אי' בב"מ (ו, א): "בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו מהו, היכי דמי, אי דשתיק אודויי אודי לי', ואי דקא צווח מאי הוה לי' למיעבד, לא צריכא דשתיק מעיקרא והדר צווח, מאי, מדאשתיק אודויי אודי לי', או דילמא כיון דקא צווח השתא איגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו לי' רבנן". עכ"ל.

ושלש שיטות בדבר (כולם הובאו בשטמ"ק) מתי צווח, שיטת הרשב"א והנמוק"י (וכ"כ המ"מ הל' טו"נ פ"ט הי"ג) ששתק כל שעת התקיפה, וצווח לפני שיצא מבי"ד, ז.א. שגם אחר התקיפה שתק עדיין, ורק לפני שיצא מבי"ד צווח, ועדיין מסתפק בגמ' שאפ"ל שאין השתיקה כהודאה, כי עדיין י"ל שסמך שהבי"ד יעשו מה שצריכים.

שיטת הריטב"א היא ששתק כשתקפה ועודה בידו, וצווח תיכף כשהוציאה מידו, ז.א. שאם שתק גם אחר שהוציא מידו, אמרי' שבודאי הודה לו, אף אם צווח אח"כ, ואין מקבלים הטענה שלכן שתק לפי ש"קא חזו לי' רבנן", כי תיכף כשראה שאחר שהלה תקף הטלית ממנו לא עשו הבי"ד שום דבר, הו"ל לצווח, ומדשתק גם אז, ראי' שאכן הודה לו.

שיטת רבו של הריטב"א היא שצריך לצווח בסוף התקיפה, עוד קודם שיוציאנה מידו לגמרי, ואם שתק גם בסוף התקיפה עצמה. ה"ז ראי' שהודה לו.

ויש להעיר, שאף שבפשטות תלוי המחלוקת בהבנת דעת בנ"א, עד כמה מוכן אדם לחכות מלצווח, כשהתקיפה נעשה בפני הבי"ד, מ"מ יש להוסיף שזה קשור עם עוד ענין, והוא בהגדרת הכלל ד"שתיקה כהודאה דמיא".

דהנה בכ"מ שנאמר בנוגע איזה דבר שהוא "כמו" דבר שני, יש לבארו בג' אופנים, ואבוה דכולהון הוא גדר "שלוחו של אדם כמותו", שמבארו רי"ע (בספרו לקח טוב כלל א') בג' אופנים, והובאו בלקו"ש בהרבה מקומות:

א) השליח נעשה ממש כהמשלח (לענין זה), וכשהשליח עושה הפעולה, ה"ז שהמשלח עשה הפעולה. ב) אה"נ השליח אינו ממש כהמשלח, ונשאר מציאות לעצמו, מ"מ ה"ז כאילו המשלח עשה הפעולה, היינו שמעשה השליח מתייחסת להמשלח. ג) גם מעשה השליח אינה מתייחסת להמשלח, ואי"ז כאילו עשאה המשלח, ומ"מ חידשה התורה שמה שעשה האדם השני, ה"ז מועיל להמשלח (באם מינוהו להיות שלוחו).

ועד"ז אפ"ל בכל הדברים שאמרי' בהם הגדר ד"כמו", כמו בשוה כסף ככסף, טעם כעיקר, ב' דברים אינם ברשותו של אדם והתורה עשאה כאילו הם ברשותו, וכן בהרבה דברים (וראה שערי ישיבה גדולה חי"ז ע' קסד ואילך שמצוין שם לל"ה מקומות בשיחות כ"ק אדמו"ר זי"ע שנקודת הדיון הוא הג' אופנים הנ"ל).

ועד"ז י"ל בנוגע להא ד"שתיקה כהודאה דמיא": א) ה"ז כאילו הודה ממש בפיו. ב) אי"ז הודאה ממש, מ"מ ה"ז כאילו הודה היינו שזה מגלה כוונתו להודות. ג) באמת לא הודה, ומ"מ היות ושתק ולא מיחה, מקבלים טענת התובע, כי לא הי' שום דבר לסלק תביעתו.

הנפק"מ בין האופנים הוא בנדון שיש דבר המוציא ומבטל השתיקה מלהיות כהודאה, ומגלה שאין שתיקתו הודאה, דלאופן הא' צריכים טענה חזקה להפוך מהודאה לאינה הודאה, ולאופן הב', וכ"ש לאופן הג', כל זמן שיש סברא, אף שאינה חזקה, שהוא אכן מיחה, ה"ז מבטל הסברא שהוא הודה ע"י שתיקתו.

ובזה הוא דנחלקו: רבו של הריטב"א ס"ל כאופן הא', ולכן כששתק בתחלה, ה"ז כאילו אמר בפיו שמודה לו, ופשוט שמה שצווח אח"כ אינו מועיל כלל, ורק באם עושה דבר שמורה שמעולם לא שתק באמת, אז אי"ז כהודאה, ולכן רק אם צווח לפני גמר התקיפה אמרי' ש"אגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו לי' רבנן", שהפי' בזה הוא שבאמת לא שתק, כי מה ששתק הי' זה לפני שהענין נעשה, משא"כ באם נגמר התקיפה, ושתק כל משך התקיפה, הרי שהי' כאן שתיקה גמורה, כבר אין מועיל מה שצווח אח"כ, כי זהו כאילו אמר בפיו שמודה לו, שאז אין מועיל צוויחתו אח"כ.

הריטב"א ס"ל כאופן הב', ולכן אפ"ל שאף שהיתה שתיקה גמורה, מ"מ היות ואי"ז ממש כאילו הודה בפיו, לכן יכול לגלות תומ"י כוונת שתיקתו, שלא היתה הודאה, אבל זה אפ"ל רק תיכף לאחר גמר שתיקתו, אבל אם גם לאחר גמר התקיפה ושתיקה, עדיין שתק, הרי כבר נתגלה כוונתו, וה"ז כאילו הודה, ואא"פ לשנותו.

משא"כ הרשב"א והנמוק"י ס"ל כאופן הג', שאי"ז ראי' כלל שהודה, כ"א שמקבלים טענת הצד שכנגד, כי לא הי' כאן מה שסותרו, הנה כ"ז שיש מקום לומר שאכן יש כאן מה שסותר טענתו, כי סו"ס צווח, ויש איזה אמתלא למה לא צווח לפנ"ז, כי חשב שהבי"ד יעשו מה שצריכים כ"ז שהוא עומד לפניהם, הנה זה מספיק שלא לקבל טענת התובע, וכבר אין כאן שתיקה כהודאה.

אי' בב"מ (ז, א): "גזל ולא נתייאשו הבעלים, שניהם אינם יכולים להקדישו, זה לפי שאינה שלו, וזה לפי שאינה ברשותו". ובקצוה"ח (סי' רי"א סק"ג) מביא מחלוקת בעה"מ ורמב"ן בנוגע כשרוצה הגזלן להחזיר הגזילה, אם יכולים הבעלים להקדישו, וז"ל: "ואם הגזלן רוצה להחזיר הגזילה, נראה דהדר הו"ל פקדון, ויכולים הבעלים להקנות ולהקדישו, וכן נראה מדברי בעה"מ פ' שור שנגח ד' וה', ע"ש. מיהו הרמב"ן בס' המלחמות שם כתב עלה וז"ל: ולא זו בלבד שפי' בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום. שאע"פ שהוא רוצה ליתן לו אינו קדוש, כיון שבתורת גזל הוא אצלו ע"ש", עכ"ל הקצוה"ח.

ונראה לבאר שרש מחלקותם ע"פ שיטת הרגצובי, כפי שמובא בלקו"ש (חי"ז ע' 209) וז"ל: באיסור גניבה (או גזילה) ישנו חומר מיוחד בזה שהיא פעולה נמשכת, בכל רגע שאין מחזירים הגניבה (וגזילה) עוברים על "לא תגנובו" (ו"לא תגזול").

ובזה מבאר הרגצובי (צפע"נ הל' תרומות (בהשמטות) נב, ג. השלמה ע' 63. הובא במפענ"צ פ"ה סל"ד. פי"ד ס"ד. וש"נ) מה שהרמב"ם (הל' סנה' פי"ח ה"ב) חושב הלאווין ד"לא תגזול" ו"לא תגנוב" בכלל "לאו שניתן לתשלומין", ולא בכלל "לאו שניתק לעשה": בלאו הניתק לעשה עוברים על הלאו רק בעת מעשה העבירה, ובמילא כשנתנה התורה עשה לנתק ולתקן הלאו, צריכים לומר שהתיקון חל למפרע על מעשה העבירה; אבל בגניבה וגזילה עוברים על הלאו כל זמן שלא שילם, בכל רגע מזמן הפעולה ואילך - ה"ז פעולה נמשכת, ולכן כשמחזיר (הגניבה וגזילה), ה"ז רק "לאו הניתן לתשלומין" - בהוה, שמכאן ולהבא לא יעבור (נפסק הפעולה נמשכת), אבל אין זה מתקן הלאו בעבר, עכ"ל.

ולכאורה צריכים לעיין למה ס"ל להרגצובי (וכנראה מקבל כ"ק אדמו"ר זי"ע סברתו) שגניבה וגזילה הוא פעו"נ, והרי צ"ל סיבה לומר כן, כי לא בכל פעולה אמרינן שהיא פעו"נ.

והביאור בזה: פעו"נ אמרי' בדבר שהפעולה גורמת תוצאה שהיא היפך טבע הדבר, כלומר: בדבר רגיל, כמו בקנין רגיל, כשאדם קונה דבר מחבירו, כיון שהדבר נעשה באופן טבעי, אין שום סיבה לומר שהקנין מתחדש בכל רגע. אבל בדברים מחודשים, שהם היפך כפי שצ"ל באופן רגיל, בזה אומרים שהיות והפעולה פועלת דבר שהוא היפך המציאות, הנה כשהפעולה נגמרת צריך בפשטות הדבר לחזור לקדמותו, כפי שהוא אמיתת מציאותו, ולכן כדי שישאר הדבר כפי שפעלה הפעולה צ"ל פעולה נמשכת, שכאילו הפעולה הראשונה נעשית עוה"פ ועוה"פ.

ע"ד מה שמסביר ב'שער היחוד והאמונה' (פ"ב), בתוכן הענן של "המחדש בטובו בכל יום תמיד מעשה בראשית" שהקב"ה מחי' ומהוה את העולם בכל רגע מחדש, ואם יפסיק לרגע אחד להחיות את העולם, יבטל ויהי' כאין ואפס. הסיבה לדבר: [שמה שהעולם נעשה למציאות יש, הוא היפך המציאות האמיתית, לכן צריך בכל רגע ורגע מחדש להוות ולחיות אותו שוב באופן דפעולה נמשכת, דאל"כ יחזור העולם למציאותו וטבעו האמתי כמקודם ויהי' אין ואפס. ומביא דוגמא ע"ז מקריעת ים סוף שכל הלילה היתה צריכה להיות רוח קדים כדי שיעמדו המים ולא יפלו, וזאת מכיון שטבע המים הוא ליפול, וכדי לפעול היפך הטבע והמציאות, צריכה הפעולה להימשך ולהתחדש בכל רגע מחדש, ועד"ז הוא בנוגע לבריאת העולם.

[ובלקו"ש בכ"מ כותב] בנוגע כמה פעולות שהם פעו"נ, מטעם הנ"ל, ולדוגמא (ח"ד ע' 1254) הרבי מסביר הדין דהקדש, דאדם יכול לשאול על ההקדש ולהחזירו למצבו הקודם להיות חפץ של חולין, וזה מפני שמלכתחילה כל הפעולה דהקדש היתה פעולה מחודשת, הפך הטבע הרגיל של כל דבר חולין, ולכן כדי שיחול עליו קדושה צריכה פעולת ההקדש להיות נמשך כל רגע ורגע מחדש, וממילא יש באפשרות האדם להפסיק את פעולת ההקדש, ובד"מ חוזר הדבר למצבו וטבעו הרגיל].

עד"ז הוא בנוגע לגזילה, כי לפועל הרי החפץ שייך להבעלים, ובעצם ה"ז ברשות הבעלים עכשיו, ומה שנמצא עכשיו ברשות הגזלן, ה"ז היפך ממה שהוא באמת, ורק בהרגע שגוזלו ה"ה לוקחו מבעלותו האמיתית, כי אז עושה המעשה גזילה, משא"כ תיכף אחר שגזלו, הרי זה בעצם חוזר להיות תחת רשותו האמיתית, אלא לפי שלפועל לא החזירו לבעליו האמיתים, ה"ה חוזר וגוזלו עוה"פ, וכן בכל רגע ורגע, וה"ז כאילו בכל רגע נמצא החפץ ברשות הבעלים, והגזלן מושכו לעצמו וחוזר חלילה.

[ואף שרק בקרקע אמרי' שבכל מקום שהוא נמצא, ה"ה נמצא ברשות הבעלים, ולא במטלטלים. ה"ז לפי שבפועל לקח החפץ מרשות הבעלים, מה שאא"פ לעשות בקרקע, אבל בהגיון ובעצם, כ"ה גם בנוגע למטלטלין, שבעצם בכ"מ שהוא ה"ה ברשות הבעלים, אלא שלפועל אינו כן, כי מה שאינו מחזירו ה"ה כאילו גוזלו עוה"פ ועוה"פ].

עפ"ז י"ל שבזה הוא דנחלקו הבעה"מ והרמב"ן: הבעה"מ ס"ל שהוה פעו"נ, ובמילא כשהגזלן רוצה להחזירו, ה"ה מפסיק אז את פעולת הגניבה מלימשך, ולכן כבר חזרה לבעלותו האמיתית מבלי שפעולת הגזילה תתחדש עוה"פ, ובמילא כבר אינה גזילה בידו, כי מה שהיא בעצם ברשות הבעלים נאמר כן באמת בפעול, כי אין הגזלן מושכו לעצמו עוד, וה"ז כפקדון שיש לו ביד אחרים, שיכול להקדישו, כמ"ש התוס' לעיל (ז, א. ד"ה הקדישה).

משא"כ הרמב"ן ס"ל שאין גדר גזילה ענין פעו"נ, ובמילא כשגזלה נשארת היא עכשיו באמת ברשות הגזלן, וכדי שלא תהי' עוד גזלה צריך הגזלן להחזירה לבעלי', ואין מספיק מה שרוצה להחזירה, כי לפועל עדיין לא חזרה לרשות הבעלים, כי לא נשתנה שום דבר בנוגע להחפץ, ולכן אינו יכול להקדישה עדיין. משא"כ באם זה פעו"נ, הרי מעולם לא יצא החפץ מרשות הבעלים, כ"א שתמיד ה"ז ברשותו, אלא שהגזלן תמיד כאילו מושכו לעצמו, וכשמפסיק מלמושכו לעצמו, ה"ז בד"מ ברשות הבעלים כמקדם, ויכולים הבעלים להקדישו.

בגמ' ב"מ ה, א. תוד"ה "שכנגדו קאמינא", הקשה: "מ"ש דבחשוד על השבועה אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל, אמאי לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם".

[וכבר הקשו האחרונים דמה שייך קושיא זו לסוגיא דידן, הא דבחשוד, שכנגדו נשבע ונוטל, הוא משנה מפורשת בשבועות, וכבר האריכו האחרונים בזה].

ותי' בב' אופנים: א) "הכא אי אמרינן משלם לא שבקת לי' חיי, דכל העולם יביאוהו לידי שבועה, ויטלו כל אשר לו". ב) "ועוד דהתם אמר לי' שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם, אבל הכא הוא ברצון ישבע, אם נניחנו, ולכך לא ישלם". [וצ"ב מהו כוונת התוס' בתי' השני 'דהתם א"ל כו', דלכאו' פשטות כוונת התוס' הוא, דהיכי דאינו יכול לשלם, אי משום שאומר איני יודע אי משום שאינו מכחיש העד, אזי אמרינן מתוך, אבל היכי דאדם יכול לישבע, ורק שאין מניחים לו לישבע, אזי לא אמרינן מתוך. אבל לכאו', איך מוסיף בסברא זו, הסבר על הא שבכלל אומרים מתוך, מטעם 'שבועה דאורייתא אית לי' עליך, או תישבע או תשלם'.

ולכאורה משמעות הדברים, שיסוד חיוב שבועה הוא, 'שבועה דאורייתא יש לי עליך', והיינו שיש לי זכות לתבוע שבועה, ויש לי גם זכות לומר 'או תישבע או תשלם', שזהו מונח בהזכות לתבוע שבועה, אבל היכא שהוא ברצונו הי' נשבע, לא נובע מהזכות לתבוע שבועה, זכות ממון. וצ"ע].

והנה פשטות משמעות התוס' הוא, דלתי' הא' בתוס', הא דלא אמרינן מתוך בחשוד, הוא מדרבנן, דמדאורייתא גם בחשוד אמרינן מתוך, ורק משום 'לא שבקת חיי', תיקנו חכמים שיהא כנגדו נשבע ונוטל [וכמפורש בד"ה מתוך (לקמן צח, א) דמדאורייתא אמרינן מתוך בחשוד ורק מדרבנן תקנו שיהא כנגדו נשבע ונוטל].

אבל לתי' הב' משמע שזהו הסבר לדאורייתא, היינו שמדאורייתא בחשוד לא אמרינן מתוך, דדוקא "התם" היינו היכי דאינו יכול לישבע אומרים מתוך, מזה דאמר לי' שבועה דאוריתא אית לי עליך כו'.

וכן מפורש בב"ח סצ"ב דההבדל בין ב' התירוצים הוא האם הא דלא אמרינן מתוך בחשוד הוא דאורייתא או דרבנן. וכן מפורש בתומים שם, וכבר ביארו האחרונים דההבדל בין ב' תירוצי התוס' תלוי בהגדר של חיוב שבועה האם הוא חיוב לברר ע"י שבועה וא"כ אין החשוד "יכול" לישבע או רק חיוב לישבע. (ראה בהגנ"ט ובחי' ר"ש שקופ)

והנה בהגהות רא"א הורוויץ אב"ד דפינסק בסוף הגמ', מבואר דס"ל דב' התירוצים של התוס' ס"ל דמדאורייתא אמרינן מתוך בחשוד והחילוק בין ב' התירוצים הוא רק בהטעם שלא אמרינן מתוך בדרבנן.

וההוכחה שלו מהגמ' בשבועות (מז, א) דמפרש הא דקתני בהמשנה דבשניהם חשודין, חזרה שבועה למקומה, ור"א דס"ל מדין מתוך מפרש המשנה, 'חזרה שבועה למחויב לה' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם.

והיינו דנחלקו ר"א ורב ושמואל, האם אמרינן מתוך. והנה לפי רב ושמואל הדין שכנגדו נשבע ונוטל הוא דין דרבנן מחודש לגמרי, היינו דמדאורייתא הי' החשוד צ"ל פטור, וחכמים תקנו שכנגדו נשבע ונוטל. וא"כ, היכי דשניהם חשודים, חזרה שבועה למקומה - לסיני, ופטור.

אבל לר"א לכאו' הפשט הוא, דלולא הדין דשכנגדו, הי' הדין דמתוך, ורק דחכמים תקנו, דבמקום מתוך, שיהא כנגדו נשבע ונוטל. אבל כששניהם חשודים, וא"א לבצע שכנגדו נשבע ונוטל, חזרה שבועה למחוייב לה, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם.

וא"כ לכאו' יש לנו הוכחה ברורה, דגם בחשוד אומרים מתוך. ומשו"ה, כששניהם חשודים, חזרה שבועה למקומה, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. וא"כ טוען הא"א הורוויץ, דא"א לומר דתי' הב' של התוס' ס"ל, דמדאורייתא אין מתוך בחשוד, וא"כ ע"כ זהו רק אופן ב' בטעם תקנת חכמים.

אבל לכאורה לפי"ז צ"ע על הב"ח והתומים וכו', שלמדו, דהת' הב' של התוס' ס"ל, דמדאורייתא אין דין מתוך בחשוד.

והנה לכאורה יש להוכיח, שעכ"פ יש שיטה, דבחשוד לא אמרינן מתוך מה"ת.

דהא ס"ל לתוד"ה 'ותרי כפילי' ב"ק (קח, א) דמדאורייתא אין חשוד על שבועה ואין פסול לשבועה. דא"כ אין דין מתוך מדאורייתא בחשוד, שחשוד יכול לישבע מדאורייתא.

וע"כ לפי' התוס' בב"ק מוכרחים לומר, דהא דחזרה שבועה למקומה, ומתוך שאינו יכול לישבע משלם, הוא דין מדרבנן, והיינו דמדאורייתא חשוד צריך לישבע, ומדרבנן אינו יכול לישבע. ותקנו דבחשוד, שכנגדו נשבע ונוטל, והיכי דכשנגדו ג"כ חשוד, תקנו, שחזרה שבועה למקומה, ואף שיכול לישבע מה"ת. כיון דמדרבנן לא מניחים לו לישבע, נתנו עליו מדרבנן הדין של אי"ל ומשלם.

וא"כ, ה"ה דאפשר לומר, לפי תי' הב' של תוס', דמדאורייתא אין דין מתוך בחשוד (אף אם מדאורייתא פסול), והי' צ"ל פטור, ורק מדרבנן תקנו, שכנגדו נשבע ונוטל. והיכא דשניהם חשודים, חזרה שבועה למקומה, ותקנו דמתוך שאי"ל משלם.

והנה לכאורה אפשר להוכיח עוד שיטה, דס"ל דבחשוד לא אמרינן מתוך, מה"ת. דהנה בהסוגיא דההוא רעי' (ה, א) מקשה הגמ' "ותיפוק לי' דהוה לי' רועה". והנה בפי' הקושיא נח' רש"י והראב"ד. רש"י פי' "אדאביי מקשה", והיינו, למה הקשה אביי, דאינו יכול לישבע בגלל שהוא גזלן, תיפוק לי' דהוה לי' רועה.

אבל הראב"ד הקשה על רש"י, דכיון דגזלן פסול מה"ת, ורועה אינו פסול אלא מדרבנן, א"כ אין מקום לקושיא כזו, ופי' הראב"ד, שהקושיא היא, איך ביאר ר"ז כוונתו; אם איתא לדר"ח, א"כ שכנגדו נשבע ונוטל, הא כיון דכשמסר הבהמה להרועה, ידע שהרועה חשוד על שבועה, א"כ לא שייך הכא הדין, שכנגדו נשבע ונוטל.

והיינו, דס"ל להראב"ד, דהדין דבחשוד, שכנגדו נשבע ונוטל, הוא רק כשלא ידע הכנגדו שהוא חשוד או שנעשה חשוד אח"כ. אבל אם מלכתחילה התעסק עם חשוד, וידע שלא יוכל לישבע, א"כ ויתר על זכותו לישבע וליטול.

והנה אי ס"ל להראב"ד, דבחשוד אמרינן מה"ת מתוך, לא שייך כל הסברא הנ"ל.

דהנה לכאו', סברת הראב"ד הוא רק סברא בזכות תקנה דרבנן על שכנגדו נשבע ונוטל. והיינו, דאם מדאורייתא הי' צ"ל פטור בגלל שחשוד, ומדרבנן נתנו להשכנגדו זכות לישבע וליטול, וא"כ י"ל דאז ידע שהוא חשוד, ואז ויתר על זכותו.

אבל אם מדאורייתא חשוד יש לו דין מתוך, וא"כ פשוט דאף דידע שהוא חשוד, עדיין יש דין מתוך מה"ת, והא דתקנו שכנגדו נשבע ונוטל, הוא לטובת הנתבע, וא"כ אין מקום לומר דמשום דידע שהוא חשוד לא יהי' הדין שכנגדו, והוא רק תקנה בדין מתוך, לטובת הנתבע, כפשוט.

היוצא לנו מכל הנ"ל, שע"כ יש שיטות שאין מושג מה"ת מתוך בחשוד; או משום, שאין מושג של חשוד מה"ת, או מזה שרואים שלשיטת הראב"ד לא אומרים שכנגדו בידע שהוא חשוד - ופשוט שגם לא אומרים מתוך - וא"כ ע"כ אין דין מתוך בחשוד. וא"כ הפשט בהגמ' ד'חזרה שבועה למקומה', ומתוך שאינו יכול לישבע משלם, היינו מדרבנן כנ"ל. וא"כ שפיר נוכל לומר, דלתי' הב' של התוס' מדאורייתא לא אמרינן מתוך, דחשוד.

והנה הסמ"ע בסצ"ב סקכ"א הוכיח שהראב"ד לא ס"ל כתי' הא' שבתוס' הנ"ל. דהא התוס' ס"ל, דהא דלא אמרינן מתוך בחשוד, הוא משום לא שבקת חיי, וזה שייך (לכאו') כשידע שהוא חשוד, ומשו"ה תקנו שכנגדו נשבע ונוטל. ולפי' הראב"ד, דבידוע שהוא חשוד, לא אמרינן שכנגדו. א"כ לא שייך תי' התו'. וכן בביאור הגר"ח שם (סק"כ) ג"כ ביאר, שהראב"ד הנ"ל ס"ל כתי' הב' של התוס', ובפשטות מצד אותו הסבר של הסמ"ע, דאם הדין שכנגדו הוא רק באין ידוע שהוא חשוד, א"כ א"א לומר שתקנת שכנגדו הוא משום לא שבקת.

אבל לכאורה בל"ז לכאו' ע"כ צ"ל, דס"ל להראב"ד, דמדאורייתא לא אמרינן מתוך בחשוד כנ"ל, וא"כ א"א לומר שס"ל כתי' הא' של התוס' הנ"ל, דס"ל דמדאורייתא אמרינן מתוך בחשוד, וע"כ ס"ל כתי' הב' של התוס', דמדאורייתא לא אמרינן מתוך בחשוד, ומדרבנן תקנו שכנגדו, וס"ל להראב"ד, דהיכא דידע שהוא חשוד, לא תקנו כנ"ל.

בתוד"ה בכולי' בעי (ג, ב) מבואר: דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך.

ולכאורה יש להעיר, דהא דיש לדון באם שייכי הדין דמתוך בשבועה דרבנן הוא רק אי נקטינן, דאם אינו רוצה לישבע צריך לשלם אז יש מקום לדון מה הדין אם אינו יכול לישבע, אבל אם באינו רוצה לישבע ג"כ אינו משלם, א"כ אין מקום לדון באינו יכול לישבע.

דהנה בשבועה דאורייתא פשוט, דאם אינו רוצה לישבע חייב לשלם, ואם אינו יכול לישבע, וכמו בנסכא דר"א, אזי נחלקו ר"א ורב ושמואל, האם אמרינן דאינו יכול לישבע דינו כמי שאינו רוצה לישבע וצריך לשלם או כיון דאינו יכול לישבע נפטר מדין שבועה.

אבל בשבועה דרבנן להלכה פסק הרמב"ם (הל' טוען ונטען פ"א ה"ד) דלא נחתינן לנכסי' אם אינו רוצה לישבע אלא משמתין אותו. והמקור הוא הסוגיה בשבועות (מח, א) "מאי איכא בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן . . איכא ביניינו מיחס לנכסי', בדאורייתא נחתינן לנכסי' ובדרבנן לא נחתינן לנכסי' ולרבי יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסי'".

היוצא לנו שיש נ"מ בין ר"י ורבנן האם נחתינן לנכסי', ולהלכה פסק הרמב"ם והשו"ע כרבנן דלא נחתינן לנכסי'.

ועפי"ז לכאורה להלכה אין מקום למתוך, בשבועה דרבנן. ורק לשיטת ר"י דס"ל דגם בשבועה דרבנן נחתינן לנכסי', יש מקום לדון האם אומרים מתוך.

[ואולי הי' אפ"ל דשייך דאמרינן מתוך, אבל גם על הדין דמתוך לא נחתינן לנכסי,' אבל א"כ הי' אפ"ל דאף דהגמ' דנה האם אמרינן שכנגדו בשבועה דרבנן, אין זה סתירה, דגם שייך מתוך, אבל מצד הדין דמתוך לא נחתינן לנכסי', אז אם שכנגדו נשבע ונוטל שפיר נחתינן, אבל א"כ מהו שמעיר התו' אחרי שהגמ' אומרת 'שתקנתא לתקנתא לא עבדינן בדרבנן' ,"ומתוך לא שייך הכי כדפי'", מהו ההכרח דלא אומרים מתוך].

ובקצות ססצ"ב חקר מהו הטעם שלא אמרינן מתוך בשבועה דרבנן, דכיון דמתוך הוי דין דאורייתא. אמאי באמת לא אמרינן מתוך, ומסיק שם, דבעצם שייך דין מתוך בדרבנן, עיי"ש.

והנה בהא דלא נחתינן לנכסי' בשבועה דרבנן,אי תפס אי מהני? דהנה הקצות בספ"ז סקי"ב מביא בשם מהר"ם רקנטי ש"מחוייב שבועה דרבנן ואינו רוצה לישבע והתובע תופס משלו מספקא לי', וצ"ע. ולי נראה בזה, כיון שאין הבי"ד יורדין לנכסים, אם אינו רוצה לישבע גם הוא אין לו כח למיעבד דינא לנפשי' בנכסים, וצריך להחזיר...", עיי"ש.

ולכאורה יסוד השאלה היא האם הפי' הוא דבעצם, כיון שאינו נשבע חייב לשלם, ורק אם אינו רוצה לישבע אלא לשלם אנן לא נחתינן לנכסי', היינו שמדינא יכולים לתובעו בדיינין, אבל אם תפס לא מפקינן מיני'. או הפשט הוא, דמלכתחילה יש רק חיוב שבועה, ואין חיוב תשלומים, אם אינו רוצה לישבע. וממילא לא שייכי כלל המושג של תפיסה.

ולכאורה, בשלמא לפי' המהר"ם רקנטי, שבעצם שייך חיוב תשלומים, אם אינו רוצה לישבע שייך לדון האם שייך הדין דמתוך. אבל לפי' הקצות דס"ל דלא מהני תפיסא, והיינו לכאורה משום, דלכתחילה אין חיוב תשלומין, א"כ מה שייך לדון בדין מתוך [ועוד יותר, דס"ל להקצות שבעצם שייך באמת מתוך בדין דרבנן]. ולכאורה ע"כ צ"ל, דאפילו אי נקטינן דלא מהני תפיסה, בעצם מונח בהחיוב שבועה דרבנן, או תשבע או תשלם, ורק דא"א להוציא בדיינין, וגם דלא מהני תפיסה. וצ"ב. [שוב ראיתי דב'אבני החושן' חולק על הקצות בספ"ז דהעיר בזה עיי"ש].

א. בגמ' (ב"מ ג, א) יליף ר"ח מק"ו, דכמו שמודה במקצת הטענה חייב לישבע על השאר, עד"ז כשעדים מעידים שחייב במקצת הטענה, הר"ז מחייבו לישבע על השאר "שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו". ובהמשך הגמ' מבואר מהו הק"ו (היינו, מהו ה'חומר' שיש בהעדאת עדים על פיו): "ומה פיו שאין מחייבו קנס [דילפינן מקראי דמודה בקנס פטור - רש"י] מחייבו שבועה, עדים שמחייבין אותו קנס אינו דין שמחייבין אותו שבועה".

והמובן מזה לכאו', דהא דפיו אין מחייבו קנס - דלא כעדים - הוה חיסרון וחלישות בכחו של פיו ביחס להכח של עדים, ושלכן יכולים ללמוד דין עדים מדין פיו בדרך 'קל וחומר'.

ומקשים ע"ז האחרונים מהא דאנן פסקינן כרב (ב"ק עה, א. רמב"ם הל' גניבה פ"ג), דהמודה בקנס ואח"כ באו עדים ה"ה (עדיין) פטור מתשלומי קנס (דלא כשיטת שמואל שם), דהמובן מזה לכאו', דהא דבהודאת פיו ה"ה פטור מקנס, אי"ז משום שפיו אין בכחו לחייבו בקנס - דאז הי' צריך להתחייב כשבאו עדים אח"כ - אלא אדרבא משום שהודאת פיו פוטרו מתשלומי קנס, ושלכן נשארה הפטור גם כשבאו עדים אח"כ. וא"כ הרי אין בדין זה שום חלישות בכחו של פיו ביחס לעדים!?

ועד"ז מקשה הקצות (סי' א סק"ו) - מתוך סוגיין - אדברי הש"ך (שם) שמשמעותם הוא שהודאה הוה 'פטור' מיוחד מתשלומי קנס; דאיך אפשר לומר כן, הרי מסוגיין מוכח דהא דמודה בקנס פטור, הוה משום שאין בכח ההודאה לחייבו בקנס, ולא שע"י ההודאה נפטר ממנה!?

ועכ"פ צ"ע, איך יתרץ הש"ך קושיית הקצות מתוך סוגיין, ואיך נפרש סוגיין אליבא דרב (דהילכתא כוותיה כנ"ל), בדינא דמודה בקנס פטור (ויעויין באוצר מפרשי התלמוד מה שהביא בזה ביאורים שונים, וכאן נבאר הדברים באו"א).

ב. והנה הגמ' פריך אק"ו זה "מה לפיו שכן מחייבו קרבן [חטאת] תאמר בעדים שאין מחייבין אותו קרבן". והיינו שמדין קרבן רואים, שאדרבא, יש בפיו חומר וכח שאינו בעדים!?

ובביאור כח זו (שיש בפיו יותר מבעדים לחייבו קרבן) נחלקו הראשונים בסוגיין; דלשיטת התוס' הר"ז מיוסד על סברא ד"אדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש", אמנם לשיטת רש"י וכו"כ מהראשונים (יעויין ברמב"ן ועוד), הר"ז מיוסד על לימוד מקרא, דכתיב (ויקרא ד): "או הודע אליו, ולא שיודיעוהו אחרים".

ולכאורה ילה"ק, דבשלמא לשיטת התוס' מובן איך שרואים בדין זה 'חומר' בכחו של פיו על עדים - דהרי האדם נאמן ע"ע יותר מעדים כנ"ל, אמנם לשיטת רש"י ודעימי', היכן יש כאן כח בפיו יותר מבעדים, הרי זהו דין תורה שהחיוב להביא חטאת הוא רק במקרה ש"הודע אליו חטאתו וגו'", משא"כ כשחסר תנאי זה ,לא חל עליו החיוב להביא חטאת, ולכאו' אין בזה משום חיסרון בכחם ונאמנותם של העדים!?

ג. וביותר תמוה, מה שבהמשך הגמ' מקשה "מה לפיו שכן מחייבו אשם . . מה לפיו שכן מחייבו אשם... [משא"כ עדים]", ומבואר בראשונים דהא דהגמ' הקשתה מחומש ומאשם (אף דכבר דחתה הפירכא מקרבן חטאת), הוא משום, שבהן כתובה בתורה הלשון "והתודה", ושלכן סב"ל להגמ', דבהן בודאי א"א שעדים יחייבוהו בלי הודאתו שלו [והיינו, שאפי' לר"מ שאמר שעדים כן יכולים לחייב את האדם בקרבן חטאת, מ"מ בחומש ובאשם - סב"ל להגמ' - בודאי א"א שהעדים יחייבוהו].

ולכאו' לפ"ז אינו מובן בכלל, איפה יש פה כח בפיו על עדים. הרי המדובר אינו בשאלה של נאמנות כלל [ובלשון הרמב"ן "דבאשם והתודה כתיב, וההודאה היא המחייבתו, והיאך נחייבו בלא הודאה ואפי' יבא אליהו ויאמר"], אלא דהתורה חייבה אשם וחומש רק להמתודה על חטאו, וא"כ הא דעדים אין מחייבים אותו בזה ע"י הודאתם אינו מחמת איזה חלישות וחיסרון בכוחם כלל!?

ד. והנה על קושיא זו של הגמ' - מה לפיו שכן מחייבו אשם וכו' - תירצה (הגמ'), דלר"מ אכן יכולים העדים לחייבו גם חומש ואשם (מחמת הק"ו שהובאה בגמ' לפנ"ז "אם הביאוהו שניים לידי מיתה חמורה לא יביאוהו לידי קרבן הקל"), ור"ח כר"מ סב"ל גם בזה.

וביארו בזה הראשונים (ראה רמב"ן הנ"ל, ועוד), דמחמת הק"ו הנ"ל של ר"מ, הרי העדאת עדים נחשבת כהודאת פיו ממש (ויותר), ושלכן, הר"ז כאילו שנתקיים ה'והתוודה' הנצרך לחייב אשם וחומש, עכת"ד.

ולכאו' הרי גם זה תמוה, דמה ענין 'כח' העדים להמציאות של 'והתודה'? ומדוע א"א לומר דאע"פ שכח העדים גדולה משל פיו - מחמת אותה ק"ו של ר"מ - מ"מ יש דינים המתחייבים מחמת מציאות של 'וידוי' שע"י האדם עצמו דוקא?

והיוצא מכ"ז לכאו', דגם הסברא של הק"ו דר"ח וגם הסברות בהפירכות שעליה (בהמשך השקו"ט של הגמ'), אינן מתאימות להמושגים הרגילים של 'קל' ו'חומר'. וצ"ע בביאור ובהגדרת הדברים.

ה. ונראה לבאר כ"ז, ע"פ מה שיש לחקור בעצם דינא דר"ח שגם העדאת עדים בכחה לחייב שבועת מב"מ מק"ו, דלכאו' יש לבארו בב' אופנים: א) דאכן הפסוק ד"אשר יאמר כי הוא זה" שממנה נלמדה חיוב שבועת מב"מ, מדברת על מודה במקצת, אלא דמכח הק"ו לומדים דעד"ז הוא הדין בהעדאת עדים - דגם עדים יכולים לחייב שבועה זו. ב) דר"ח מחדש שהפסוק ד"כי הוא זה" אינה מדברת בהודאה גרידא, אלא גם על מקרה של העדאת עדים (והיינו דאע"פ שלשון הפסוק מורה על ענין של הודאה - "אשר יאמר" - מ"מ מלמדנו הק"ו שנכלל בפסוק זה לא רק ציור של הודאה לבד אלא גם ציור של העדאת עדים).

ובסגנון אחר קצת: לאופן הראשון, הרי הק"ו דר"ח באה לחדש דין שבועת מב"מ בהעדאת עדים, משא"כ לאופן השני, הרי הק"ו באה (רק) לגלות לנו כוונת התורה בעיקר חיוב שבועה זו - שאינה רק על מעשה של הודאה, אלא גם על העדאת עדים על מקצת הטענה.

ונראה דבד"כ מתפרשת ק"ו באופן הראשון - שבא להוסיף וללמד דין חדש מלבד מה שמבואר בקרא. אמנם בסוגיין נראה דיש סברא גדולה לפרש כאופן השני; דהרי הגמ' הקשתה אר"ח "מאי ק"ו", והיינו דמדוע צריכים לק"ו ללמדנו דינא דר"ח? ולכאו' הרי קושיא זו תמוה, דהרי התורה חייבה רק מודה במקצת בשבועה, ואיך נדע שגם העדאת עדים מחייב שבועה בלי ק"ו וכיו"ב? אלא ע"כ דהגמ' סברה, דהא דגם העדאת עדים מחייב בשבועה, אינה דין נוסף על חיובא דמב"מ, אלא דנכלל בעצם החיוב (יעויין בנח"ד).

אלא דע"ז תירצה הגמ', דאכן יש סברא שהעדאת עדים לא יחייב שבועת מב"מ (וא"כ לא נכלל בהחיוב השבועה), ושלכן צריכים להק"ו דר"ח ללמדנו, שכן מחייב שבועה. אלא דבזה יש לחקור (כנ"ל), באם למסקנא אכן נתקבלה הסברא לחלק בין הודאה להעדאת עדים, ורק הודאה חייב מקראי, והק"ו בא להוסיף שגם העדאת עדים מחייב, או שהק"ו באה לסתור אותה סברא לחלק ביניהם, ושוב נקטינן כסברת הגמ' מעיקרא, ששניהם נכללים בעיקר חיובא דמב"מ מקראי (וראה בגליון העבר מה שחקר עד"ז הגרי"ל שפירא שי').

ו. ואוי"ל, שלאופן השני הנ"ל אכן שונה ק"ו זו - והסברות שבה - מק"ו דעלמא; דבכלל, הרי בק"ו באים לחדש ולהוסיף (על המבואר בקרא), מיוסד על הסברות שלנו ב'קל' ו'חומר', משא"כ כאן, כשבאים לדון (ולגלות) בכוונת התורה, הרי המדה של 'קל' ו'חומר' יכולה להיות רק מה שמצינו שהתורה החשיבה לקל או חומר. והיינו, לאיזה ענין נתנה התורה יותר כח בהתחייבויות שונות, ולאיזה פחות.

ובמילים פשוטות: כשהתורה אמרה שמודה במקצת הטענה מחייב שבועה, ולנו יש ספק באם כוונת התורה היתה להודאה דוקא או שנכלל בזה גם העדאת עדים, אז צריכים לברר למי נתנה תורה יותר כח לחייב חיובים שונים - פיו או עדים; דבאם התורה החשיבה כח העדים שמחייבים יותר מפיו, אז נמצא דבכללי החיובים של התורה, הרי עדים 'חומר' ביחס לפיו, ושוב נפרש, דגם כאן כשפיו מחייב שבועה הרי הכוונה בזה הוא גם לעדים (ובאם ההיפך הוא הנכון, אז גם כאן לא נפרש כן כמובן).

וזה היתה כל השקו"ט של הגמ' - גם בהסברות של גוף הק"ו וגם בהפירכות שעליה - האם מצינו בתורה שעדים מחייבים יותר מפיו (שיטת ר"ח ור"מ) או לא.

(ויש להוסיף שלדרך זה אולי בכלל אין ליכנס לסברות - דמהו הסיבה שפיו אינו מחייב קנס, או שעדים אינם מחייבים חטאת או אשם וכיו"ב - דכשדנים על כוונת התורה אז צריכים לקחת בחשבון רק עצם הדינים המפורשים בתורה ולא הסברות שיש לנו בהסברת הדינים - ה'טעמא דקרא').

ומבואר נמי מדוע לר"מ ור"ח, באם פיו מחייב את עצמו באיזה דבר (אפי' ע"י וידוי שלו), הרי גם עדים מחייבים אותו בדבר זה, הואיל, ולדעתם הרי תוכן הילפותא כאן (ועד"ז הילפותא דר"מ) הוא, דהיות שבתורה רואים, שלעדים יש יותר כח לחייב איזה חיוב משל פיו, אז בפשטות מפרשים, שבכל מקום שהתורה אומרת לנו, שפיו מחייבו באיזה דבר, נכלל בזה שגם עדים מחייבים אותו בדבר זה.

ב"מ ה"ב תוד"ה ותקנתא "ומשאיל"מ ל"ש הכא כדפרישית", וכתב במהר"ם ב' פירושים: א) דכוונת התוס' לב' הטעמים שכ' לעיל בסוגיין דבחשוד ל"ש דין משאיל"מ. ב) דכוונת התוס' למ"ש לעיל ג"ב דבשבועה דרבנן לא אמרינן הכלל משאיל"מ כשבועה דאורייתא.

וההבדל בין ב' פירושים אלו הוא, אי חלוק שבועת היסת משבועת התורה, דלפי' הא' אמרינן בשבועת היסת משאיל"מ כשבועת התורה, אלא שהכא גם בשבועת התורה לא אמרינן משאיל"מ. וכצד זה נקט ג"כ הקצוה"ח, ומפני שהוקשה לו מאיזה טעם לא נאמר בשבועה דרבנן משאיל"מ, ולכן מסיק דבאמת אמרינן כן גם בשבועה דרבנן. משא"כ לפי' הב' ל"ש דין משאיל"מ בשבועת היסת. וצ"ב מאי שנא דבשבועת היסת לא אמרינן משאיל"מ?

וי"ל בזה בהקדם, דהנה לעיל בתוד"ה אין, הביאו ב' לשונות בגמ' שבועות אי חיוב שבועת היסת הוא רק היכא דאיכא דררא דממונא או אפי' היכא דליכא דררא דממונא. וי"ל בפשטות, דב' הלשונות פליגי אי שבועת היסת הוא כעין שבועה דאורייתא או לא, דהנה בשבועה דאורייתא כגון בע"א או מוב"מ איכא סיבה לחייבו שבועה, דהן מה שע"א מעיד כנגדו והן מה שהודה במקצת ונראה כמשקר, סיבות טובות הן לחייבו שבועה. ועפ"ז, אם נאמר דגם חיוב שבועת היסת הוא דוקא כשיש דררא דממונא, י"ל דהוא כעין דאורייתא דרק בדררא דממונא איכא סיבה מספקת לחייבו שבועה;

משא"כ אם נאמר דלא בעינן דררא דממונא, אין שבועת היסת כעין דאורייתא דסיבה מסוימת איכא לחייבו שבועה, אלא תקנה מיוחדת היא שתיקנו חכמים דכל כופר הכל חייב שבועה. והגם שבכל שבועת היסת יש לה סיבה וגורם, והיינו החזקה שאין אדם תובע אא"כ יש לו, אמנם כבר כתבו התוס להלן (ו"א ד"ה אלא) דגם בקרקע דלא מהני החזקה דא"א תובע אא"כ יש לו תקנו חכמים שבועת היסת דלא פלוג, וי"ל הביאור בזה כנ"ל, דצורת התקנה דשבועת היסת היתה שבכל ענין חייב כופר הכל בשבועה גם אי ליכא סיבה וגורם.

ויש לבאר יותר גדר שבועת היסת לפי הלישנא קמא דלא בעינן דררא דממונא, דהנה ברש"י ד"ה היסת כ: "שבועה שהסיתו חכמים לכך להסיתו להודות". ונראה בביאור דבריו, דהנה בגדר שבועת התורה י"ל דהיכן דאיכא ראי' ובירור נגד הנתבע (אלא שלא מספיק בבירור זה להכריע הדין נגדו ולחייבו ממון, אבל סו"ס נוטים הדברים לומר שחייב הוא), צריך הוא בירור דשבועה כדי לפטור את עצמו. בסגנון אחר: ענין שבועה דאורייתא הוא בירור, ומחייבין אותו רק במקום שסיבה איכא שהנתבע יברר לנו טענתו. אמנם גדר שבועת היסת אינו במקום שהוצרך הנתבע לבירור נוסף על עצם כפירתו, אלא תקנה מיוחדת הוא בכופר הכל שנאמרה בעצם כפירתו, דחייב הוא שבועה כדי שיודה או ישבע, ואם לא ישבע לא נחשב כפירתו לכלום דהוי כאילו הודה לו שחייב. וזהו כוונת רש"י דשבועת היסת היא שבועה שהסיתוהו חכמים לישבע כדי שיודה. והבנתי דברים אלו מדברי המהרי"ט ח"א סקנ"א וח"ב אהע"ז סכ"ז.

ולהעיר, דלכ' יש לבאר עפ"ז ג"כ דיוק לשונו של ר"נ "משביעין אותו שבועת היסת", ולא חייב לישבע וכיו"ב, כיון דאין יסוד השבועה חיוב נוסף שמוטל עליו לברר טענתו, אלא דינא הוא בעצם טענתו שמשביעין אותו כדי שיהא טענתו טענה. ולהעיר דגם בשבועת השומרין ל' הגמ' (ו,א) הוא "משביעין אותו", וידוע מה שהאריכו באחרונים דבאמת אין שום סיבה לחייב שומר שבועה, ויסוד חיובו הוא רק "להפיס דעתו של בעה"ב". ואכ"מ ועצ"ע.

וכ"ז הוא הסבר הלשון דס"ל דלא בעי דררא דממונא בשבועת היסת, אמנם לאידך לישנא דבעי דררא דממונא הוא משום דס"ל דכמו דגדר שבועה דאורייתא הוא שיש סיבה וגורם שצריך הנתבע בירור דשבועה, עד"ז בשבועת היסת, כיון דאיכא דררא דממונא סיבה הוא שצריך הנתבע בירור ע"י שבועה.

ויתבאר עפ"ז פלוגתת הראשונים אי עד המסייע פוטר משבועת היסת כמו שפוטר משבועה דאורייתא או לא (ועי' במהרי"ט שם מה שכ' בזה), דלרוב הראשונים לא שנא בין שבועה דאורייתא לשבועת היסת, אמנם הרמב"ם ס"ל דאין עד המסייע פוטר אלא משבועה דאורייתא ולא משבועת היסת, וי"ל דאי גדר שבועת היסת הוא בירור (כשבועה דאורייתא), מסתבר דאין אנו מחייבין אותו לברר דבריו ע"י שבועה רק באיכא סיבה מספקת לכך, ולכן כשע"א מסייעו ה"ז מחליש הסיבה לחייבו שבועה, ושוב אין צורך לבירור דשבועה; משא"כ הרמב"ם והבעה"ת ס"ל דשאני חיוב שבועת היסת דתקנה הוא שנאמרה בעצם כפירתו דכל כופר הכל חייב בשבועה, ולכן לא שנא אי איכא עד המסייעו, עדיין חיוב שבועת היסת מוטל עליו, ואי לא ישבע אין כפירתו כלום.

ועוד יש לבאר ע"פ הנ"ל, דהנה בתוס' כ' דמסוגיין משמע דהלכה כלישנא קמא דלא בעינן דררא דממונא, ובסוף דבריהם כ' "ואי טעין איני יודע בכל ישבע שאינו יודע", וצ"ע איך שייך דין זה של "איני יודע" לכאן? וע"פ הנ"ל מובן, דאחר שכ' התוס' דכופר הכל חייב בשבועה בכל ענין גם אי ליכא דררא דממונא, ומשום דחיוב שבועת היסת הוא גם אי לית לה סיבה וגורם, אלא עצם כפירתו מחייבו שבועה כנ"ל, הנה ממשיך התוס' דכמו דאמרינן כן לחומרא, כן הוא גם לקולא בטוען איני יודע, דאין מחייבין אותו ממון כבשבועה דאורייתא שיש לנו סיבה (ונטי') לחייבו, דבשבועת היסת לא יותר מחיוב שבועה גרידא הטילו חכמים עליו, ולכן חייב לישבע שאינו יודע, ותו לא מידי.

ועפכ"ז י"ל לגבי הדין דמשאיל"מ בשבועת היסת, דתליא בב' האופנים שנת' בגדר שבועת היסת, דא"נ דגדר שבועת היסת הוא כעין דאורייתא דאיכא סיבה לחייבו שבועה, מסתבר שנאמר גם הדין דמשאיל"מ, אבל אי גדר שבועת היסת הוא תקנה מחודשת והיא חיוב שבועה בלבד שנאמרה בכל כפירה, הרי פשוט שלא אמרינן משאיל"מ.

והנה, מאחר שהסיקו התוס' בד"ה אין דשבועת היסת הוא גם בדליכא דררא דממונא, והיינו דיסוד תקנתו חיוב שבועה בכל כפירה, מסתבר לומר דכוונת התוס' במ"ש "כדפרישית" הוא דשאני שבועה דרבנן משבועה דאורייתא ולא שייך גבי' משאיל"מ. ודאתינן להכי, אולי י"ל עוד פי' במ"ש התוס' "כדפרישית", דכוונתו למה שפי' בתוד"ה אין בגדר שבועת היסת, שנתקנה גם במקום דליכא דררא דממונא וכו' דממילא מובן דל"ש גבי' משאיל"מ, וכמשנ"ת.

בגמ' ב"מ ק, א. רש"י ד"ה הילך הוא: "וזה שמודה עליו מוכן הוא ליטלו ואיכא למ"ד דהילך פטור בפ"ק". עכ"ל.

ויש לדקדק מש"כ "מוכן הוא ליטלו" ולמה לא קאמר מוכן הוא ליתנו, וע"ד מה שפי' ד, א. בד"ה והילך: "והן שלך בכ"מ שהן" או ע"ד מ"ש ה, א. ד"ה לאו: "קחנה בכל מקום שהיא".

ובדרך חידוד י"ל, דרש"י לעיל מיני' פי', דקושיות הגמ' הכא, הוא בדרך ממ"נ דצ"ל פטור, משום דלא הוה מודה במקצת, דלא הוה הודאה ממין הטענה. ואף אם סב"ל כר"ג דהודאה שלא ממין הטענה חשיבא הודאה, מ"מ הילך הוא.

והנה לפי ר"ג דחייש לשבועה אף בהודאה שלא ממין הטענה, מ"מ כתבו התוס' בב"ק שלהי המניח, ובשבועות מ, א דפטור אף על השעורין, ולכאו' לפי זה קשה, למה חשיבה הודאה. ובקצוה"ח סי' פ"ח סק"י כתב: "דמכיון דחייב מדיני שמים [ובאבני מילואים הוסיף דאם תפס מהני], חשיב הודאתו הודאה" (וכתב דזה רק אם טעם דפטור על השעורין הוא משום הודאת התובע ולא משום מחילתו עיי"ש).

וי"ל דלפי זה שפיר מובן, למה הוה הילך. דלכאו', אם פטור על שעורין למה חשיב הילך, הרי אינו מחוייב ליתן כלום [וכבר תמה כן בס' מעייני החכמה ק, ב. עייש"ב]. אמנם אם מחוייב ביד"ש והלה יכול לתפסו, שפיר חשיב הילך ג"כ.

והשתא א"ש מש"כ רש"י "מוכן הוא ליטלו", דלר"ג חשיב הילך רק משום דיש כאן דין נטילה מצד התובע, דאם תפס לא מפקינן מיני', אמנם איה"נ אין הנתבע מחוייב ליתן כלום. ודו"ק.