תנן בריש ב"מ "שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתי' וזה אומר אני מצאתי', זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי . . זה ישבע . . וזה ישבע . . ויחלוקו". ומקשה הגמ' "למה לי למיתנא זה אומר אני מצאתי' וזה אומר אני מצאתי' וזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, לתני חדא . . [ומתרץ בהקס"ד:] אי תנא אני מצאתי' הוה אמינא מאי מצאתי' ראיתי', אע"ג דלא אתאי לידי' בראי' בעלמא קני, תנא כולה שלי דבראי' לא קני". ע"כ.

וכתבו התוס' (ד"ה בראי') וז"ל: "אע"ג דקתני במתני' (לקמן ט, ב) ראה את המציאה ואמר לחבירו תנה לי דלא קנה בראי', וכן ראה את המציאה ונפל עלי' (לקמן י, א) קתני נמי דלא קני – מצי למדחי כיון דאמר תנה לי או שנפל עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי למקני עד שהגיע לידו", עכ"ל.

והנה מקור לסברא זו של התוס' הוא לקמן (שם), כשמקשה בגמ' על ר"ל האומר ש"ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום". מהמשנה (פאה פ"ד מ"ג) "נטל מקצת פיאה וזרק על השאר אין לו בה כלום, נפל לו עלי', פרס טליתו עלי', מעבירין אותה הימנו, וכן בעומר שכחה", וכן מהמשנה שם "ראה את המציאה ונפל עלי' ובא אחר והחזיק בה זכה", שמכ"ז רואים שאין ד"א קונות לו, ומתרץ: "כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני, בארבע אמות לא ניחא לי' דנקני", ומזה לקחו התוס' שבאם היו קונים בראי', ג"כ הי' אפ"ל שאין משניות אלו סתירה לזה, כי י"ל ש"כיון דאמר תנה לי או שנפלי עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי' למקני עד שיגיע לידו".

אבל יש לעיין בזה, דהנה בפשטות באם ראי' ה"ה קנין, ה"ז לפי ש(עכ"פ בהפקר) אי"צ לעשות קנין במעשה, ובפשטות הי' זה (לפי קס"ד זו) קנין דאורייתא, כי אין מסתבר לומר שמדאורייתא צריכים מעשה קנין, ורבנן ביטלו כל זה, ואמרו ש(עכ"פ בהפקר) אי"צ מעשה. [ואי"ז דומה למה שתיקנו שד"א של אדם קונות לו, כי זוהי תקנה במצב מיוחד, כשהוא עומד ד"א אצל החפץ; ובפרט לשיטת הר"ן (גיטין עח, א) שהחכמים הקנו לאדם את הד"א, ונעשו כעין חצירו (ראה אבנ"מ סי' ל' סק"ה, קונטרס "ענינה של תורת החסידות" לכ"ק אדמו"ר זי"ע ע' טז), הרי שזהו כעין קנין חצר, אבל קשה לומר שהחכמים תיקנו שבכל אופן קונין (עכ"פ מן ההפקר) בראי' בעלמא בלי מעשה, כשמה"ת צריך מעשה] – ומסתבר שלקס"ד זו ה"ה כן מה"ת.

אמנם לפי"ז צ"ע, כי כתב הנמוק"י (לקמן שם) על מ"ש בגמ' "כיון דנפיל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני בד"א לא ניחא לי' דנקני" וז"ל: "וזו כיון דתקנת חכמים היא שומעין לו. באומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו", שמזה ראי' (וכלשון כ"ק אדמו"ר זי"ע בלקו"ש (חי"א ע' 145 הערה 45)) "שאפילו היכא שמגלה דעתי' בפירוש "דלא ניחא לי'" אעפ"כ אי הוה קנין דאורייתא קני בע"כ" – וא"כ בנדו"ד שראי' הוה (להקס"ד) קנין מה"ת, אין לומר כיון דנפיל גלי דעתי' דאינו רוצה לקנות בראי', ולכן אין קונה בה, שהרי בקנין דאו' קונה בע"כ.

[ואף שאפ"ל שהתוס' חולקים על הנמוק"י, וס"ל שגם בקנין דאורייתא אומרים כן, עדיין צ"ע איך יתרץ הנמוק"י קושיית התוס' (דאיך קס"ד שבראי' בעלמא קני, והרי מפורש במשניות אלו שלא קני), ובפשטות יתרץ כתירוץ התוס', ולכאו' לשיטתו אי"ז מתאים].

גם יש לדייק [-אף שאינה קושיא] בלשון התוס' שכתבו "כיון דאמר תנה לי או שנפל עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי' למיקני עד שיגיע לידו", דלכאו' הול"ל בלשון שלילי "דלא ניחא לי' למקני ע"י ראי'", [וע"ד לשון הגמ' "גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני בארבע אמות לא ניחא לי' דנקני"], שהרי זהו עיקר התירוץ שהיות וגלי דעתי' שאינו רוצה לקנות בראי', לכן אינו קונה בזה (אלא שזה גופא יודעים מזה שרוצה לקנותו כשיגיע לידו – אבל אי"ז העיקר).

וי"ל בזה בהקדם מ"ש רש"י (ד"ה ראיתי') וז"ל: "ראיתי' – קודם שהגבהת אותה". עכ"ל. ומקשה המהרש"א דאם ראי' קונה, מה מועיל מה שהוא ראה אותה לפני שהשני הגבי' אותה, אולי ראה אותה השני לפני שהוא עצמו הגבי' אותה, וגם לפני שהראשון ראה אותה, ואז קנה אותה השני, לכן שינה הגירסא שצ"ל "ראיתי' קודם שהגבהתי אותה" (וראה מהר"ם שיף שם, ועוד).

אמנם אף שתיקן המהרש"א שלא יוקשה קושייתו, מ"מ עדיין אינו מובן מה נוגע בכלל לומר שהראי' היתה לפני שהגבי' אותה, הרי אם ראי' קונה, זהו העיקר, וההגבהה אינו נוגע כלל, ולמה לרש"י להוסיף שהראי' היתה "קודם שהגבהתי אותה"? ואף שכתב המהרש"א "דע"כ היה הגבהה מדקתני שנים אוחזין ומדקאמר דסד"א דראייה בעלמא קני צ"ל שהוא אומר שראה אותה קודם שהגבי' אותה" לכאו' אין מספיק,כי דבר הפשוט הוא ביותר, ומאי קמ"ל? ואי"ז כמו שהוא לפי האמת בנוגע מ"ש לקמן(קיח,א) "הבטה בהפקר קני" ש"היינו שעשה מעשה כל דהו" כמ"ש התוס' (ד"ה דבראי') כי אין הקנין חל מעת שעשה המעשה כ"ד משא"כ בהקס"ד סוברים, שמאחר שעשה המעשה, נעשה הקנין למפרע מעת הראי'.

וי"ל שטובא משמיעינו רש"י, והוא שגם לפי הקס"ד שבראי' בעלמא קני, ה"ז רק אם אח"כ עשה מעשה לקנותו, אז אמרי' שאיגלאי מילתא למפרע שקנהו מעת שראהו, אבל אם אח"כ לא עשה מעשה אי"ז שלו. כלומר: אם אחר שהראשון ראה המציאה בא השני והגביהו, ואח"כ הגביהו הראשון, קנהו הראשון למפרע, אבל אם לפועל לא הגביהו הראשון, קונהו השני, כי ראי' קונה רק אם אח"כ עשה מעשה, שאז קנהו למפרע מאז שראהו.

ועפ"ז הרווחנו עוד, שיש לקנין "ראי'" איזה הסברה בשכל, כי בלא"ה קשה להבין הקס"ד הזה שבראי' בעלמא קני, הרי הכל יודעים שצריכים לעשות קנין כדי לקנות דבר, ולמה שתועיל ראי' בעלמא?

אה"נ שלכאורה יש להסביר הדבר ע"פ השיטות שבכל הקנינים אין המעשה עיקר, כ"א הגמירות דעת. ז.א. כשהמוכר או הנותן גומר דעתו למכור וליתן והלוקח גומר דעתו לקנות ולקבל, זה גופא פועל שיוצא החפץ מרשות המוכר ונכנס לרשות המקבל, ומה שצריכים מעשה קנין ה"ז רק לגלות שאכן הי' כאן גמירת דעת. ולכן י"ל שרק כשיש דעת אחרת מקנה, אז צריכין שגמירת דעתו יהי' בגילוי ע"י מעשה, כי הרי לוקחו ממישהו אחר, ולכן כ"ז שלא גילה ע"י מעשה את גמר דעתם לא יצא מרשות השני, אבל בקונה מן ההפקר, שאינו לוקחו מאדם שני, מספיק הגמירת דעת בלי מעשה, ולכן קונה בראי', בעלמא [ז.א. גמירת דעת לחוד בלי מעשה].

אבל עדיין צ"ע בזה, כי בהפקר ידוע החקירה (ראה לקו"ש חי"ב ע' 8. חט"ז ע' 136) האם אינו שייך לשום אדם, והקנין שעושה הזוכה מן ההפקר הוא לפעול שייעשה שלו, או ששייך לכאו"א בעולם, וע"י שקונהו הוא מסלק הבעלות של כל העולם ממנו ונשאר שלו. ולפי אופן זה הרי גם בהפקר לוקחו מאחרים, ויצטרך מעשה.

וגם, מה שצריך מעשה להראות הגילוי דעת אינו רק לפי שלוקחו מבעלות השני, כ"א לפי שגמירת דעת לחוד אין ברור להזולת, ותמיד אפשר לומר שלא הי' כאן גמ"ד – ודבר זה אינו רק ביחס להאדם שממנו קונהו, כ"א זה נוגע לכל שאר בנ"א שיכולים לומר שפלוני לא גמר דעתו, ואינו שלו. ואדם אחר יכול לקנותו.

וא"כ אין מספיק לומר שבראי' קנה לפי שיש כאן גמ"ד, שהרי כו"ע ידעי שגמ"ד לחוד לא מהני.

אמנם עפהנ"ל ה"ז מובן: ראי' בחפץ ע"מ לקנותו ה"ז "בכח" של הקנין, ומעשה הקנין הוא ה"בפועל" של הקנין, וקס"ד שלאחר שבא הקנין לידי פועל, ה"ז מהני למפרע, שמעת ה"בכח" כבר נעשה שלו. משא"כ כשלא עשה אח"כ קנין בפועל, וזה נשאר רק בבחי' "בכח" לחוד, אי"ז מספיק להיות שלו.

[דוגמא לסברא זה: הבאתי בגליון תתפ"ב (ע'29) מה דאיתא בב"ק (יז, ב):"זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור, דאמרי' מנא תבירא תבר". וכתבו התוס' (ד"ה זרק), וז"ל: "נראה דאם זרק אבן או חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו, דפשיטא דחייב, ולא שייך כאן מנא תבירא תבר . . וסברא פשוטה לחלק בין זרק אבן לזורק כלי עצמו". עכ"ל.

וכ' בקצוה"ח (סי' שצ ס"ה) שכנראה הנמוק"י חולק על התוס'; דלקמן (שם כב, א) ס"ל לר' יוחנן ש"אשו משום חציו", והק' הנמוק"י, א"כ איך מותר להדליק נר ע"ש והולך ודולק בשבת, והרי לר"י כל מה שנעשה אח"כ כשהאש הולך ודולק, ה"ז כאילו הוא ממשיך להדליקו (שלכן חייב על כל מה שהאש מזיק כל משך הילוכו, אף שזה נעשה כמה זמן אחר שהדליק האש), וא"כ ה"ז כאילו הוא מדליק אש בשבת. ותי' דהפי' הוא להיפך: לא שכאילו הוא ממשיך להדליק, כ"א כל מה שנעשה אח"כ נכלל כבר בפעולתו שעשה בתחילה – וכאילו כל מה שנשרף אח"כ כבר נשרף בתחלה, ולכן חייב. וא"כ כשמדליק נר בע"ש והולך ודולק בשבת, ה"ז כאילו כל הנר נשרף בע"ש. וכ"ה כשזורק חץ, שכל מה שנעשה אח"כ, נכלל כבר בתחילת זריקתו, וכאילו שאז כבר נעשה הכל. והרי אין זה מתאים עם מ"ש התוס', כי הם כתבו שאם זרק חץ על הכלי לא אמרי' שכבר בהזריקה נכלל ההיזק שיבוא אח"כ, ולהנמוק"י אמרי' שכבר בתחילה נכלל הכל.

אמנם יש אחרונים החולקים על הקצוה"ח, וס"ל שאי"ז מחלוקת, כי יש לחלק ולומר, שהיכא שלפועל נעשה היזק אח"כ ע"י זריקתו את החץ או התחלת השריפה, אזי אמרי' שכל מה שנעשה אח"כ כבר כלול בהתחלה (באופן של איגלאי מילתא למפרע), אבל אם לפועל לא נעשה ההיזק, אזי אי"ז כלול בההתחלה. ולכן, אפ"ל שהתוס' ס"ל כהנמוק"י, ואעפ"כ ס"ל שכזרק חץ על הכלי ובא אחר וקדם ושברו, לא שייך לומר כאן מנא תבירא תבר, כי לפועל לא נשבר הכלי ע"י החץ שלו, ובמילא לא אמרי' שבהזריקה כבר נכלל השבירה.

ועד"ז בנדו"ד בנוגע לקנין "ראיה": "ראי'" ה"ה ה"בכח" של המעשה של אח"כ, ולכן אם אח"כ הגיע לידו בפועל, איגלאי מילתא למפרע שקנה משעת הראי', משא"כ אם לא עשה קנין בפועל אח"כ, לא קנהו מעת הראי', כי ה"בכח" מעולם לא בא "בפועל"].

וזהו מה שמשמיענו רש"י בהתיבות "ראיתי' – קודם שהגבהתי אותה" להורות שגם לפי הקס"ד שקונים ב'ראי', מ"מ זהו רק אם זה בא כהקדמה לההגבה שלאח"כ.

ועפ"ז יש לחלק בין קנין "ראי'" לשאר קנינים. שבשאר קנינים, אם הוא קנין דאורייתא, וגם אם מגלה דעתו שלא ניחא לי' בקנין זה, קונה בע"כ. משא"כ בקנין "ראי'". כי בשאר קנינים, תיכף כשנעשה הקנין נגמר הקנין, והיות ומדאורייתא ה"ז קונה, אי"ז בידו לומר אי אפשי בקנין זה (כפי שאפשר לומר בנוגע לקנין דרבנן). משא"כ בקנין "ראי'" היות ועדיין לא נגמר הקנין, לכן אם לפני שנגמר הקנין מראה שאינו רוצה בקנין זה, אין הקנין מועיל.

ולכן כתבו התוס' הלשון "כיון דאמר תנה לי או שנפל עלי' גלי דעתי' דלא ניחא לי' ליקני עד שיגיע לידו", ולא כתב "דלא ניחא לי' למקני בראי'", כי גם כשאכן רוצה לקנות בראי' אינו קונה בראי' לחוד, כ"א לאחר שמגיע לידו, ולכן אין מתאים לומר שכאן גלי דעתי' דלא ניחא לי' למקני בראי'", כאילו שבד"כ אפשר לקנות בראי', כ"א ש"גלי דעתי' דלא ניחא לי' למקני עד שיגיע לידו". כי בד"כ מתחיל הקנין כשרואה החפץ, ונגמר שמגיע לידו, ובנדו"ד גלי דעת' שאינו רוצה שיתחיל הקנין עד שיגיע לידו, וה"ז כאילו היה כתוב הלשון שאינו רוצה לקנות בראי', וה"ז ממש בדומה ללשון הגמ' "כיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דנקני, בארבע אמות לא ניחא לי' דנקני'", שאינו רוצה שמהראי' תתחיל הקנין, כ"א כשיגיע לידו.

באג"ק כ"ק אדמו"ר מוהריי"צ נ"ע חי"ד ע' פד כ' וזל"ק “המשנה שנים אוחזין בטלית ז"א כו' וז"א כו', דדוקא כשאוחזין שניהם, דשניהם מוחזקים, (דאל"כ הוי ענין וסוגיא אחרת לגמרי דאז הוי סוגיית המוציא מחבירו כו' כפירש"י, ולכן אמר שנים אוחזין בלשון הזה להורות על עיקר. ואמנם התוס' שיטה אחרת לו בזה דטעם שנים אוחזין הוא לפי שזהו המשך למסכתא דקא סליק מיני', דרבי כשלמד המשנה, למד כחפץ התלמידים, וכהא דמבואר בע"ז דף י"ט בר"ש ברבי ולוי דכפיי' ללוי, אמנם כשסידר רבינו את המשנה סידרה על הסדר, וטעם משנת שנים אוחזין כו' הוא לפי דקאי בענין זה במחלוקות (אשר לפי זה צ"ל דרש"י לא ס"ל הרב לא ישנה לו, אבל בתלמיד לא טוב הדבר שיהי' הלימוד במקום זה דוקא לפי שכך הוא חפץ, אלא דהלימוד בתורה צ"ל לפי שהוא תורה כו'), ולכן התחיל בשנים אוחזין דוקא [)]. עכל"ק.

ויש להעיר מלשון התוס הרא"ש בתחילתו "במקום שלהם [שלבם?] חפץ".

וצ"ב מה בדיוק המחלוקת רש"י ותוס' בהא דנקט אוחזין, ואואפ"ל [ובקיצור, ואני אמרתי בחפזי] דמשמע דלרש"י הפס"ד יחלוקו נובע מעצם הספק ובדיוק כמו אם לא היו אוחזין [ורק א' הי' אוחז] אז הי' הפס"ד המע"ה מחמת זה גופא דא' מחזיק וכאילו אין כאן ספק בכלל והיינו שאין זו "פסק" של יחלוקו, ולכן רש"י כתב אוחזין דוקא בלשון הזה להורות שהכא לא הוי ענין וסוגיא אחרת דהמע"ה אמנם אה"נ דהיחלוקו הוא מחמת עצם היותם מוחזקים. ונמצא לפי זה דאין רש"י שולל דהכא איירי בא' מחזיק דז"פ כמו שהקשו בשטמ"ק ובפנ"י ועוד אלא דרש"י שולל שאין זו "ענין וסוגיית" המע"ה דבהמע"ה אומרים כן דאמרינן דאין כאן ספק בכלל משא"כ הכא אמרינן יחלוקו מחמת הספק גופא.

אמנם התוס' דכתב דאוחזין הוא המשך להסוגיא דקא סליק מיני' ס"ל דאמרינן יחלוקו הוא פסק ב"ד והוי הלכה בהל' פסיקת ספיקות דכששניהם מוחזקים אמרינן יחלוקו, ונמצא דהוי "מענין וסוגית" המע"ה דפסקינן כאילו אין כאן ספק ולכן יחלוקו, ולכן הוה המשך להמחלוקות במס' דסליק מיני' דלכאורה שם החלוקה הוה לא משום ספק בכלל ומה בכלל השייכות [וכקושית החי' הרי"ם], אמנם י"ל דהשייכות הוא, דכמו דהתם מאיזה טעם פסקינן חלוקה, עד"ז הכא החלוקה הוא "פסק" ולכן יש שייכות למס' דקא סליק מיני'.

וגם צ"ב מה בדיוק הלשיטתי' בענין דלעולם ילמוד אדם ממקום שלבו חפץ.

ולכאורה נמצא מדברי כ"ק אדמו"ר מוהריי"צ דלשיטת רש"י דרבי למד להתלמידים כפי חפצו ולא כפי חפץ התלמידים בכלל ואין סדר למשנה הוא בכלל ולא צריכין ליתן טעם על סדר המס' בכללות, וראה שטמ"ק בתחילתו בארוכה. ועצ"ע.

ידוע החקירה בגדר החזקה דשנים אוחזין בטלית, אי הוי חזקה ודאית לכל א' בחצי הטלית, או שהטלית עומדת בספק ואנו פוסקים דין חלוקה מצד דהוי ממון המוטל בספק, עי' בקובץ שיעורים ח"ב סי' ט ועיקר החקירה כבר נמצא בחי' הר"ן ו,א ד"ה לא וק"ה ואת"ל. והנה ברש"י דף ח,א ד"ה ממשנה כו' מפורש דהוי כממון המוטל בספק, ומלשון התוס' ב,א ד"ה יחלוקו מוכח דסבר דיש לכל א' חזקה ודאית "דחשיב כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי".

ברם שמעתי דיש מפרשים אשר גם לשיטת התוס' החזקה דשנים אוחזין אינה חזקה ודאית כ"א שהטלית עומדת בספק ואנו פוסקים דין חלוקה. והוכיחו דבריהם מדברי התוס' ד"ה וזה נוטל רביע, ממה שכתבו התוס' דבסיפא דמתני' זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, דאף שיש לו מגו דאי בעי אמר כולה שלי אינה נאמן משום דהוי מגו להוציא. ואם נאמר שמצד תפיסתם יש לכל א' מהאוחזים חזקה ודאית בחצי הטלית, נמצא דקודם שטען חציה שלי כבר הי' נחשב מוחזק בחצי הטלית מצד האנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא כו', א"כ כששוב טוען חציה שלי לא נגרע חזקתו (שהרי יש לו מגו והוא מגו להחזיק). וכנראה שזהו כוונת גליון התוס' המובא בשטמ"ק דלא ניחא לי' בתי' התוס' ואכן סבר דהוי מגו להחזיק.

מוכח מזה שהתוס' סברי דאין לאף אחד חזקה ודאית בחצי הטלית כ"א שכל הטלית עומדת בספק וכל א' תפיס בכולה, ולזאת לא מועיל המגו להוציא מחזקתו של הראשון ולהוסיף להשני חלק יותר גדול בהטלית (אוצר בשם הגר"ח מטלז). ואף שתפיסתו לא מוכיח שהטלית בודאי שלו, מ"מ הוא נחשב מוחזק בהטלית, דגם במוחזק שאין לו הוכחה ולא חזקת מרא קמא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראי' ולא מועיל מגו להוציא (עי' בקונ' הספיקות).

ועוד הוכיחו כן מקושית התוס' מדין ספק ויבם, דמדמי ליה להטוען חציה שלי לדין הספק אע"פ שהוא מוחזק בטלית "והאומר חציה שלי ספק אם יש לו בה כלום".

אמנם נראה לענ"ד שאין בכל זה להוציא לשון התוס' מפשטותן בד"ה ויחלוקו "דחשיב כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי, דאנן סהדי מאי דתפיס האי דידיה הוא". ואבוא על ראשון ראשון.

א. גם אם נחשוב דכל א' יש לו בודאי חצי הטלית כשבאים לפנינו לפני שאומרים טענותיהם, מ"מ כשטוען חציה שלי ומודה שאין לו חלק בחציה השניה שוב אנן סהדי שיש לו חלק רק ברביע של הטלית והשני מוחזק בשלשה חלקים. וכיון שהשני נעשה מוחזק בג' חלקים שוב לא מועיל המגו להוציא מחזקתו ליתן לו רק ב' חלקים. ואע"פ שבכל מגו הרי הוא מודה ע"י הטענה החלושה, ומ"מ מועיל המגו להאמינו על טענתו אף שכבר הודה, מפני שמעיקרא הי' יכול לטעון הטענה היותר טובה, ולא אמרינן שכיון שכבר הודה לטענה החלושה שוב לא מועיל המגו. שאני הכי דכיון ששניהם מוחזקים בהטלית, ע"י הודאתו נשתנה מציאות החזקה ואנן סהדי שאכן מוחזק בג' חלקים ושוב לא מועיל המגו להוציא. משא"כ בשאר טענות ע"י הודאתו לא נשתנה עיקר החזקת ממון, והטענה הטובה שהי' יכול לטעון מחזק הטענה החלושה, דבכח המגו לחזק טענה אבל אין בכחו לשנות החזקה. וראה דרכי דוד.

ב. מה שתוס' מדמה טענת חציה שלי לדין ספק ויבם, בלא"ה קשה גם אם נפרש שכל הטלית עומדת בספק וכל א' תפיס בכולה. שהרי התוס' מגדיר "והאומר חציה שלי ספק אם יש לו בה כלום", ובזה מדמהו לספק יורש שגם אצלו יש ספק אם יש לו בהירושה כלום. ולכאו' אינו דומה כלל שהרי בטוען חציה שלי הוא מוחזק בהטלית ולא הוי ספק גרידא, משא"כ בספק יורש לא נחשב מוחזק כלל. ראה עד"ז בפני יהושע.

ולכן נראה דקושית התוס' היא שאין להתחשב כ"כ עם אחיזתם בהטלית כ"א בעיקר טענתם שהן הסיבה לתפיסתם בגוף הטלית (ועד"ז בנחלת דוד), דהרי חזקה שאין עמה טענה לא הוי חזקה. ומצד הטענות האומר כולה שלי הוא ודאי מוחזק בטלית משא"כ על האומר חצי שלי יש לנו ספק באם להחשיב תפיסתו כלל, דכיון שיש אצלנו ספק בטענתו שוב הוי ספק אם יש לו תפיסא כלל, וזש"כ התוס' "ספק אם יש לו בה כלום" היינו מצד הטענות ולא מצד החזקה בגוף הטלית. והתוס' יסדו קושיתם על דין ספק ויבם דמשם מוכח שמסתכלים על הסיבה המביאם לזכות בנכסים כמ"ש באחרונים (עי' שו"ת רע"א תנינא סי' ד ועוד) דבתחלה דנין מי הוא היורש ואח"כ מחלקים גוף הנכסים, וכיון שהיבם הוא ודאי יורש אין בכח הספק להכנס לכלל ירושה.

והתוס' תירצו דגם מצד הטענות האומר כולה שלי יש לו דין ודאי רק בחצי הטלית, שהרי זכותו להחשב כדין "ודאי" באה ע"י הודאת השני שטוען חציה שלי וחציה שלך, והודאת השני היא רק בחצי הטלית לכן אין לו בהטלית זכות יותר גדולה ממה שניתן לו ע"י הודאת השני. ובאם לא מסתכלים על הטענות כ"א בגוף החזקה, הרי שניהם מוחזקים בשוה ואנן סהדי כו' ואין לו יותר מחציה, והודאת השני גורם שנסתכל על חזקתו כמוחזק בג' חלקים ולא יותר. נמצא דממ"נ אין הדין ודאי שיש לו בחצי הטלית מכריע הדין לשאר הטלית.

אבל בירושה הרי היבם הוא מצד עצמו ודאי יורש בכל הנכסים, דהיורש עומד במקום המוריש ולא צריך קנין בנכסי המוריש כמ"ש בצפע"נ (עי' בכללי התוהמ"צ ע' ירושה וש"נ) וכל אשר להמוריש נעשה בדרך ממילא של היורש, ואפי' אם יש שני יורשים ודאים נחשבים כולם כאילו כל א' זוכה בכל הנכסים. אבל כאן שיש ספק אם הוא בכלל בגדר יורש ואין ספק מוציא מידי ודאי.

ואולי יש להעמיס את זה בדברי הרע"א שם "דהחצי שהוא מודה לו הוא ענין בפ"ע כו' אבל בספק ויבם זה בודאי שם היורש", ולכאו' גם בטלית הטוען כולה שלי יש לו בודאי "שם מוחזק" והשני הוא ספק מוחזק, וצ"ל שהוא מוחזק בודאי רק בחצי כיון שבא ע"י הודאת השני כנ"ל.

ועי' בחי' המיוחסים להריטב"א דהמוחזק בטלית אין לו דין ספק משום "כיון דתפיס בה ודאי חולקא אית ליה בגויה דאנן סהדי מאי דתפיס דידיה הוא". אבל התוס' הקשו מצד הסברא דהטוען חציה שלי "ספק אם יש לו בה כלום", משום שיש להסתכל על הסיבה כנ"ל, והוכרחו לתרץ דגם אם יש לו דין ספק מ"מ אין הודאי בחצי הטלית מועיל לחצי השני. ועי' ברע"א שם שמחלק בין התוס' וריטב"א.

ובכל זה מיושב קושית הנחלת דוד על תי' התוס' דבטלית עדיין יש לדונו כדין ספק מוציא מידי ודאי, משום דאם מסתכלים על הסיבה האומר כולה שלי בודאי הגביה הטלית והאומר חציה שלי ספק אם הוא בכלל הגביה. ולפי דברינו מיושב שפיר שהרי הא דאנו מחשיבים אותו כודאי הגביה הטלית, הוא אך ורק בגלל הודאת השני שאמר חציה שלי, ובלי הודאתו שניהם עומדים בספק שקול. וכיון שהודאת השני הוא רק שחציה שלו, יש לו דין ודאי רק בחציה שהודה, דהרי ההודאה הוא רק שהגביה חציה ולכן נחשב ודאי רק לגבי הגבהת החצי, דאי אפשר ליתן לו זכות בהטלית יותר ממה שניתן לו בהודאת השני.

ועפכ"ז מובן דמש"כ התוס' בקושיתם "ספק אם יש לו בה כלום" הוא לפי הסברא שיש להסתכל על הטענות ולא על גוף החזקה בהטלית, אבל סברא זו לא נוגע לדין הרישא דזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי, שהרי אז טענותיהם שוות דמכחישים זה את זה ויש לסלק טענותיהם על הצד ולהסתכל בגוף החזקה וע"ז אמרו "דחשיב כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי, דאנן סהדי מאי דתפיס האי דידיה הוא" ודו"ק.