איתא בב"מ (ז, א) "שנים אדוקים בשטר [המלוה והלוה. רש"י] "מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו, ולוה אמר שלך הוא ופרעתיו לך . . יחלוקו. נפל ליד דיין לא יוציאו עולמית . . מאי שנא ליד דיין. אמר רבא ה"ק ואחר שמצא שטר שנפל ליד דיין [כלומר: אפי' יש בו הנפק], לא יוציאו עולמית". ופרש"י (ד"ה לא) וז"ל: "לא יוציאוהו מידו - לא לוה ולא מלוה, עד שיבא אליהו, או עדים שראו מיד מי נפל". עכ"ל.

והקשו המפרשים דלשיטת התוס' אי"מ למה אמרי' בזה יהא מונח עד שיבוא אלי', ולא אמרי' בזה יחלוקו, דהרי כתבו לעיל (ב, א ד"ה ויחלוקו) דהיכא שהחלוקה יכולה להיות אמת, ושניהם מוחזקים בו, אמרי' יחלקו; וע"פ מ"ש התוס' שם יוצא שגם נדו"ד צ"ל נקרא שהחלוקה יכולה להיות אמת ושניהם מוחזקים בו, כי ז"ל התוס': "וכן במנה שלישי דמדמי בגמ' (ג, א) לטלית, חשיב ההוא שהנפקד תופס בחזקת שניהם, כאילו הם עצמם מוחזקים בו . . וכן שנים אדוקים בשטר דמדמי לקמן למתני', משום דשניהם אדוקים בו, דהחלוקה יכולה להיות אמת דאפשר שפרע לו החצי...". עכ"ל. - דעפ"ז גם בנדו"ד כ"ה, כי אפשר שפרע החצי, א"כ החלוקה יכולה להיות אמת, וגם מה שהמוציא אוחז השטר מבלי לדעת האם זה שייך להמלוה או להלוה, ה"ז כאילו תופס בחזקת שניהם, כמו במנה שלישי. וא"כ מדוע לא אמרי' יחלוקו גם כשאחר מצא השטר.

ואף שבפשטות לזה כיוונו התוס' בכתבם "(וכן שנים אדוקים בשטר דמדמי לקמן למתני') משום דשניהם אדוקים בו...". לומר שרק אם שניהם אדוקים בהשטר אמרי' יחלוקו, להוציא שאם אינם אדוקים בו, [כלומר, שמצאו אחר, כנדו"ד], שאז לא אמרי' יחלוקו, כי אין שניהם מוחזקין בו - אבל טעמא בעי, למה באמת אי"ז כמו מנה שלישי, שמה שהמוציא אוחז השטר, ה"ז כאילו שניהם אוחזין אותו, כי הוא תופס השטר בחזקת שניהם, וה"ז כאילו הם עצמם מוחזקים בו?

וי"ל בזה לחלק דבמנה שלישי הרי באה המנה לחזקת הנפקד בתורת ודאי שאחד משניהם נתנו לו, והוא לקחו להחזיקו בשבילו, ועכשיו שאינו זוכר מי משניהם נתנו, ה"ה מחזיקו בשביל שניהם, אבל כשאחר מצא השטר, הרי מתחלה כשבא לידו, הי' ספק למי זה שייך, אין לומר שלקחו להחזיקו למישהו (ובמילא כשאינו יודע של מי הוא ה"ה מחזיקו בשביל שניהם). כי בא לידו מעיקרא בתורת ספק, הרי מעולם לא החזיק שטר זה בשביל מישהו, כי לא ידע מעיקרא של מי זה, ובמילא אין לומר שמחזיקו בשביל שניהם.

ואף שלכאו' הי' מקום לומר שהתוס' לא ס"ל חילוק זה, ובהקדים הידוע שהתוס' נחלקו עם הריב"א האם במנה שלישי נקרא שהנפקד מחזיק בשביל שניהם, וכמ"ש התוס' בב"ב (לד, ב ד"ה הבא) וז"ל: "ולריב"א נראה דלאו דוקא אוחזין מדמדמי לה לשאר". עכ"ל. היינו שהריבא ס"ל שבשאר [-מנה שלישי] אין נקרא ששניהם מוחזקים, ואעפ"כ צ"ל הדין יחלוקו. והטעם למה אין אומרים בארבא יחלוקו כ"א כל דאלים גבר, לפי הריב"א (שהרי לשיטתו אין נוגע מה שאינם מוחזקים בהארבא), ה"ז לפי ששם ודאי רמאי. ואח"כ מקשים התוס', שא"כ מדוע במנה שלישי לא אמרי' כל דאלים גבר, שהרי גם שם ודאי רמאי, ותירץ ריב"א כי אמרי' שם בגמ' בנוגע לארבא "והיכא דתפס [אם בי"ד תפסו הארבא תחלה], לא מפקינן", וכ"ה במנה שלישי שכאילו הנפקד תפס, ולכן לא מפקינן ממנו להיות כל דאלים גבר, כ"א יהא מונח עד שיבוא אלי'; אבל התוס' הק' עליו, שזהו רק למ"ד איתפס לא מפקינן מיני', אבל למ"ד מפקינן מיני' לא אתי שפיר.

וכתב הצ"צ לבאר שיטת הריב"א וז"ל: "ונ"ל דיש לחלק, דהתם הי' התפיסה לאחר שנולד הספק, משו"ה ס"ל דמפקינן, משא"כ הכא הנפקד תפוס מכח אחד מהם שהוא שלו, איך יוציא להניח בבית הספק שיהי' כל דאלים גבר ויוכל ליגבר השני. אבל התם הב"ד תפסו מבית הספק ס"ל דיכולים לחזור ולהניחם לבית הספק". עכ"ל.

ולכאו' הי' אפ"ל עפ"ז, שהיות והתוס' אכן הקשו הקושיא על הריב"א, הרי לא ס"ל לחלק בין תפס מעיקרא מדין ספק או מדין ודאי, וא"כ כבר אין לתרץ כפי שכתבנו לעיל.

אבל פשוט שאינו כן, כי אין שום ראי' שלא ס"ל להתוס' לחלק בין תפס מטעם ודאי לתפס מטעם ספק, כ"א לא ס"ל לומר שהיות והוא תפס מטעם ודאי לכן אין לו להוציא החפץ עכשיו לבית הספק ולומר כל דאלים גבר, כי ס"ל שהיות ולפועל יש כאן ספק, והדין הוא כל דאלים גבר, למה שלא יוציא החפץ שיעשו בזה כדין כל דאלים גבר. אבל לעצם החילוק, כפי ששייך לנדו"ד אכן מסכימים.

ונוסף לזה: י"ל שכוונת הצ"צ אינו לחלק בין בא לכתחלה בתורת ודאי לגבי אם בא בתורת ספק (וע"ז פליגי התוס'), כ"א כוונתו שבמנה שלישי ה"ה מחזיק המנה, כי ניתן לו להחזיקו כנפקד, משא"כ בדין שתפסו הבי"ד את הארבא, מעיקרא לא לקחו הארבא להחזיק, כ"א כדי שלא יוכל השני לתופסו, הרי שתפסו הבי"ד הארבא רק כענין "טכני", ולא מטעם תפיסה, וחילוק זה הוא דלא ס"ל להתוס', אבל אין מזה ראי' שלא ס"ל בכלל לחלק בין אם בא מעיקרא בתורת ודאי לגבי אם בא בתורת ספק.

נוסף לזה י"ל, שאף אם נאמר שכוונת הצ"צ היא אכן לחלק בין תפיסה מעיקרא בתורת ספק לגבי תפיסה בתורת ודאי, וע"ז פליגי התוס', עדיין אין ראי' לגבי נדו"ד, כי י"ל שרק שם ס"ל התוס' שגם תפיסת הבי"ד נק' ודאי, כי זהו תפיסת בי"ד, וכשבי"ד תופס, ה"ז נק' תפיסה ודאית לשניהם, כי יש תוקף לתפיסת בי"ד (והוא סברא הפכית מהסברא דלעיל), משא"כ כשיחיד תופס מעיקרא מספק, גם התוס' יודו שאי"ז נק' שמחזיק לשניהם.

בכל אופן - אין שום ראי' שהתו' לא ס"ל לחלק בין תפיסה מטעם ספק לתפיסה מטעם וודאי, ובמילא אפשר לתרץ הקושיא דלעיל כפי שנתבאר לעיל המוציא שטר ממנו נקרא שמחזיק השטר בשביל שניהם כי הוא מחזיקו מעיקרא למי הוא.

והנה באופן אחר יש לתרץ הקושיא דלעיל, ובהקדים דאחד מהאופנים שיש לבאר סברות המחלוקת בין התוס' והריב"א האם מנה שלישי נק' שהוא מחזיק בשביל שניהם, הוא ע"פ ב' הסברות שישנם בנוגע לגדר שומר, ושניהם מובאים בשו"ע אדמוה"ז (וכבר דשו רבים איך לתרץ שלא יסתרו הדברים בשו"ע אדמוה"ז עצמו).

דהנה ז"ל בסי' ת"מ (סעי' י') בהגהה: "אע"פ שקיבל עליו לשמרו שמירה מעולה כדרך השומרים, ואם יפשע בשמירתו ולא ישמרנו כדרך השומרים יתחייב לשלם לו, אין זה נקרא קבלת אחריות להיות הפקדון נחשב כשלו ע"י כן כיון שקיבל עליו אחריותו, אלא זה נקרא קבלת השמירה בלבד, שקיבל עליו שישמור חמצו של נכרי, אם יפשע ולא ישמרנו יפה חייב לשלם לו, שהפושע הוא כמזיק בידים, כיון שקיבל עליו לשמור כדרך השומרים, והמפקיד סמך עליו ולא שמרו בעצמו", עכ"ל. (וראה מ"ש בס' תמא סי"ד. וראה קצוה"ח סש"מ סק"ד).

אמנם בסי' תמג (ס"ח) בקו"א (ב) כותב וז"ל: "דמה שש"ח חייב על הפשיעה, אין חיובו בא מחמת הפשיעה עצמה, אלא משעה שנמסר לו הפקדון נשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו בשמירתו, חסה עליו התורה ופטרתו, דמה הי' לו לעשות, ובש"ש החמירה יותר, ובשואל יותר, ובלוה יותר", עכ"ל.

עכ"פ נמצא דלאופן הב' הרי השומר מחזיק החפץ, וה"ז כאילו הוא שלו, והוא חייב באחריותו, היינו שהוא שלו רק לגבי זה שלכן הוא חייב באחריותו, אבל בפועל אינו שלו, וחייב להחזירו, נמצא שהוא אכן מחזיקו, ולאידך ה"ה מחזיקו בשביל המפקיד, ולכן בנדון שאינו יודע של מי הוא, הב' מחזיקו בשביל שניהם כעין שליח שלהם, משא"כ לאופן הא', אין הוא מעיקרא מחזיק החפץ, כ"א הוא שומר החפץ הנמצא (כאילו) ברשות הבעלים, ולכן אין לומר שהוא מחזיק [ז.א. אוחזו] בשבילם, כי בכלל אינו אוחז החפץ.

ובזה נחלקו תוס' והריב"א: התוס' ס"ל כאופן הב', ולכן ה"ה נק' שמחזיק בשביל שניהם, אבל הריב"א ס"ל כאופן הא', ולכן אינו נק' מחזיק לשניהם.

ויש להוסיף עוד, דממ"ש כ"ק אדמו"ר זי"ע בקונטרס "ענינה של תורת החסידות" סי"ד ובהערה 103 נמצא דא' מהחילוקים בין ב' האופנים דלעיל הוא, דלאופן הא' גדר השבת פקדון הוא כדי שלא ייחסר הפקדון אצל המפקיד [ולכן יש מקום לומר שאם המפקיד חייב לו ממון מצד אחר יוכל לעכב הפקדון לעצמו], אבל לאופן הב' גדר חיוב השבת פקדון אינו בשביל שלא יפסיד המפקיד, כ"א "ההשבה עצמה היא המטרה והתכלית". עיי"ש.

ולפי"ז נמצא שלאופן הב' מה שהנפקד אוחז החפץ ה"ז בשביל הנפקד, כי חל עליו חיוב השבת החפץ מצד עצמה, וא"כ כ"ז שהוא ביד הנפקד ה"ז בעצם של המפקיד, ומה שאמרי' שאכן חייב באחריותו, וכאילו הוא שלו, הפי' הוא שהנפקד אוחזו בשבילו. משא"כ לאופן הא' שזהו לטובת המפקיד שלא יפסיד ממונו, הרי אי"ז בגדר השבה, כי מעיקרא לא אמרינן שאוחז בו הנפקד, כ"א כל הזמן הוא עדיין בחזקת המפקיד, ורק חל על הנפקד חיוב לשמרו, שלא יפסיד המפקיד.

עכ"פ נמצא שלשיטת התוס' אמרי' שהנפקד אוחזו בשביל שניהם, לפי שס"ל שכל שומר מקבל אחריות על החפץ, ונק' שאוחזו, ולפי שחייב להשיבו, ה"ז נק' שאוחזו בשביל המפקיד, ובנדו"ד שאינו יודע של מי הוא, ה"ה אוחזו בשביל שניהם.

ועפ"ז יש לתרץ קושייתנו דלעיל, מדוע לא נקרא מי שמצא את השטר שהוא אוחזו בשביל שניהם כמו שס"ל התוס' במנה שלישי - כי היות וכל סברת התוס' במנה שלשי הוא מטעם שס"ל כאופן הב' ואכן יש אחריות על השומר א"כ יש לחלק בין שומר רגיל לגבי מוצא אבידה, כי י"ל שרק בשומר רגיל יש עליו אחריות החפץ, אבל אם מצא חפץ, אף שלפועל אח"כ נעשה שומר עליו, וכהמחלוקת (לקמן כט, א) האם שומר אבידה הוא כש"ח או כש"ש, מ"מ י"ל שבשומר הזה כו"ע ס"ל שישנה עליו רק חיוב שמירה, אבל לא שהוא בעצם חייב באחריות, מכיון שמעולם לא קיבל אחריות, כ"א שיש עליו חיוב (צדדי) של השבת אבידה, ובדרך ממילא נעשה עליו שומר, ולכן אף שחייב בפשיעה, מ"מ אי"ז שחייב באחריותו בעצם, לומר שהוה כאילו שלו, והוא אוחזו בשביל מי שאבל החפץ.

ולפי"ז יובן למה בנדון שאחר מצא שטר, לא אמרי' שזהו כאילו הוא אוחז לשניהם, כי בנדון כזה מודה התוס' להריב"א, שאינו אוחז לשניהם.

איתא בגמ' ב"מ ה, ב: "וכי מאחר שזה תפוס ועומד . . שבועה זו למה, אר"י שבועה זו תק"ח היא שלא יהא כאו"א הולך ותוקף טליתו של חבירו ואומר שלי הוא, ונימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, לא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא".

והגמ' הביאה ג' דחיות שמגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, עד שהביא הא דר"נ דמשביעין אותו שבועת היסת והא דתני ר"ח שניהם נשבעין ונוטלין מבעה"ב ומהא דאמר ר"נ ג' שבועות משביעין אותו כו' להוכיח שחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא.

וידוע הקושיא למה לא הביאה הגמ' ראי' משבועת ע"א. והנה קושיא זה בעיקר הוא לשיטת רש"י, דלשיטת התוס' דגם בכופר הכל שייך אישתמוטי, א"כ אין הוכחה מע"א דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, דהא אפ"ל דע"א מחייב שבועה רק בציור שיש אישתמוטי.

[וכמו שמסביר המהרש"א ורע"א בתוד"ה בכולי (ג, ב) דהא דהתוס' הביאו מנסכא דר"א להוכיח דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא. הוא משום, דמעיקר הדין דע"א א"א להוכיח כנ"ל, דשייך לומר דהא דנשבע הוא משום אישתמוטי, אבל מנסכא דר"א דמשמע דחד הי' טוען לא חטפתי הי' נשבע להכחיש את העד, מוכח שפיר דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא.]

אבל לשיטת רש"י שהראי' משבועת היסת הוא: דכיוון "דמעיז לכפור הכל לאו לאישתמוטי בעי, וחשוד אשבועתא". והיינו דדוקא במודה במקצת אמרינן אישתמוטי ולא בכופר הכל. א"כ למה אין מביאין ראי' משבועת ע"א, ולכאו' זו קושיא אלימתא.

ב. ואולי י"ל בזה ובהקדם, דהנה ידוע מה שהקשו האחרונים בההבנה ד'מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא': די"ל דהכונה הוא - מה מרויחים בזה שחייבוהו שבועה, היינו כעין ממנ"פ אם אתה מאמינו טוב, ואם לאו היינו שאתה חושבו שהוא משקר שרוצה לגזול, א"כ אדם כזה גם ישבע לשקר, וא"כ לא הרווחת כלום בזה שחייבת אותו שבועה.

או הפשט, דבאמת א"א לומר מה מרוויחים כו' כנ"ל, דפשוט דשייך דיש אנשים דאף דמוכנים לשקר - לגזול מ"מ לא ישבעו לשקר. אבל מ"מ, מכיון שהסיבה שאתה משביעו הוא משום שאתה חושדו לגזלן. א"כ, כיון שחשוד לגזול, א"א לקבל השבועה, דשבועת חשוד אינו מועיל].

[ואף שפשוט דאף שמחשבין אותו כמשקר, אין עליו דין חשוד כלל, אבל לגבי ענין זה שחושדין אותו, מקרי חשוד לשבועה, שהשבועה אינה מועלת. והיינו דכיון דגזלן חשיד אשבועתא, וא"כ מיגו דחשיד אממונא, מכיון דבעניין זה חשבינן ליה חשיד דהא משביעין אותו א"כ חשיד נמי לשבועתא].

ג. ולכאורה פשוט דחקירה הנ"ל מתלי תלי בהטעם שמשביעין אותו, די"ל דהפשט הוא, דכיוון דאנו חושבין שהוא משקר, א"כ מטילים עליו שבועה כדי שיודה. והיינו, שאין הפשט שע"י השבועה אנחנו מאמינים לו, אלא דהא דנותנים לו שבועה הוא רק כדי שיודה.

או י"ל דהפשט הוא, דבעינן שיה' לו נאמנות בטענתו דהא צריך שבועה. והיינו, שיש טענות שיש לו נאמנות לטעון הטענה (לא שמאמינים להטענה ורק שיש לו נאמנות לטעון). ויש טענות שאין נאמנות לטעון אלא רק בשבועה.

[דוגמא להנ"ל (נאמנות לטעון): הוחזק כפרן לאותו טענה אין לו נאמנות. הנה אם לא הוחזק כפרן לא "מאמינים" טענתו ורק שיש לו נאמנות לטעון, ומכיון שהוא המוחזק, המוציא מחברו עליו הראי'. אבל אם אין לו נאמנות, אין לו טענה, וכאילו שרק להטוען יש טענה ולא להנטען, וא"כ חייב לשלם.]

והנה אם הסיבה לשבועה הוא כדי שיודה שמשקר, א"כ י"ל, דהפשט בחשיד אממונא חשיד אשבועתא, הוא מה נרויח בשבועה. והיינו, דכיוון דכל הסיבה של השבועה הוא כדי שנאמינו, א"כ כיון דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא מהו הרויחנו מהשבועה.

אבל אם יסוד החיוב שבועה הוא כדי לחזק טענתו, א"כ י"ל שמיגו דחשיד פי' - דכיוון דאתה חושדו למשקר ובגלל זה אתה מצריכו שבועה, וא"כ לענין זה הוא חשוד אשבועה, ושבועה של חשוד לא יחזק טענתו, שלענין זה הוא "פסול" לשבועה.

[אולי אין הנ"ל מוכרח אבל לכאו' הוא מילתא דמסתברא דכיוון דלא מרוויחים בזה שנשבע בפועל ורק בזה שהטילו עליו שבועה, א"כ השאלה של מיגו דחשיד כו' מה הרווחנו בזה שהטילו עליו שבועה.

אבל אי נקטינן שהסיבה לשבועה הוא משום, שרוצים שיהי' לו נאמנות בשבועה. השאלה ממיגו דחשיד הוא בזה גופא, איך מיתוסף נאמנות ע"י שבועה]

ד. וי"ל דבזה נחלקו רש"י ותוס', דהנה ברש"י מבואר דראיית הגמ' משבועת היסת דחשיד אממונא חשוד אשבועתא, הוא משבועת היסת של כופר הכל במלוה.

ובתוס' הקשו, והא במלוה שייך אישתמוטי. ומשו"ה פי' התוס', דאין הראי' מכופר הכל במלוה, אלא בפקדון, או שבאמת אין הוכחה מר"נ. ולכאורה צ"ב שיטת רש"י, דבכופר הכל במלוה לא אמרינן אשתמוטי, הא בגמ' מפורש דהטעם לתקנת שבועה הוא משום דאישתמוטי. ועוד, הכופר במלוה כשר לעדות, והטעם הוא משום דאשתמוטי. וא"כ איך שייך לומר דבכופר הכל לא אמרינן אישתמוטי.

ושמעתי בזה, דהנה יש הבדל בין "חשש אישתמוטי" ל"שייכי אישתמוטי". והיינו, דאף דלפעמים שייך שהי' אישתמוטי, מ"מ יכול להיות, שזה דבר שאינו מסתבר כלל, אף שאינו מופרך.

ועפי"ז י"ל, דהא דכופר במלוה כשר לעדות הכוונה היא, דכיון דשייכי אישתמוטי, א"כ א"א לפוסלו לעדות, דהא בחזקת כשרות הוא, ואין לנו הוכחה שפסול, דהא אפשר דהא דכפר הוא משם אישתמוטי.

אבל מ"מ - ס"ל לרש"י, שכיון דבכופר הכל לא מסתבר כלל דאישתמוטי, דהא כיון "דמעיז בפניו לכפור הכל מסתבר דלאו לאישתמוטי בעי וחשוד אממונא". ואפי' הכי מביאה הגמ' ראי' מהא דתקנו שבועת היסת בכופר הכל, ע"כ חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, דלמה תקנו שבועה בכופר הכל - אם אומר אמת פשוט דאי"צ לישבע. ואם מתכוון לגזול, אז חשיד אממונא חשוד אשבועתא א"כ מה תקנת בהחיוב שבועה. ולהחשש שאולי מתכוין להשתמט כיון דהוא מילתא דאינו מסתבר א"כ לא היו מתקנים שבועה.

ובזה נחלקו מהו הטעם שחשוד אממונא חשוד אשבועתא, אם הפי' דלא מרוויחים בזה שהטילו עליו שבועה, כיון שחשיד אממונא, א"כ ישבע לשקר ג"כ. א"כ מובנת שיטת רש"י הנ"ל, והיינו דאף דאפשר דהכופר הכל הוא משתמיט, ומשו"ז כופר במלוה כשר לעדות, אבל מ"מ, מכיון דלא מסתבר שהוא משתמט כיון דהעיז לכפור הכל, א"כ עדיין נשאר השאלה, דמיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, והיינו מה הרוחנו בזה שחייבו אותו שבועה.

אבל אם הפי' במיגו דחשיד כו' היינו, דכיוון דחשוד אין לו נאמנות על השבועה, א"כ פשוט דאם כופר במלוה, היינו שיודעים בבירור ששיקר, מ"מ כשר לעדות משום דשייכי אישתמוטי. א"כ כ"ש במקרה דרק חשיד דמשקר, פשוט דיש לו דין נאמנות על השבועה, ומועיל שבועה לחזק טענתו.

בקיצור: י"ל בההבנה של חשיד אממונא חשיד אשבועתא, לרש"י הפשט הוא אינו כדאי להשביעו, ומשו"ה בשבועת היסת ג"כ מתאים מיגו דחשיד כו'. היינו שאינו כדאי, דאישתמוטי הוא חשש רחוק. לתוס' הפשט הוא דאין מתוסף נאמנות ע"י שבועתו, דכיוון שזהו שבועת חשוד, ומשו"ה כיון דבשבועת היסת אף אם יתברר ששיקר, ג"כ נאמן לשבועה שהרי מתווסף נאמנות ע"י שבועתו.

ה. ובזה יש להסביר ג"כ מח' רש"י ותוס' בהראי' דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא מהא דאר"ש ג' שבועות משביעין אותו. דברש"י מפורש, שהראי' הוא משבועה שאינה ברשותו. ולתוס' (ד"ה בכולי ג, ב) מבואר דהראי' הוא משבועה שלא שלחתי בה יד, דהא אם שלח בה יד הוי גזלן ומיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא.

ומובא בשם רע"א בביאור שיטת רש"י, דאין ראי' שלא שלח בה יד "דבדבר שחשדינן לי' שמכבר שלח יד ל"ש בי' מגו דחשיד, דאולי עתה חזר למוטב". והיינו כנ"ל, דכל הגדר דחשוד אממונא כו' הוא כעין ממנ"פ, דאם אתה חושדו שמנסה לגזול, א"כ ישבע ג"כ לשקר, וא"כ מה הרווחת בזה ששמו עליו שבועה. וא"כ י"ל דהיכי שהדיון הוא לא אם רוצה לגזול עכשיו, אלא אם עשה מעשה גזילה בעבר, א"כ י"ל דא"א לשאול מה תרויח בשבועתו, הלא נרויח דאולי ע"י שבועה יפרוש דהא דעשה אתמול עבירה אין הכרח שמוכן לעשות עבירה עכשיו. ורק אם רוצה לעשות עבירה עכשיו (שאין שייך אישתמוטי) שייך לשאול מה נרויח בשבועתו.

אבל אם הפי' בחשיד אממונא חשיד אשבועתא דאין לו דין נאמנות על השבועה, א"כ אף אם מדובר בחשיד, ששלח בו יד. ג"כ אפשר לשאול למה אתה משביעו שלא שלח בו יד, הלא אם שלח בו יד אין לו נאמנות על השבועה, וא"כ אין לו נאמנות יותר על טענתו ע"י שבועה.

ו. ובזה יש להסביר ג"כ שיטת רש"י בביאור תי' אביי, דלא כהרי"ף.

דהנה בביאור דברי אביי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו, פרש"י "טעמא דמתני' לאו כדר"י דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטלית חבירו חנם הוה לן חשוד אשבועה אלא חיישינן שמא מלוה ישנה לו עליו...".

והיינו דאביי פליג אדר"י דס"ל דטעמא דמתני' הוא משום דחשדינן לי' שהלך ותקף בטליתו של חבירו, דא"כ הוה חשיד אממונא. אלא חשדינן לי' שתקף משום 'ספק מלוה ישנה שיש לו עליו'.

אבל בהרי"ף הביא דברי אביי כתשובה לשאלת הגמ', "ונימא מיגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא", וע"ז תירץ אביי, דחיישינן שמא מלוה ישנה לו עליו.

והיינו, דיש הבדל בפי' דברי אביי לרש"י או להרי"ף. לרש"י אביי אינו מתרץ דברי ר"י אלא חולק עליו, והיינו דלר"י החשש הוא שמא 'ילך ויתקוף' סתם, ולאביי החשש שמא ילך ויתקוף בגלל מלוה ישנה.

אבל להרי"ף אין אביי חולק על ר"י אלא מתרץ דבריו, דר"י אמר חיישינן שמא ילך כאו"א ויתקוף וע"ז שאלה הגמ' דנימא דמיגו דחשיד כו', וע"ז תי' הגמ' דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, והביאו ראי' לזה. ואביי מתרץ דברי ר"י באופן אחר, דחיישינן שמה מלוה ישנה יש לו עליו. והיינו דכיוון דשייכי (לחדש) דמלוה ישנה יש לו עליו, א"כ לא הוי חשיד אשבועתא (והרי"ף השמיט כל אריכות הגמ' שהביאה ראי' דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, והביא רק דברי אביי).

ז. ואולי י"ל, דהמח' בין הרי"ף ורש"י בפי' דברי אביי שייך להמח' הנ"ל בפי' מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. דאם השאלה דנימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא פי', למה כדאי להטיל שבועה, הרי אם בדעתו לגזול, השבועה לא תמנע אותו. א"כ א"א לתרץ, שאולי מלוה יש לו עליו, דסו"ס כיון דהחשש הוא שמא ילך ויתקוף הוא משום גזילה ולא משום תקיפה שבא מצד מלוה ישנה. א"כ היכא דשייך דמלוה ישנה יש לו עליו, אינו מתרץ השאלה ונימא מיגו דחשיד, דסו"ס למה תקנו שבועה.

אבל אם הפי' במיגו דחשיד הוא, דאין לו נאמנות על שבועה כיון דחשיד, א"כ כל שאפשר שאינו חשיד אממונא נשאר כשר לשבועה ומתחזק טענתו ע"י השבועה.

ח. והנה בתוד"ה דחשיד (ה, ב) הקשו, דאם חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא א"כ אמאי גזלן פסול לשבועה. ואולי יש מקום לומר שכל הקושיא הוא לשיטת התוס' כנ"ל, דהגדר דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא פי', דאין לו נאמנות דשבועה בדבר שהוא חשוד. וא"כ אם חשיד אממונא לא חשיד אשבועתא הרי גזלן ג"כ צריך להיות כשר, כמו דכשר החשוד לענין זה שהוא חשוד עליו.

אבל לשיטת רש"י דכל הגדר דחשיד אממונא חשיד אשבועתא היינו מה מרויחים בזה שחייבוהו שבועה. א"כ י"ל, דלא הי' מקום לומר דאין לו דין נאמנות בשבועתו דכיון דאין לו דין גזלן פשוט דע"י שבועה יש לו כח לטעון, והשאלה היא רק מה מרויחים בזה שנטיל עליו שבועה, הלא אם הוא חשוד א"כ יש מקום גדול לחשוש שישבע לשקר, ע"כ.

וזה מתאים גם עם מה שפרש"י על הא דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא "דחמור הוא לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה", והיינו דאין נוגע אם יש באמת חומרא בשבועה מאיסור גזילה, ורק כיון דלאינשי חמור איסור גזילה, א"כ יש תועלת בזה שהטילו עליו שבועה.

אבל בתוס' מבואר הטעם "ששבועה חמורה כדאיתא ביומא" היינו שבאמת היא חמורה, וממילא זה שחשוד לגזול יש לו נאמנות על השבועה, ובהמשך לזה הקשה למה גזלן פסול לשבועה.

[וזה ג"כ ההבדל בהפי' "לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו" (בדף ה, ב) לכאורה הכוונה כפשוטו "לאינשי" אבל לתוס' בסוגיין הכוונה כשיטת התוס' בסנהדרין (כה, ב) שהפי' הוא "וכן הוא האמת" כמבואר במהרש"א והיינו כנ"ל דלתוס' נוגע האם באמת הוא חשוד, ולרש"י השאלה היא האם כדאי להטיל עליו שבועה]

י. והנה עפ"י הנ"ל דלרש"י יסוד השאלה נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא היינו, מה הרווחנו בזה שהטילו עליו שבועה, אולי י"ל דאין כל השבועות שווים, דיש שבועות שהשבועה אינו כדי שיפרוש, אלא בגלל הנאמנות שניתוסף בהשבועה, ובשבועה כזו א"א לשאול מיגו דחשיד אממונא כו', דהא סו"ס יש לו עדיין נאמנות. או י"ל, דלהשאלה דמיגו יש לו נאמנות אפשר לתרץ דכל ששייך אישתמוטי יש לו נאמנות, כנ"ל בשיטת התוס'.

וא"כ י"ל דלרש"י, בע"א לא שייך כלל לשאול מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. דשבועת ע"א הוא להכחיש העד, והיינו דהעד יש לו נאמנות עכ"פ לחייבו שבועה, והיינו שאינו נאמן בטענתו אלא אם הכחיש העד בשבועה, וא"כ יסוד השבועה בע"א הוא הנאמנות בהשבועה, וא"כ אין לזה שום שייכות להדיון לשיטת רש"י באם אמרינן, מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא.

יא. ואולי יש להוסיף דהנה נחלקו רש"י ותוס' בביאור שבועת מודה במקצת.

דשיטת רש"י בב"ק (קז, א) הוא, דהא דכופר הכל פטור משבועה, הוא משום חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, והיכא דאין חזקה הנ"ל גם כופר הכל צריך לישבע. והיינו דעצם טענת התובע מחייבת שבועה אף שאין ריעותא בטענת הנתבע.

אבל בתד"ה הצד (ד, א) מבואר דהא דמודה במקצת או עד מכחישו צריך לישבע הוא משום ד"נראה כמשקר".

וא"כ י"ל דלרש"י דבמודה במקצת שאין ריעותא בטענתו ורק שאין לו החזקה אין אדם מעיז, א"כ הא דחייבו התורה מב"מ בשבועה הוא לא לחזק טענתו, אלא כדי שיהי' ע"ד "חזקה אין אדם נשבע לשקר" (והיינו כאילו ראי' מן הצד), וע"ז שואלת הגמ' מיגו דחשיד כו' היינו מה הועילה השבועה.

אבל לשיטת התוס' דהטענה במודה במקצת "נראה כמשקר", א"כ שפיר צריך חיזוק לטענתו, ולכן נשבע. וא"כ הא דהביאה הגמ' ראי' דמיגו דחשיד כו' לא חשיד אשבועתא ממודה במקצת, ג"כ מכריח שהפשט במגו דחשיד הוא כנ"ל, דאיך נאמן בשבועה לחזק טענתו, כנ"ל באריכות לשיטת התוס'.

א. כתב הרמב"ם (טוען ונטען פ"ב ה"ד): "תקנת חכמים היא שכל המחוייב שבועה מן התורה על טענת ודאי אם הי' חשוד הרי התובע נשבע מדבריהם ונוטל מה שטען. היו שניהן חשודין חזרה שבועה למחוייב לה שהוא הנתבע ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. היה החשוד שומר וטען שאבד הפקדון או נגנב אין שכנגדו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו וכו'". וכך נפסק גם בשו"ע (חו"מ סי' צב ס"ז וס"ח).

וצלה"ב, דהרי לכאו' יש כאן ב' מקרים שאין התובע יכול לישבע - כשגם הוא 'חשוד', וכשאינו טוענו ודאי - ומדוע במקרה הראשון פסקינן דחזרה שבועה למחוייב לה ומתשאי"ל משלם, ובמקרה השני פסקינן שנאבדה השבועה ואין כאן חיוב תשלומין?

וליתר ביאור: בדין השומר שהי' חשוד (מקרה השני) אכן חולקים כמה מהראשונים על הרמב"ם; דהטור (סי' צב) מביא שדעת רבינו ישעי' ורמ"ה הוא, דגם במקרה זה פסקינן דחזרה שבועה למחוייב לה ומתשאי"ל משלם. ובביאור מחלוקתם כתב הב"ח (שם) דפליגי בהבנת הא דאין אומרים מתשאיל"מ בכל חשוד: דדעת ראשונים אלו הוא שהוא תקנה לטובת החשוד (וכתירוץ הראשון בתוד"ה שכנגדו ב"מ ה, א), ולכן במקרה דהתובע אינו יכול לישבע, חזר הדין למקומו ד'מתוך כו'. משא"כ דעת הרמב"ם הוא דבעצם לא חל דין דמתוך כו' בחשוד, והא דשכנגדו נשבע כו' הוא תקנה לטובת התובע (וכתי' השני בתוס' הנ"ל), ושלכן במקרה שאין התובע יכול לישבע אין מקום לדין זה של מתוך כו'.

אלא דלפ"ז יוקשה עוד יותר, מדוע לדעת הרמב"ם הרי במקרה הראשון - כששניהם חשודין - כן אמרינן דחזרה שבועה למחוייב לה ומתוך כו', הרי לדעתו לא קיים דינא דמתוך כו' בחשוד, ואיך פסק כן במקרה זה? (וכמובן כבר דשו בזה רבים, ואכתוב הנלפענ"ד בביאור הענין).

ב. ואולי י"ל הביאור בזה בהקדם דיוק א' בלשון הרמב"ם (שהבאנו לעיל) בהגדרת התקנה דשכנגדו נשבע ונוטל; דז"ל "שכל המחוייב שבועה מה"ת על טענת ודאי אם הי' חשוד הרי התובע נשבע מדבריהם וכו'". ולכאורה, מדוע הי' צריך להדגיש שהתקנה היתה עבור הטוען טענת ודאי, הרי זה דבר המובן מאליו, דהא כשאינו טוען טענת ודאי איך ישבע הא אינו יודע מה קרה בכדי לישבע עליו (כמבואר בהמשך ההלכה בדין שומר). והו"ל למימר בסתמא דתיקנו דשכנגדו נשבע ונוטל. ובהמשך הדברים מבואר (מדין השומר ועוד) דתקנה זו אינה שייכת כשטוען בספק?

אלא דנראה מזה, דאכן עיקר התקנה היתה עבור הטוען טענת ודאי - שחכמים עשו תקנה עבור הטוען טענה כזו דוקא שלא יאבד זכותו משום זה שהנטען הוה חשוד. וא"כ זה שהטוען בספק (כמו בנידון דשומר וכדו') אינו נשבע ונוטל, אינו רק מחמת זה שלפועל א"א לו לישבע מחמת העדר ידיעתו במה שקרה, אלא משום שמעולם לא תיקנו עבורו תקנה זו של "כנגדו נשבע ונוטל".

ועפ"ז נראה דיתבאר היטב ההבדל בין ב' הדינים ברמב"ם; דהרי במקרה דשניהם חשודין הרי יש כאן תביעה בטענת ודאי, וא"כ חלה תקנה זו של כנגדו נשבע כו', וכבר אפשר לומר שחכמים עשו תקנתם באופן חזק כ"כ עד שכשהוא אינו יכול לישבע, חוזרת חיוב שבועה זו על הנתבע שהי' עיקר המחוייב שבועה, ומתשאיל"מ.

[ואף דנמצא לפ"ז שהדין דמתוך כאן הוא על שבועה שעיקרו מדרבנן (ולכאו' מחייבים בתשלומין מדין מתוך רק בשבועה מדאו', כמ"ש התוס' במכילתין ג, ב ועוד)!? י"ל - ע"פ מה ששמעתי מבארים - דהשבועה שתיקנו על שכנגדו אינו בגדר שבועה חדשה דרבנן, אלא שחכמים הפכו השבועה שחלה (מדאו') על הנתבע ונתנו אותה להתובע, ועפ"ז אפ"ל שבשעה שהשבועה חוזרת אל הנתבע (משום שהתובע אינו יכול לישבע) כן שייך לומר הסברא דמתוך, כיון שמדובר על אותה שבועה שחלה עליו מדאו' אלא שהחכמים האלימוהו עד שמחייבו לשלם מחמת זה שאינו נשבע].

משא"כ במקרה דשומר החשוד הרי להתובע לא היתה טענת ודאי, וא"כ מעולם לא חלה תקנה זו שיוכל לישבע וליטול, ושוב אין מקום להחזיר שבועה זו על הנתבע ולחייבו לשלם מדין מתוך כו'.

ושוב מצאתי שכמעט מפורש סברא זו - בביאור דברי הרמב"ם - בפרישה (סי' צב סקי"א) שמביא מש"כ הרמב"ם שאין השומר יכול לישבע (נגד החשוד) משום שאינו טוען טענת ודאי, ומוסיף "בכלל זה הוא נמי דאינו מן הראוי שיטול בלא שבועה כמו בשניהם חשודים . . דשאני התם דהתובע טוען עליו טענה ודאית וכו'". ונראה דכוונתו הוא כדברינו דלעיל - דהא דהשומר אינו נשבע אינו רק מחמת שאינו יכול לישבע בפועל, אלא משום שלא תיקנו לו יכולת זו בכלל, משא"כ במקרה דשניהם חשודין וכמשנ"ת.

[ולכאו' קשה דהרי לשון הרמב"ם בדין שומר (כאן) הוא "אין שכנגדו יכול להשבע וליטול שהרי אינו טוענו ודאי שאכלו", ואיך אפשר לפרש דכוונתו הוא - כמו שכתבתי, וכמשמעות דברי הפרישה כנ"ל - דאינו יכול לישבע מחמת זה שלא תיקנו לו שבועה זה, הרי אינו יכול לישבע מחמת זה שבפועל אינו יכול לישבע (והיינו דלכאו' אינו מתאים לומר שאינו יכול לעשות משהו מחמת דין אם בלאה"כ אינו יכול לעשותו במציאות)!?

אמנם לכאו' י"ל דבאמת כן שייך שהמפקיד ישבע נגד השומר אע"פ שאינו יודע מה קרה עם הפקדון; והוא ע"פ שיטת אדה"ז הידועה (שו"ע סתמ"ג בקו"א סק"ב) דגדר חיוב השומרים הוא: ד"משעה שנמסר לו הפקדון נשתעבד ונתחייב להחזיר לו בשלימות כשיגיע הזמן, אלא שאם בתוך הזמן נאבדה ממנו שלא ע"י פשיעתו בשמירתו חסה עליו התורה ופטרתו". ובקונ' ענינה של תורת החסידות (הע' 103) מבאר כ"ק רבינו זי"ע לפ"ז שיטת היש"ש דבאם יש ספק באם נפטר השומר מתשלומין או לא, הוה בגדר "איני יודע אם החזרתיו" שחייב בתשלומין.

אשר לפ"ז נראה, דבאמת יש מקום לומר שהטוען ישבע שמסר הפקדון להשומר, ושלכן נתחייב לו השומר בתשלומין כל זמן שאינו יכול לישבע כדינו שנפטר מחיוב ההשבה.

ולפ"ז שפיר יש לפרש דברי הרמב"ם הנ"ל כמש"כ - שאין התובע יכול לישבע משום שלא תיקנו לו שבועה זו (מחמת זה שאינו טוען טענת ודאי), ולא משום שבמציאות א"א לו לישבע וכמשנ"ת. ועצ"ע].

בהנשבעין בטענת ספק

ג. והנה בהמשך הפרק (ה"ו) כתב הרמב"ם: "הי' החשוד מן הנשבעין בטענת ספק [כגון שותפין ואריסין - המעתיק] אינו נשבע. ואין שכנגדו נשבע לפי שלא נתחייב זה שבועה מן התורה ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו" (וכ"כ המחבר - בשינוי לשון - בסעי' יוד).

וצלה"ב מה משמיענו הרמב"ם בהלכה זו, הלא דבר זה פשוט הוא במכ"ש וק"ו מדבריו לעיל בדין שומר שהי' חשוד! דהרי השומר נתחייב בשבועה מה"ת, ומ"מ היות שהתביעה לא הי' עם טענת ודאי, פסק, דאינו שייך שם תקנת שכנגדו, וא"כ בודאי כאן דמחוייב רק שבועה דרבנן אין אומרים תקנה זו!? (ובדפוס החדש של השו"ע - מהדורת פריעדמאן - ראיתי קושיא זו בתוך דברי הט"ז עיי"ש).

אמנם לדברינו דלעיל נראה דיתבאר הדבר היטב; דהרי ביארנו דזה שלא נשבעים ונוטלים בטענת ספק אינו משום שלפועל א"א לו לישבע, אלא משום שהתק"ח הי' רק עבור מי שבא בטענת ודאי, ועפ"ז יש מקום לומר דאה"נ גבי שומר לא תיקנו תקנה זו משום דאין השבועה שם קשורה עם טענת התובע כלל (אלא שהתורה חייבה השומר לישבע בכדי לפטור את עצמו), משא"כ באלו שאמרו חכמים שנשבעין בטענת ספק, י"ל שהאלימו טענתם כמו טענת ודאי, ושוב יתכן שיחול על שבועות כאלו תקנת שכנגדו כו' (ומכיון שלפועל לא יוכל גם התובע לישבע - דהא תובע בספק - יחזור השבועה כו' ומתשאיל"מ, כמו בשניהן חשודין).

ולזה קמ"ל הרמב"ם דלא אמרינן סברא זו, וגם כאן לא נאמרה תקנת שכנגדו כו'.

ד. ויש להוסיף בזה: דהנה הרמב"ם כתב בטעם הדבר דלא אמרינן שכנגדו כו' בהנשבעין בטענת ספק: "לפי שלא נתחייב זה שבועה מה"ת ולפי שאין התובע טוענו טענת ודאי כדי שישבע על טענתו". ונמצא שכתב ב' טעמים נפרדים לדבר זה. וכן פירשו כוונתו בלח"מ ובפרישה ועוד.

[ולהעיר, דלכאו' אין זה 'חלק' כ"כ; דהנה בהלכה שלאח"ז מבאר דלא אמרינן תקנת שכנגדו בשבועת היסת משום דתקנתא לתקנתא לא עבדינן, ונמצא דב' הטעמים שכתב הרמב"ם בהלכה זו מוזכרים בפרקין במקומת שונים: הטעם הראשון - לפי שלא נתחייב בשבועה מה"ת - מוזכר ומבואר בהלכה שלאח"ז, והטעם השני - שאינו טוענו טענת ודאי כו' - כבר ביאר לפנ"ז בדינא דשומר. ובכ"ז לא מזכיר בהלכה זו שכבר הזכיר, ויזכיר ויבאר, טעמים אלו בפרקין!]

אמנם הכס"מ גרס ופירש שהכל הוא טעם והסברה אחת; שמעתיק מהרמב"ם הסברא שלא נתחייב זה בשבועה מה"ת, ומוסיף "ותדע למה לא נתחייב שבועה מה"ת", ומעתיק ע"ז המשך לשון הרמב"ם: "לפי שאין התובע טוענו טענת ודאי וכו'". והיינו שלמד שהרמב"ם ביאר מדוע באמת לא נתחייב בשבועה מה"ת - משום שאין התובע טוענו וכו'.

וכבר תמהו ע"ז (ראה לח"מ ועוד) דאיזה הסברה זה, הרי גם אם טען טענת ודאי לא הי' מתחייב בזה שבועה מה"ת דהרי לא הודה במקצת וכדו'? ויש להוסיף דלכאו' אי"מ בכלל מדוע צריך הרמב"ם להסביר כאן מדוע אין זה שבועה מה"ת דלכאו' אכ"מ כלל!?

וביותר תמוה איך שהעתיק - בעל הכס"מ - טעם זה בשו"ע (ס"י) "לפי שלא נתחייב זה שבועה שהרי לא טענו טענת ודאי" (והיינו שהשמיט המילים "מה"ת"), ותמוה ביותר, דמה כוונתו בזה הרי נתחייב בשבועה דה"ה מן הנשבעין ונוטלין מספק!? וכבר כתב הסמ"ע שם ש"דברי המחבר בזה מגומגמים המה".

ה. ואואפ"ל נקודת הענין בזה, דהרמב"ם לא התכוין לומר דאין כאן שבועה דאורייתא, אלא שאין כאן שבועה שהוא מ'סוג' שבועה דאורייתא. וע"ז מביא ההסברה דהוא משום שאין כאן טענת ודאי כו'. ותוכן הדברים הוא שבשבועה שאינו באותו סוג כמו שבועה דאו' אין מקום בכלל לתק"ח שכנגדו נשבע ונוטל.

וביאור הענין (בקיצור): כתבו התוס' בסוגיין (ה, א בד"ה שכנגדו בא"ד) "שבועה דאורייתא אית לי עליך או תשבע או תשלם" (ולפי הב"ח דלעיל הרי הרמב"ם אזיל לפי אותה שיטה בתוס'), והמובן מזה לכאו' דרק בשבועה דאו' שייכת אותה טענה של "או תשבע או תשלם".

ולעיל מיניה (ג, ב) כתבו התוס' דרק בשבועה דאו' אמרינן הדין דמתשאיל"מ (וכבר התלבט הקצות (סצ"ב סק"י) למצוא מקור והסברה לזה). וברמב"ם לעיל (פ"א ה"ד) "כל מי שנתחייב שבועה מה"ת . . ואם לא רצה להשבע יורדין לנכסיו . . שהרי התובע אומר לו איני זז מדין תורה או השבע או תן לי...".

והיוצא מכ"ז לכאו' דחיוב שבועה דאו' הוא כח שיש להתובע לדרוש או שבועה או תשלומין (משא"כ שבועה מדרבנן אינו בגדר זה, וכבר האריכו האחרונים בהגדרת הדברים).

וי"ל (בשיטת הרמב"ם עכ"פ), דבחיוב שבועה כזו תיקנו חכמים הך תקנה דשכנגדו נשבע ונוטל; דכשבעצם צ"ל לתובע זה הכח לדרוש השבועה או התשלומין, אלא שלפועל מדאו' א"א להנתבע להשבע (מחמת היותו חשוד), ושלכן גם א"א לתבוע ממנו התשלומין, בזה תיקנו חכמים תקנה זו שלא יאבד התובע זכותו לגמרי.

[וזהו גם עומק הסברא דלעיל שתקנה זו היתה רק עבור הטוען טענת ודאי (אפי' בשבועה מדאו', לאפוקי משבועת השומרים היכא דלא טענו בודאי) - דרק אז הרי הדרישה שלו עדיין בתקפו אף שמה"ת כבר א"א לו לגבות השבועה או התשלומין, משא"כ כשהוא עצמו אינו טוען בודאי הרי בשעה שנסתלק הכח שלו מה"ת כבר אין לו תוקף בתביעתו כמובן].

וי"ל דזה היתה כוונת הרמב"ם בהלכה זו: דשבועה זו (בהנשבעין מחמת ספק) אינה באותו סוג וגדר של שבועות דאורייתא - לאפוקי מהסברא שהבאנו לעיל שהאלימו חכמים כח התובע כאן - דהיות והתובע אינו טוענו בטענת ודאי א"א לפרש שיש לו הכח לדרוש שבועה או תשלומין, ושוב לא תיקנו חכמים עבורו תקנה זו של כנגדו כו'.

ויתבאר נמי לפ"ז איך שהמחבר העתיק דין זה בשלחנו - שלא נתחייב זה שבועה וכו' - דכוונתו שלא נתחייב בשבועה כזו הנותנת כח לדרוש התשלומין במקום השבועה, ושוב לא חלה כאן תק"ח דשכנגדו כו'.

מבואר בגמ' (ג, ב) דהא דבעינן לק"ו ללמדנו דינא דר"ח - דגם העדאת עדים מחייבת שבועת מב"מ - הוא משום דיש סברא שלא לחייב שבועת מב"מ במקרה זה. ובביאור סברא זו נחלקו הראשונים; רש"י ותוס' מפרשים דהוא משום 'מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא', והיינו היות דאדם זה כפר בכל וע"י העדים נמצא ששיקר בחצי לכה"פ, ה"ה בגדר 'חשוד', ומסברא אולי כבר א"א להשביעו. וע"ז באה ק"ו דר"ח ללמדנו שכן מחייבים אותו בשבועה הואיל וגם במקרה זה אפ"ל הסברא דאישתמוטאי קא מישתמיט ולכן אינו נחשב 'חשוד'.

ומקשים ע"ז כו"כ מהראשונים (ראה רמב"ן ועוד), דאם מסברא א"א להשביעו מחמת היותו חשוד, אז איך אפ"ל שמחמת ק"ו נלמד סברא חדשה, דשייך במקרה זה 'אישתמוטי'? הרי מק"ו אפשר ללמוד דין אבל לא סברא!?

ולכן מבארים כמה מהראשונים (ראה נמוק"י ועוד) סברת הגמ' באו"א: דמכיון שבמקרה דהעדאת עדים לא קיימת הסברא ד'אישתמוטי', לכן הו"א שלא להשביעו דבודאי ה"ה אומר אמת, ולזה קמ"ל ק"ו דר"ח דכן יש מקום להשביעו כו'.

וראיתי מקשים דלכאו' מה הועילו ראשונים אלו בתירוצם, הא גם להביאור שלהם יוקשה אותה קושיא שהקשו ארש"י ותוס' - דאם מחמת הסברא אין מקום לחייב שבועת מב"מ, אז איך מהני בזה ק"ו, הא ק"ו אינה יכול לחדש לנו סברא חדשה, ושוב איך אפשר לחייב שבועת מב"מ ע"י העדאת עדים?

ב. והנה בגליון העבר (ע' 26) כתבתי דיש לפרש ק"ו דר"ח באופן שונה מק"ו דעלמא; דבעלמא הרי הפירוש הוא דהק"ו באה לחדש לנו דין שלא כתוב בתורה, משא"כ כאן הרי הפירוש הוא - י"ל - דהק"ו באה לגלות לנו מה היתה כוונת התורה בחיוב השבועה במב"מ. והיינו, דכשהתורה חייבה שבועה זו הרי הכוונה היתה גם למצב של הודאה במקצת וגם למצב של העדאת עדים במקצת (ועיי"ש איך שביארתי לפ"ז כו"כ דברים בהמשך הסוגיא).

ולכאו' נראה לומר, דע"פ דרך זה בהבנת ק"ו דר"ח ל"ק קושיית הראשונים ארש"י ותוס', וגם ל"ק קושיא זו על הפירוש שלהם עצמם; דלדברינו נמצא דר"ח לא הביא הק"ו לחדש לנו דין שבועת מב"מ בהעדאת עדים - שנוכל להקשות עליו דאיך אפשר דק"ו יחדש לנו סברות כו' - אלא שהוכיח מהק"ו שגם העדאת עדים נכלל בפסוק זה כמשנ"ת, ושוב הרי אנחנו צריכים לפרש ולהסביר הפסוק דבודאי גם בהעדאת עדים שייך סברת אישתמוטי כו', שלכן חייבה התורה שבועת מב"מ גם במקרה זה.

אלא דבאם הסבר זה נכון בשיטת רש"י ותוס' וגם בביאור פירושם של שאר הראשונים הנ"ל, הרי הקושיא מתבקשת מאליה; דמדוע הקשו הראשונים ארש"י ותוס' כמו שהקשו, הרי גם הם מפרשים ק"ו דר"ח באופן זה (דרק עפ"ז ל"ק על פירושם כמשנת"ל), ונסתלקה קושייתם ארש"י ותוס'!?

ג. ונראה לומר, דבאמת אכן מתפרשים ב' השיטות ע"פ יסוד הנ"ל בביאור הילפותא דר"ח כמשנ"ת, אלא דשאה"ר סברו דרש"י ותוס' לא למדו כן ילפותא דר"ח - אלא שבא ללמד דין חדש של אישתמוטי כו' ע"י הק"ו - ושלכן הקשו עליהם כמו שהקשו.

ויתבאר בהקדם: דהנה עוד הקשו ראשונים אלו ארש"י ותוס', דאיך אפ"ל שמחמת הק"ו דר"ח מחייבים החשוד בשבועה, הרי נמצא לפ"ז דהק"ו בא להקל עליו (במקום להחמיר עליו כק"ו דעלמא), דבלי הק"ו הי' דינו כחשוד דעלמא שאינו יכול לישבע דאמרינן גבי' ד'שכנגדו נשבע ונוטל', וע"י הק"ו יכול להפטר בשבועה!?

ולתרץ קושיא זו לדעת רש"י ותוס', ראיתי מבארים, דהם סוברים דבלי הק"ו לא הי' חל חיוב שבועה כלל על חשוד זה (שהעדים העידו עליו שחייב במקצת הטענה), ונמצא דהק"ו אכן בא להחמיר עליו - לחייבו בשבועה.

והיוצא מזה דפליגי ראשונים אלו בביאור הקס"ד לפטור משבועה מחמת הסברא ד'חשיד'; דלדעת רש"י ותוס' היתה הקס"ד שלא חלה עצם חיוב שבועת מב"מ (בהעדאת עדים), משא"כ לשאה"ר היתה הקס"ד שכן חלה החיוב שבועה אלא שלפועל לא יכולים להשביעו מחמת היותו חשוד.

ועפ"ז מבואר היטב מדוע הקשו שאה"ר ארש"י ותוס' קושייתם דלעיל; דהרי לפי שיטתם בהבנת ה'פטור' דחשיד נמצא, דאם הק"ו דר"ח באה לאפוקי פטור זה, כבר א"א לפרש שהק"ו בא לגלות לנו כוונת התורה בעצם החיוב, דהא הסברא לפטור העדאת עדים משבועת מב"מ מעולם לא היתה - לשיטתם - בעצם חלות החיוב. ושוב קשה דאיך אפשר שהק"ו יחדש לנו הסברא דאישתמוטי? (משא"כ ע"פ פירושם בהצורך להק"ו כן אפשר לפרש שבאה לגלות לנו כוונת התורה בעצם החיוב שבועה כמשנ"ת, ולכן ל"ק על פירושם קושיא זו כנ"ל).

משא"כ רש"י ותוס' שלמדו שהסברא לפטרו משבועה מחמת היותו חשוד, הי' סברא לפטרו מעצם חלות החיוב שבועה כנ"ל, כבר אפשר לפרש שר"ח בא בק"ו שלו לגלות לנו כוונת התורה בחיוב השבועה, ושוב לא קשה עליהם קושיית הראשונים (מאותו טעם שלא קשה קושיא זו על פירושם של הראשונים עצמם), כמשנת"ל.

איתא בגמ' ב"מ ד, א: "אלא כי איתמר ותנא תונא אאידך דר"ח איתמר...", עי"ש כל הסוגיא.

ובראשונים על הסוגייא כתבו כו"כ פירושים, עי"ש.

והנה הר"ן אחר שמבאר פי' רש"י והבעל המאור, מבאר פי' חדש בגמרא ("ולי נראה לאומרה בלשון אחרת"):

שההו"א הי' ששבועה דמתני' הוא שבועת מודה במקצת מה"ת "לפי שזה שאומר כולה שלי הרי הוא כתובע מנה לחבירו וזה שמשיב לא כי אלא כולה שלי אע"פ שהוא כופר בכלה מ"מ אינו ככופר הכל דעלמא, דכופר בכל נשאר ברשותו כל מה שכופר בו וזה ע"כ נותן לתובע חצי תביעתו, נמצא שסופו של דין זה כמודה במקצת דעלמא לפיכך אנו רואין כופר בכל זה, כאילו הודה מקצת מן שאמרנו ונשבע, ומ"ה אמרינן אע"פ שהוא כמודה במקצת מ"מ הילך הוא אלא לאו ש"מ הילך חייב".

ורב ששת שחולק ס"ל שאין לדון כאן מודה במקצת מה"ת אלא דרבנן, "שכיון שאין הודאתו מתבררת מתוך דבריו דאדרבה בכל הוא כופר ואינה הודאה אלא מתוך הדין בעצמו שהוא כך נמצא שקדמה הודאה לתביעה". וממילא אין בו מודה במקצת מה"ת וע"כ שהשבועה כאן הוא רק תק"ח בעלמא וממילא אין ראי' להילך. ור"ח מהדר שאה"נ שהוא רק תק"ח, אבל אי הילך מה"ת, הו"ל כעין של תורה. משא"כ אי הילך מה"ת פטור. ע"ש בארוכה.

ומבואר מדברי הר"ן שלעצם השבועה של מודה במקצת אין צריך הודאה דוקא (ככל מודה במקצת "רגילה"), וגם לא העדאת עדים על מקצת דוקא (כר"ח קמייתא), רק כל שסופו של הדין הוא כמודה כמקצת - בזה שנוטל מקצת תביעתו - הרי הוא בגדר דין מודה במקצת ונשבע [רק שכאן במתני' לפועל אין מודה במקצת מה"ת משום ענין "צדדי" - קדם הודאה לתביעה].

ולכאו' צ"ב, דבשלמא לדין העדאת עדים יש לימוד ממה הצד כו' שילפינן שיש בזה שבועה, אבל מהכ"ת שלומדים מזה גם כל אופן שיש לקיחת מקצת תביעתו, שלכאו' היכן המקור לכך?

ואולי י"ל בזה, דהנה יל"ע1 בגדר דין של העדאת עדים שלומדים ממה הצד, האם הפי' שהפסוק "כי הוא זה" קאי על הודאת פיו, אלא שמק"ו לומדים עוד דין, שיש חיוב שבועה גם בהעדאת עדים, וכאילו נאמר שיש ב' דיני שבועה, שבועה של מודה במקצת (שילפינן מקרא) ושבועה של העדאת עדים (שילפינן ממה הצד).

או י"ל, שהק"ו רק מגלה לנו שהפסוק "כי הוא זה" לא מיירי דוקא בהודאת פיו, אלא שגם העדאת עדים נכלל בהפסוק. שבלי ק"ו הו"א שאין שבועה בעדים מצד חשיד אממונא כו' כמבואר ברש"י ותוס' לעיל ג, ב. ולזה אתי ק"ו שאין חסרון זה, אבל בעצם הוא אותו דין ואותו שבועה של הודאת פיו2.

[ואולי נ"מ בזה, לענין אם שבועת העדאת עדים יש לו כל הדינים של שבועת הודאת פיו, שאם הוא דין מיוחד שלומדים בק"ו יתכן שיש לו גדרים עצמיים, משא"כ אם נכלל בהפסוק של הודאת פיו ומקור אחד לשניהם לכאו' יהי' להם אותם דינים וממילא אין נ"מ ביניהם. וראה השקו"ט לענין אי בשבועה ע"י עדים צריך ב' כסף (ראה שער המשפט סי' פח סק"א), וראה מש"כ בגידולי שמואל לעיל ג, א. ואכ"מ].

והנה עי' רש"י כאן ד"ה 'אנ"ס להאי': "ש"מ טעמא לאו משום מודה מקצת הטענה הוא כר' חייא". וכן לקמן ה, א. ד"ה 'השתא נמי': "כי ליתא לדר' חייא ואין כאן הודאה במקצת" - שרש"י קורא לדינו של ר' חייא "הודאה במקצת". ולכאו' משמע מזה שדינו של ר' חייא הנלמד מק"ו אינו דין ושבועה חדשה, אלא הוא אותו דין של מודה במקצת, והק"ו מגלה שגם העדאת עדים נכלל בדין שבועה זו.

וע' תוס' לקמן ה, א. ד"ה 'אי איתא': "ושמא י"ל אחרי שלמד שיש שבועה בהעדאת עדים במלוה מעתה אין לחלק בין מלוה לפקדון". ולכאו' דבריהם צ"ב, שמהכ"ת שאין לחלק, שהרי אין לימוד מהצד השוה לפקדון כיון שיש ע"ז פירכא (כקושיית התוס' שם)3. ולהנ"ל י"ל, שבשלמא כשבאים ללמוד דין העדאת עדים מפיו, הנה קודם שלמדים דין העדאת עדים הרי יש צד לומר שדוקא הודאה גורמת שבועה (כפשטות הפסוק "כי הוא זה"), וממילא אין ללמוד העדאת עדים שמחייב שבועה מפיו אם יש פירכא של הוחזק כפרן (כההו"א לעיל ד, א). משא"כ למסקנא, שלפועל לומדים מצד השוה שגם העדאת עדים הוא בכלל הפסוק, והודאת פיו לאו דוקא אלא גם העדאת עדים בכלל, הרי שוב אין לחלק בין מלוה לפקדון, שהרי אחרי שמבואר שגם העדאת עדים נכלל בהפסוק, אין לחלק בין מלוה ופקדון.

ולפ"ז אולי י"ל בשיטת הר"ן, שאחרי שלמדים שגם עדים נכלל בהפסוק, הרי בהכרח שאין דין של הודאה דוקא (שא"צ דוקא מעשה הודאה), שהרי רואים שגם עדים מחייב שבועה, וגם אין דין של עדים דוקא, שהרי בפסוק לא כתוב עדים ורק שלמדים ממה הצד, שדין העדאת עדים נכלל בהפסוק. וא"כ י"ל, שבאמת אין צריך לא לעדים ולא למעשה הודאה לחייב שבועה, ועיקר המחייב של השבועה הוא "סוף הדין" מה שנותן לתובע חצי תביעתו, וממילא גם בנדו"ד של מתני' שאין עדים ואין הודאה, ג"כ הו"א שמחייב שבועה מה"ת.