאין כאן המציאות הקודמת.

[ועד"ז בא"ד החי' הרי"ם ע' 14 "...גם בזה שייך שהטלה נאבד דאין כאן עוד טלה כיון שנעשה איל"].

ובמילא נאמר דחידוש דר"א ד(כמו דמוצאים בדיני קרבן) דאיל הוא מציאות בפ"ע, עד שאין כאן טלה, לכן הוי "שינוי בידו", אבל וודאי כשהשינוי הוא "בכולו" או מצד השם שמבטא שינוי בכל הבהמה או שבמעשה, אז יש כאן שינוי בכל הבהמה[1].

(וכן "הזקינה" הוי שינוי בכל הבהמה, אלא דשם פשוט יותר, ד"ניכר" השינוי בכל הבהמה בכמה עניינים, משא"כ בנעשה איל הוא חידוש יותר, דאינו ניכר שינוי זה. וראה שטמ"ק צ"ו). ויש להאריך ואכמ"ל.

---

1) לא ברורה לי כוונתו, בתחילה מוכיח ששינוי במקצת נחשב לשינוי, ולבסוף מבאר שאין זה שינוי ממש כו' (לרש"י), ולגמ' בדף צו לא קיי"ל כן. והפוסקים החשיבו לשינוי רק משום שינוי השם.

2) ובאמת גם בר"ח מצינו למימר שאינו חולק בזה, אלא שסובר: א) שינוי דממילא לא הוי שינוי (רש"י). ב) דבר העומד מלכתחילה להשתנות (כמובא בשטמ"ק). אבל בר"א נראה שזה מוכרח כדלהלן.

3) ועד"ז נראה בשיטת הרמב"ם ב"אין שמין לגזלן", דיכול הנגזל לתבוע החפץ "כששמו עליו", דאין שבירה מהוה "שינוי" (אלא שמועיל לגבי הדין שאין אומר הש"ל, וכמבואר במפרשים ובגר"ח הלוי).

4) ועד"ז המובא ברעק"א כאן, בביאור קושיית ר"א על ר"ח ותי', וקושיית הגמ' על רב ותי' בביאור הא', דמבאר, "אטו תורא גנבי מינך", דשבח הפיטום שייך להגזלן (וכן בתחילת ביאור השני דמובא שם, מפורש אודות "פיטום", ושם לומד שאינו שייך להגזלן וכותב "...אם אמרי' דגבי פיטום אינו בכלל שבח גזילה", דמשמע דבביאור הא' סובר דהוי בכלל "שבח גזילה"). שהכוונה שם מצד הביאור דתקה"ש, ועד"ז בפנ"י שם.

5) ויומתק יותר מה שנעשה איל הוי שינוי, אף שמטלה לפילגס אינו שינוי, וכן מפילגס לאיל, כיון ששינוי זה באופן שאין בו ממציאות הקודמת כלל, הוא רק כשנעשה איל והיה בתחילה טלה.