אי' בב"מ (ז, א) "האי סודרא, כיון דתפיס בי' שלש על שלש קרינן בי' ינתן לרעהו, דכמאן דפסיק דמי וקני, [ומקשה:] ומאי שנא מדרב חסדא, דאמר רב חסדא גט בידה ומשיחה בידו, אם יכול לנתקו ולהביאו אצלו, אינה מגורשת, ואם לאו מגורשת. [ומתרץ:] התם כריתות בעינן, וליכא, הכא נתינה בעינן, והא איכא".

ובתוס' (ד"ה אם) כתבו וז"ל: "נראה דאם היתה ידה פתוחה בשעת שנתן גט לידה, ונשארה המשיחה בידו, וקפצה ידה בחוזק, שאם מושך המשיחה, לא יוכל להביאו אצלו, שאינה מגורשת, שהרי כשנתן בידה, קודם שקפצה ידה, הי' יכול להביאו אצלו, והקפיצה לא עשה הוא, אלא היא, והוה כטלי גיטך מעל גבי קרקע, דאינה מגורשת, דלא קרינן בי' ונתן בידה". עכ"ל.

וצע"ק התחלת דברי התוס' "נראה . . .", שמזה משמע שאין ברור שכן הוא, ולכאו' פשוט שכ"ה, שהרי קודם שקפצה ידה הי' יכול להביאו אצלו, ואי"ז כריתות. וכשקפצה ידה, שאז כבר אינו יכול להביאו אצלו, הרי לא הוא עשה אלא היא, ומהי הקס"ד שזה אכן מועיל?

וי"ל הביאור בזה, דקס"ד שדין "נתינה" שבגט, ודין "כריתות" שבגט, שני דברים נפרדים הם, כלומר: בגט יש דין נתינה, וכמפורש בפסוק (תצא כד, א) "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה", וגם יש דין "ספר כריתות" ש"כריתות בעינן", וקס"ד שב' דינים נפרדים הם. והדין שאם אמר טלי גיטך מע"ג קרקע אינה מגורשת, אינו דין בהכריתות, כ"א בהנתינה, והחסרון בזה שנשארה המשיחה בידו, הוא דין בה"כריתות", ולא בהנתינה. ולכן כשנתן הגט בידה כשהיתה פתוחה, ונשארה המשיחה בידו, קיים דין "ונתן בידה", וכמפורש בגמ' כאן (בנוגע לקנין סודר) "הכא נתינה בעינן והא איכא", ומה שחסר כאן הוא הדין ד"כריתות", הנה אח"כ כשקפצה ידה בחוזק, שאם מושך המשיחה לא יוכל להביאו אצלו, נעשה הענין ד"כריתות", ולא איכפת לן מה שזה כטלי גיטך מע"ג קרקע, כי אי"ז חסרון ב"הכריתות", כ"א בהנתינה, והנתינה כבר נעשית כדין.

אבל לפי האמת ס"ל התוס' שאינם ב' דינים נפרדים, כ"א הנתינה עצמה צ"ל באופן של "כריתות", וכדמשמע מהכתוב "וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה", היינו שיתן לה ה(ספר) כריתות, ולכן ממ"נ - אם הנתינה היא מה שהוא נתן לה הגט בתחלה כשידה היתה פתוחה, אז יש חסרון ב"הכריתות", ואם הנתינה היא אח"כ כשקפצה ידה בחוזק, אז אה"נ שהיא בגדר "כריתות", אבל חסר הנתינה, ולכן אינה מגורשת.

והנה י"ל שקס"ד זו היא גם ביאור (סניף עכ"פ) בהקס"ד בקידושין (ה, א) שיוכל לגרש בכסף, מטעם איתקש יציאה להוי' "מה הוי' בכסף, אף יציאה בכסף", ומסיק "אמר אביי יאמרו כסף מכניס כסף מוציא, סניגור יעשה קטיגור, רבא אמר, אמר קרא וכתב לה בכתיבה מתגרשת ואינה מתגרשת בכסף . . אמר קרא ספר כריתות ספר כורתה ואין דבר אחר כורתה".

ולכאו' איך קס"ד שיוכל לגרש בכסף, והרי כל ענינו של גירושין הוא כריתות, ואיך קס"ד שצריך ליתן לה (כעין) מתנה, ועי"ז כורתה?! בשלמא אם הי' קס"ד שהיא תתן לו כסף, הי' מובן, שהיות והוא קידשה ע"י שנתן לה כסף, צריכה היא להחזיר לו הכסף, ועי"ז סותרת היא הקשר שנעשה ע"י שנתן לה הכסף, אבל אי"ז הקס"ד, וכמפורש בתוס' שם (ד"ה סניגור), שבנוגע לאמה העברי' אמרו לעיל (ד, ב) שאם יוצאה בכסף דין הוא שיכניס בכסף "לפי שמתחלה שאבי' מוכרה לשפחות, הוא מקבל הכסף מן האדון, א"כ כשהוא רוצה לפדותה, דין הוא שיקבל האדון הכסף, אבל איש שמקדש אשה, הכל בא על ידו, בין הקידושין ובין הגירושין", וא"כ איך קס"ד שיכול לגרשה ע"י שיתן לה כסף? ואף שזהו באמת תוכן תירוצו של אביי "כסף מכניס כסף מוציא, סניגור יעשה קטיגור", מ"מ מה היתה הקס"ד.

ויותר אי"מ קס"ד התוס' שם (ד"ה מה) שנאמר כן גם בנוגע לביאה, שיגרשנה בביאה מטעם הלימוד "מה הוי' בביאה אף יציאתה בביאה", והטעם שאין אומרים כן, לפי "שלהתרחק ממנה הוא מגרשה, ועוד משום שמצא בה ערות דבר רגיל לגרשה, ואז יש לו לפרוש", ולכאו' איך אפ"ל קס"ד שיוכל לגרש בביאה?! הרי כל ענין הגירושין הוא "כריתות"! ואף שזהו אמנם התירוץ הא' בתוס' "שלהתרחק ממנה הוא מגרשה", מ"מ אי"מ מה היתה הקס"ד. ועוד: מזה שתירצו תירוץ ב' משמע שאי"ז פשוט כ"כ, וה"ז כאילו שהתירוץ הב' ס"ל שבעצם אכן שייך לגרשה בביאה, ורק מפני סיבה צדדית (שמצא בה ערות דבר, וצריך לפרוש ממנה), אין ללמוד שיוכל לגרשה בביאה, והוא פלא עצום.

וכבר דשו רבים לתרץ הנ"ל, אבל כסניף לכל התירוצים יש להוסיף, שקס"ד בגמ' שנתינת הגירושין, וה"כריתות" שבגירושין, ב' דינים נפרדים הם, ז.א. שאיצ"ל נתינה של כריתות, כ"א נתינה גרידא, והתורה חידשה שע"י נתינה זו יגרם, כשלב ב', ה"כריתות" (עד שאפ"ל קס"ד שזה אפ"ל אפי' בב' רגעים נפרדים, כהקס"ד בתוס' דידן בב"מ), ולכן אפ"ל קס"ד שכדי לגרשה צריך ליתן לה כסף, או אפי' ליתן לה "ביאה", אף שזהו היפך מ"כריתות", כי הנתינה הוא ענין בפ"ע, וזה יגרום, כתוצאה ושלב שני, ה"כריתות". וע"ז תירצו שאינו כן, ואין לגרש בכסף, וכ"ש בביאה - ונקודת התירוץ: לפי שהנתינה עצמה צ"ל נתינה של כריתות. וכנ"ל.

ואף שפשוט שסברא זו כשלעצמה אינה מספקת לבאר הקס"ד שם, מ"מ כסניף (או כיסוד) לכל הביאורים במפרשים יש להוסיף גם הנ"ל.

אי' בב"מ (ז, ב) "ויחלוקו נמי דאמרן [שאם "שנים אדוקים בשטר (המלוה והלוה), מלוה אומר שלי הוא ונפל ממני ומצאתיו, ולוה אמר שלך הוא ופרעתיו לך . . יחלוקו"], לדמי, דאי לא תימא הכי שנים אוחזין בטלית, ה"נ דפלגי, הא אפסודה, [וממשיך:] הא לא קשיא . . [ומסיק שהראי' היא מ]והא דתנן היו שנים רוכבין ע"ג בהמה וכו', ה"נ דפלגי לה, הא אפסדוה, בשלמא טהורה חזיא לבשר, אלא טמאה, הא אפסדוה, אלא לדמי, הכא נמי [בשטר] לדמי'".

וכתבו התוס' (ד"ה ויחלוקו נמי לדמי) וז"ל: "ואין חולקין את החוב כמו שכתבו בשטר, אלא כמו ששוה לו למכור, מזה יפרע החצי, דאי לא תימא הכי אלא חצי החוב ממש, גבי טלית מי חולקין ממש, הא אפסדוה, ולא גרסינן לא דפסקינן לשטרא, דא"כ מה מביא מטלית, אדרבה, בטלית אם יחתכנו לשנים אין פסידא כ"כ, ואם יחתוך השטר, לא ישוה כלום, ועוד..." עכ"ל. היינו שתוס' מכריחים שמ"ש בגמ' שחולקין את השטר "לדמי" אין פירושו שחולקין את החוב כמו שכתוב בשטר, כ"א כמו ששוה השטר למכור, שזהו פחות מהסכום הכתוב בשטר, כמובן.

אמנם צ"ע מהי הסברא בדבר, למה לא לחלוק הסכום הכתוב בשטר. ואף שלשיטת התוס' רק אופן כזה מתאים עם האופן שחולקין הטלית והבהמה, מ"מ טעמא בעי למה נעשה כן בשטר?

וי"ל הסברה פשוטה בזה, והוא, דהטעם שאמרינן בנדון זה יחלוקו, אינו מפני שהם המלוה והלוה, כ"א לפי שהם שנים האוחזין במציאה שמצאו, כמו כל ב' בנ"א שמצאו טלית, שהרי אם אחר מן השוק מצא השטר, והמלוה והלוה אינם אוחזים בו, לא אמרי' שום דין של יחלוקו בין המלוה והלוה, כמבואר בגמ', וכפשוט; אלא שלאידך, עדיין צריכים אנו לזה שהם המלוה והלוה, כי בלא"ה, אם שנים מן השוק מצאו שטר, פשוט שהם לא יחלקו ביניהם, כי מה להם ולחוב זה - נמצא שהדין דיחלוקו בנדו"ד הוא מצורף מב' פרטים: עצם הדין של יחלוקו הוא מפני היותם ב' בנ"א שמצאו דבר שיש לו שוויית, שהדין הוא שיחלוקו ביניהם את שווית הדבר שמצאו, אבל לאידך, כל הטעם שדבר זה יש שוויית להם, ה"ז רק מפני שהם המלוה והלוה, כי אם אינם מלוה ולוה אין לזה שום שוויית להם.

ולכן, אף שהם המלוה והלוה של סכום החוב שבשטר, מ"מ אין אומרים יחלוקו מפני שהם המלוה והלוה, כ"א מפני שמצאו דבר השווה סכום כסף, הרי שצריכים לראות כמה שווה שטר זה בעצם שווייתו, כדבר מובדל מהמלוה והלוה, ז.א. כמה שווה שטר זה בשוק.

בסגנון אחר: מביטים אנו עליהם מב' נקודות, [וכהלשון דאמרי אינשי "כאילו הם חובשים ב' כובעים"] - הדין דיחלוקו אומרים מטעם שכאילו הם ב' בנ"א מן השוק שמצאו דבר השווה בשוק איזה סכום כסף, אלא שהא גופא (שהוא שווה איזה סכום כסף), אמרי' רק מפני שהם המלוה והלוה, היינו שהיותם המלוה והלוה הוא רק כעין תנאי צדדי מדוע שזה שווה כסף, אבל מה שפוסקים "יחלקו" בפועל, ה"ז מטעם שמצאו דבר השווה בשוק.

ועפ"ז מובן שצריכים לחלוק לא הסכום שכתוב בשטר, כי אינם חולקים ההלוואה, כ"א חולקים החפץ שמצאו, שיש בו שוויית, ולכן חולקים שוויית השטר לימכר בשוק.

ולפי"ז מה שמביא בגמ' ראי' (מטלית, ואח"כ במסקנא) מ"היו שנים רוכבים ע"ג בהמה" אין הפירוש שרק מטעם אותו דין יודעים אנו שכן צ"ל הדין בשטר, שחולקין "לדמי", סכום שוויית השטר, כי אי"צ ראי' לדין זה, כי פשוט הוא מטעם הנ"ל, אלא זה רק ראי' שהסברא הנ"ל היא אמת, כלומר אין הדין דשנים רוכבים מקור וסיבה להדין שחולקין לדמי, כ"א ראי' להדין.

והנה עפ"ז מתורץ בפשטות קושיית המהר"ם שיף על מ"ש לקמן בגמ' שקס"ד שרמי בר חמא לומד דינו ש"המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו" ממ"ש בהמשנה היו שנים רוכבין ע"ג בהמה "הא תו למה לי, אלא ממשנה יתירה ש"מ המגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו". והק' המהר"ם שיף וז"ל: "קשה, הא איצטריך לאירויי דפלגינן לדמי כדלעיל מהא דתנן היו שנים רוכבין כו'", עכ"ל.

אמנם עפהנ"ל ה"ז מובן, כי באם דין זה הי' המקור והסיבה להדין שפלגינן לדמי, אה"נ שלא הי' משנה יתירה, אבל עפהנ"ל ה"ז סברא פשוטה בעצם, ומה שמובא בגמ' כמקור לדין זה מהדין ד'היו שנים רוכבים' בא רק לראי' לומר לנו שסברא נכונה היא, הרי אין לומר שלכן נכתב דין זה בהמשנה להשמיענו דין זה שחולקין השטר לדמי, וא"כ ה"ז משנה יתירה, ולכן קס"ד שנכתב הדין כדי להורות שהמגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו.

מצינו בסוגיין (ב"מ ה, ב- ו, א) ג' הסברים איך אפשר להשביע מי שהוא "חשיד אממונא": א) ד"לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא". ב) "דאישתמוטי קא מישתמיט ליה", וא"כ אינו חשיד אממונא באמת (אלא דזה אינו מספיק לבאר כל המקרים שמשביעין את החשוד, כמבואר בהמשך הגמ'). ג) ד"חיישינן שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו" (ושוב אינו חשיד אממונא באמת). וע"פ פשטות הגמ' הוו אלו ג' הסברות שונות ומחולקות זמ"ז.

אמנם מצינו בדברי התוס' לעיל (ג, ב), דלכאו' לא חילקו בין הסברות הללו, וכדלקמן.

א) רש"י הסביר שם דהא דהוצרך רבה להסביר בטעמא דשבועת מב"מ "והאי בכוליה בעי דלודי ליה וכו'", הי' בכדי לתרץ דאיך אפשר להשביעו הא "מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא וכו'", ומקשים ע"ז התוס' "דהא מסיק לקמן (ו, א) דחשיד אממונא ל"ח אשבועתא"! ולתרץ דברי רש"י כבר כתבו ראשונים ואחרונים (ראה רמב"ן ומהרמ"ש שם ועוד), דלפי ההסברה בסוגיין שמשביעין את החשוד מחמת חשש סמ"י, נמצא, דבאמת כן הוה חשיד אממונא חשיד אשבועתא, והרי סברא זו נאמרה ע"י אביי שהי' תלמידו של רבה, וא"כ אפ"ל שרבה סב"ל כאביי תלמידו.

אלא דלכאו' קשה לאידך גיסא דמה הקשו תוס' ארש"י, הרי לדעת כמה מהראשונים (רי"ף ועוד) הרי ההלכה הוא כאביי, ואפי' להשיטות דאין הלכה כמותו, מדוע א"א לפרש בפשיטות דרבה כן סב"ל כאביי תלמידו!?

ב) התוס' הסבירו שם דהא דר"ח הוצרך לק"ו - ללמדנו הדין שגם בהעדאת עדים על מקצת הטענה מחייבים שבועת מב"מ - הוא משום דקס"ד דבמקרה כזה לא שייך להשביעו דהרי כפר בכל וא"כ לא שייך כ"כ אישתמוטי והוה חשיד אממונא וכו'. וע"ז קמ"ל ק"ו "דלא הוה גזלן בהכי דאשתמוטי קא מישתמיט וכו'". וממשיכים "ואע"ג דאמרינן לקמן (ו, א) דלא אמרינן מיגו דחשיד כו', מ"מ גם התנא משמיענו דלא אמרינן מק"ו וכו'".

וכבר העירו ע"ז (ראה במהרש"א, מהר"ם ובהמובא באוצר מפרשי התלמוד שם), דלכאו' הרי בדברי התוס' הללו לאו רישא סיפא; דתחלה כתבו דקמ"ל ק"ו דאמרינן אישתמוטי כו', ואח"כ כתבו שהתנא משמיענו בק"ו זה דלא אמרינן דמיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא, והרי מהמשך הסוגיא משמע (כנ"ל) שהן שתי סברות שונות זמ"ז!?

ב. ואוי"ל, דלדעת התוס' אין כאן באמת ג' סברות שונות ומחולקות זמ"ז, אלא דביסודן חד הן, ורק שבאין בציורים שונים. ויתבאר בהקדם מה שלכאו' צ"ע בכ"א מהן:

א) בהסברא ד"לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וכו'": הקשו התוס' "וא"ת א"כ אמאי גזלן פסול לשבועה כו'", ותירצו "דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן ולעדות הוא דפסול מדאו' משום אל תשת רשע עד. וי"מ בשם ה"ר יהודה החסיד הא דחשיד אממונא כשר לשבועה משום דשמא ע"י שבועה יפרוש מגזל אבל גזלן ודאי כמו שמממון אינו פורש ה"ה משבועה וכו'".

וצ"ע לכאו' בב' התירוצים; בתי' הראשון לא הסבירו התוס' כלל מדוע אין החשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא מדרבנן כמו שהגזלן פסול מדרבנן (דהרי חושדים אותו בגזלנות)!? [ובגיטין (נא, ב) כתבו - התוס' - בזה הסבר: "ולא גזרו רבנן אלא היכא דנודע פסולו דגנאי הוא להשביעו". אמנם לכאו' כאן באו הדברים סתומים לגמרי].

ובתירוץ השני לא הסבירו התוס' כלל מדוע גם בגזלן ודאי לא יפרוש מגזל זה מחמת חיוב שבועה (וברמב"ן ביאר הדבר ע"פ הסברות דבעבר ושנה נעשה לו כהיתר, ושאין אדם עושה תשובה לחצאין וכו', אמנם גם בזה הרי דברי התוס' עצמם סתומים לכאו']!?

ב) בהסברא "דאישתמוטי קא מישתמיט": הנה הגמ' הוכיחה סברא זו מהדין ד"הכופר במלוה כשר לעדות", אמנם לכאו' צ"ע בזה, דהנה בגמ' לקמן (יז, א) מבואר, דהכופר במלוה כן הוחזק כפרן לאותו ממון, וכך גם נפסק בטושו"ע (סי' עט). ונמצא דהסברא דאישתמוטי מועלת רק לענין ממון אחר (שלא נפסל לממון אחר מחמת האי סברא דאישתמוטי כו'), ואכן כן מפורש - חילוק זה בין אותו ממון לממון אחר - בטושו"ע שם. וא"כ איך אפשר להשתמש בסברא זו לענין להשביע מי שחשיד אממונא, הרי החשד הוא על ממון זה עצמו שמשביעים אותו עליו, ושוב לא מהני לעינן זה האי סברא דאישתמוטי!?

ג) בהסברא דספק מלוה ישנה וכו': כבר הרגישו התוס' בהקושיא דלפי סברא זו מדוע הרי הכופר בפיקדון פסול לעדות, הלא י"ל דכפר רק מחמת סמ"י? וכתבו ע"ז: "אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר מטעם שמא סמ"י יש לו עליו". ואע"פ שלא ביארו במפורש מדוע אין להכשירם, הרי משמעות הדברים לכאו' הוא ע"ד מה שביאר בזה הרמב"ן (ועוד) באריכות יותר, שזהו בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי; דהרי בודאי עשה מעשה של גניבה וספק שמא הי' מחמת סמ"י ואין בכח הספק להוציא מידי הודאי.

אמנם כבר הקשה ע"ז הר"ש די וידאש ז"ל בשטמ"ק דבאם יש סברא כזה של סמ"י, אז אין בכפירת הפיקדון מעשה של ודאי פסול, דהרי לפי סברא זו אכן לא עשה מעשה הפוסלתו, ושוב איך שייך כאן האי סברא דאין ספק מוציא מידי ודאי?

ג. ואולי יש לבאר כ"ז ע"פ (עוד) הקדמה אחת: דהנה בהאי דינא ד'חשיד אשבועתא' יש לחקור, האם הפירוש הוא שפשוט חושדים אותו שישקר בשבועתו ושלכן אין משביעים אותו (או משום שזה לא יברר לנו המציאות, או משום שזה לא יעזור להפרישו משקרו - יעויין בדברי מו"ר הרב וואלבערג שי' בגליון העבר שהאריך בסברות אלו), או שזהו דין 'פסול', שאדם שעשה כך וכך יש לו גדר של חשוד ושלכן הוה פסול לענין שבועה (ואינו מיוסד על חשש שישקר בפועל).

[וכבר חקרו האחרונים חקירה זו לענין פסול רשע לעדות, אם הוה מחמת חשש משקר או דין פסול. ובקצה"ח (סמ"ו סקי"ז) נקט שהוא (רק) דין פסול ולא משום חשש משקר. ולכאו' כן הוא משמעות התוס' בסוגיין (בד"ה דחשיד) במש"כ "ולעדות הוא דפסול מדאו' משום אל תשת רשע עד וכו'". ובתוד"ה "בלא דמי" מבואר ד"הפסול לעדות פסול לשבועה", והמשמעות מזה הוא לכאו' דהוה אותו גדר פסול].

ונראה דשיטת התוס' הוא כאופן השני - שחשוד הוא דין פסול לשבועה ולא חשש משקר גרידא. ויש להביא לזה כמה ראיות מהמשך הסוגיא, ומהם:

בגמ' מבואר דהא דמשביעין את הנפקד (שרוצה לשלם עבור פיקדון שטוען שאבד) שבועה שאינו ברשותו - אינו משום דחשיד אממונא ל"ח אשבועתא, אלא - הוא משום דמורה היתר לעצמו משום שמשלם עבור הפיקדון. ומק' ע"ז הגמ' "והא קא עבר על לאו דלא תחמוד? [ומתרץ] לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו". ומדייק המהרש"א מתוך דברי התוס' כאן דפירוש הגמ' הוא שאכן כן הוא האמת - דלא עוברים על לא תחמוד כשנותנים הכסף. ולכאו' צלה"ב מדוע פירשו התוס' כן את הגמ' אף שלכאו' אין זה פשטות המשמעות כלל!?

ובאותו תוס' מקשים "וא"ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן הוה"? וצלה"ב מדוע א"א לתרץ קושיא זו עם אותו תירוץ של הגמ' - שלאנשים לא נחשב לאיסור כ"כ בשעה שנותנים הכסף - (וכמו שאכן תירצו אחרים)?

ולכאו' הרי התירוץ לב' השאלות פשוט: דלדעת התוס' אינו נוגע ה'חשבונות' שהאדם עושה בשעה שעושה מעשה של איסור, דבאם באמת עבר על לא תחמוד או על איסורא ד'חמס' ה"ה נעשה בזה פסול לשבועה, ואע"פ דמצד החשבונות שלו אפשר שאין לנו לחושדו שישבע לשקר לפועל, מ"מ היות שנעשה פסול במעשיו ה"ה בכלל 'חשוד' וכבר א"א להשביעו. ומובן א"כ מדוע הוצרכו התוס' לפרש שאכן לא עבר על לאו דלא תחמוד או על איסוור ד'חמס'.

ולהעיר נמי ממה שיש שינוי בלשון התוס' מלשונו של רש"י בביאור הסברא דחשיד אממונא ל"ח אשבועתא; דרש"י כתב "דחמיר הוא לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה", משא"כ התוס' כתבו "משום דשבועה חמורה . . שהעולם נזדעזע על לא תשא...". והיינו שהתוס' לא הזכירו הסברות של 'אינשי', אלא שהיות ושבועה חמורה בעצמותה לכן הרי הפסול לדבר שהוא קל ממנה לא נהי' בד"מ פסול גם עבורה.

(ויש לבאר עפ"ז עוד כו"כ דברים, כמו פלוג' התוס' עם רש"י בענין שבועה שלא שלחתי בה יד, ופלוגתתם עם הר"י מיגאש באם אפ"ל פסול לעדות וכשר לשבועה או לא ואכהמ"ל).

ד. ודאתינן להכא י"ל ד- לדעת התוס' - יסוד הדבר דחשיד אממונא לא הוה חשיד אשבועתא הוא, דכ"ז שלא נעשה בגדר 'פסול' כבר אממונא, לא חל עליו שם פסול מחמת חשדא גרידא. אלא דיש ד' ביאורים למה:

א) דגם כשנעשה כבר פסול אממונא, הר"ז רק פסול מדרבנן (לענין שבועה), והחכמים לא פסלו אלא מי שיודעים שגזל ולא מי שרק חושדים אותו ע"ז (תירוץ הראשון הנ"ל של התוס' בביאור הסברא דל"ח אשבועתא).

ב) דהיות ששבועה זו נועדה להפריש אדם מהגזילה, א"כ עדיין לא נגמר 'פסולו' על הממון הואיל שאפשר שעי"ז אכן יפרוש [משא"כ באם כבר נעשה גזלן מקודם הרי כבר חל עליו שם פסול כמובן]. (תי' השני בתוס' הנ"ל).

ג) דהיות וישנה אפשרות דאישתמוטי קא מישתמיט - אע"פ דאפשרות זו לא מספיקה להכשירו מהשם פסול שחל עליו על מה שעשה כבר - הר"ז מספיק עבור זה שלא יחול עליו שם פסול על דבר שעוד לא חל עליו שם פסול ודאי (כמו להעיד על דבר אחר, או לישבע על דבר זה שרק חושדים אותו עליו).

ד) דהיות וישנה אפשרות של סמ"י כו', לכן לא חל עליו שם פסול לענין לפוסלו מחמת חשדא בעלמא.

ונקודת הענין: שכ"ז שכבר חל עליו שם פסול לענין מסויים (כמו בכופר במלוה לענין אותו ממון) או לכל דבר (כמו בכופר בפיקדון) - לא מהני כל סברות אלו לבטל ממנו שם פסול שחל עליו. משא"כ כ"ז שעוד לא חל עליו שם פסול - אלא שחושדים אותו - כבר מהני סברות אלו לומר שלא נהי' פסול מחמת חשדא בלבד, ושוב אין סיבה שלא להשביעו (לדעת התוס' כמובן).

ה. והנה כתב הרא"ש בסוגיין (סי' ט) דלפועל אין נפקותא בין הסברא בגמ' דחשיד אממונא ל"ח אשבועתא לסברת אביי דחיישינן לסמ"י, משום דגם לאביי לא אשכחן מי שהוא חשיד אממונא בלי עדים (דהא תמיד חיישינן לסמ"י), ולאידך הרי מי שפסול ע"פ עדים ה"ה פסול אליבא דכו"ע מדין גזלן.

והקשו ע"ז (בדרישה ותומים סי' צב), דלכאו' כן יש נפקותא בין השיטות במקרה דלא שייך הסברא דסמ"י, כמו אם החשוד מחל לו כל המלוות שיש לו עליו (וכמ"ש נפקותא זה כמה מהראשונים בסוגיין)!?

אמנם גם בטושו"ע (שם) לא חילקו בזה כלל, וכתבו בפשיטות שמחמת האי סברא דמלוה ישנה א"א להיות 'חשוד' בלי עדים. וצלה"ב למה?

גם תמוה ביותר מה שבטושו"ע מובאים דברי אביי ד"שמא מלוה ישנה יש לו עליו", ולא כבמסקנת סוגיין דהחשש הוא משום ספק מלוה ישנה שיש לו עליו. והרי בסוגיין הקשו על הסברא דמלוה ישנה כו' ד"אי הכי נשקול בלא שבועה"? ושלכן נשתנה הסברא כנ"ל, ומדוע הביאו הטושו"ע ההו"א ולא המסקנא?

ואוי"ל הביאור בזה (ע"פ הנ"ל): דבהא דאמר אביי דחיישינן למלוה ישנה כבר תירץ לנו מדוע לא חל כאן הפסול דחשוד ושלכן אפשר להשביעו [וכמשנת"ל, דהיות שיש כאן רק חשד עליו, הרי מספיקה האי אפשרות שלא להחל עליו שם פסול מחמת חשד זו].

אמנם המשך השקו"ט דהגמ' הוא לברר בדיוק על מה כן חושדים אותו, משום דאע"פ שכבר נתברר לנו שאינו בגדר פסול לשבועה הרי יש כאן בעי' אחרת: דאם חושדין אותו על מעשה של גניבה ממש הרי בודאי ישקר גם על השבועה, ולאידך באם החשד הוא רק על שיש כאן מלוה ישנה "אי הכי נשקול בלא שבועה"?

וע"ז תירצה הגמ' דאכן יש אפשרות להשביעו ושהשבועה אכן תפעל משהו - בחשש דסמ"י כמבואר בהסוגיא.

אמנם בטושו"ע אין כ"ז נוגע משום דשם מדובר רק על יסוד הדבר, דהאדם אינו נעשה פסול לשבועה בלי עדים שהעידו עליו כנ"ל. ולזה מספיק עצם דברי אביי דשמא מלוה ישנה כו'.

וי"ל עוד, דלפי דברי אביי אלו הרי בכל מקרה א"א לפסלו מחמת חשדא בעלמא, דתמיד צריכים לקחת בחשבון כל סברא שהי' אפשר להיות לאותו אדם בכדי להצדיק את מעשיו - דמחמת אותה סברא עכ"פ א"א לפוסלו מחמת חשדא בעלמא. ונמצא דבאמת אין נפקותא בין השיטות כמ"ש הרא"ש וכמבואר בטושו"ע (וכדברי התוס' שהבאנו בראש דברינו).

הרמב"ם הל' בכורות פ"ב ה"ו פסק דספק בכור "אם תפסו כהן אין מוציאין מידו" והוא כרב המנונא בב"מ ו, ב. והקשו עליו דבמסקנת הגמ' הוכיח רב חנניה כשיטת רבה דמוציאין מידו ממתני' דהספיקות נכנסין לדיר ואת"ל אין מוציאין מידו נמצא דפוטר עצמו מחיוב מעשר בממונו של כהן. כמה תירוצים נאמרו בזה ליישב שיטת הרמב"ם, ונעמוד בזה על שנים מהם והנפ"מ בזה לדינא לשיטת הרמב"ם.

הרשב"א (שו"ת סי' שיא, הובא ונתבאר בפס"ד להצ"צ חו"מ סי' כה) מיישב דהרמב"ם סבר שהוכחתו של רב חנניה אינה הכרחית משום שיש לחלק בין ספק בכור לדין הספיקות נכנסין לדיר, דבספק בכור הוי ספק מעיקרא מעת שנולד הבכור ולכן יש עליו דין ספק ממון ואם תקפו כהן אין מוציאין מידו, אבל בספק פדיון פטר חמור הישראל לוקח שה שמעיקרא היה בודאי שלו ופודה בו הפטר חמור העומד בספק ועי"ז חל גם על על השה דין ספק ממון להכהן, אזי אמרינן דאין בכח הספק להוציא מהחזקה דמעיקרא שיש בהשה שהי' בודאי של הבעלים, ובזה גם הרמב"ם יודה דאם תקפו מוציאין מידו.

אבל הכסף משנה מתרץ "וסייעתא דרב חנניה לאו סייעתא כולי האי, דכיון דברשות ישראל הוא והמוציא מחבירו עליו הראיה, אע"ג דאם תקפו כהן אין מוציאין מידו, לא נפיק מידי ממונו של ישראל ושפיר יכול לפטור עצמו בו". והוא סבר דכל זמן שהכהן עדיין לא תקפו והוא ביד הישראל יכול לעשות בו כטוב בעיניו וגם לפטור עצמו מחיוב מעשר, אע"פ שאם אח"כ תקפו כהן אין מוציאין מידו. והוא ע"ד שכתב התוס' לעיל ד"ה והא כו' דבדין כל דאלים גבר אע"פ שיכול לחזור ולתופסו מ"מ אם תקפה והקדישה כשהוא תחת ידו נשאר בקדושתה ועי' בשטמ"ק ו,ב ד"ה כתב מהר"י כץ כו' בשם הגליון "דכיון דהוי דינא כד"ג אז כל זמן שהי' בידו היא כשלו ויכול למכרה ולהקדישה" (ודלא כביאור הנתה"מ סי' קלח ונחלת דוד שם).

נמצא דיש נפ"מ בין הרשב"א להכס"מ בדין ספק פדיון פטר חמור, דלהרשב"א בשיטת הרמב"ם אם תקפו מוציאין מידו משום החזקה הראשונה שהי' לו ביד בעליו הישראל, ולהכס"מ גם בזה סבר הרמב"ם דאין מוציאין מידו. ולפי הכס"מ יש ללמוד מזה כלל בדיני תפיסה דגם אם יש להמוחזק הראשון חזקה קמייתא דחזקת מרא קמא מ"מ מועיל התפיסא ואין מוציאין מידו.

וצ"ע בסברת הכס"מ למה לא מועיל החזקת מרא קמא של המוחזק הראשון להחזיקו בידו, ואף דסבר הרמב"ם דבספק ממון יש לכל אחד הזכות לתפוס, מ"מ יש להראשון זכות וטענה נוספת מצד החזקת מרא קמא, וזה הי' צריך להכריע לטובתו (וכסברת הרשב"א).

ועוד צ"ע בעיקר דברי הכס"מ, שהרי להרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין מידו היינו משום דסבר דדין המע"ה אינו בירור ונשאר עליו דין ספק וממילא יכול השני לחזור ולתופסו (עי' קובץ הערות יבמות סי' תרעה), וא"כ השה הזה שהוא ספק פדיון פטר חמור הוא ספק ממון אצלו והיאך הוא יכול לפטור את עצמו בזה מחיוב מעשר ודאית שיש עליו (כהוכחת רב חנניה).

והנה בקונטרס הספיקות כלל א סי' ה יצא לחקור בעיקר דין החזקת מרא קמא אם הוא כחזקה קמייתא באיסורים דבספק אוקמינן על החזקה וכשנשאר בחזקתו הראשונה הוא בדין ודאי או דילמא אין גדר חזקה קמייתא בדיני ממונות דממונא מאיסורא לא ילפינן אלא החזקת מרא קמא הוא מדין מוחזק דאין בידינו להוציא מידי המוחזק אע"פ שאין המוחזק מוכיח בעלותו בבירור ודאית. וראה שערי תורה כלל ח פ"ד.

ונראה דנחלקו בזה הרשב"א והכס"מ, דהרשב"א סבר דיש בדיני ממונות גדר חזקה קמייתא ולכן נדון הספק פדיון פטר חמור כפי חזקתו הראשונה שהי' בודאי של הישראל ונשאר עליו דין ודאי של ישראל ויכול לפטור את עצמו בזה מחיוב מעשר, אבל הכס"מ סבר שאין גדר חזקה קמייתא בחזקת ממון ולא נתוסף על הישראל שום מעלה במה שהי' שלו קודם שנולד הספק דגם החזקת מרא קמא הוא רק מצד שהי' מוחזק בו והרמב"ם כבר פסק דבספק ממון אין מוציאין מידי התופס מן המוחזק.

מיהו עדיין צ"ע למה לא נאמר גם בממון דאוקמינן הדבר על חזקתו הראשונה, ואע"פ דילפינן לה מנגעים בחולין י,א וממונא מאיסורא לא ילפינן, מ"מ היכא שיש גם סברא ילפינן ממונא מאיסורא כמובא בשדי חמד מע' מ כלל לה, ובחזקת ממון יש גם ענין של סברא שלא להוציא הדבר ממצבו הראשון בלי הוכחה "דאין לנו לבדות הנולד וההשתנות אלא משעת ראותנו כו' אין לנו לבדות ההשתנות ממון מיד בעליו כ"א כאשר יוכרח" כמ"ש בשו"ת מהר"י קולון סי' עב. (בשגם דבכל ממון יש גם צד איסור גזל והחזקה קמייתא הי' מועיל לברר האיסור גזל וממילא נעשה שלו גם מדיני ממונות). ועכ"פ גם מצד הסברא הי' החזקה קמייתא צריך להועיל להמוחזק הראשון להוסיף בו כח למנוע תפיסת השני.

ונראה דכ"ז תלוי במה שיש לחקור בעיקר גדר בעלות בממונו של אדם, אם הוא דין בהחפצא דהחפץ אסור לכל אדם מפני שבעלותו מונח בגוף החפץ (ע"ד ויקם שדה עפרון גו' שגוף השדה הי' לה תקומה מיד הדיוט לידי אברהם), או דילמא אין הבדל בגוף החפץ אם הוא ביד ראובן או ביד שמעון דכל דין בעלות הוא רק בהגברא במה שיש לו הזכות להשתמש בזה כרצונו וכשעובר הבעלות לידי חברו לא נעשה שינוי בגוף החפצא ועד"ז כתב המהר"ל בבאר הגולה באר שני שמבאר בזה הדין דיאוש שלא מדעת (ב"מ כא,ב) "שהממון של אדם אינו עצם מעצמו ובשר מבשרו רק הוא קנינו אשר הוא שייך לאדם, ולפיכך כאשר נאבד הממון ממנו כו' הרי דבר זה אינו עוד ממונו כלל שאינו ברשותו וגם אינו בדעתו והוא הפקר גמור", ועי"ש דמבואר דכל בעלותו בממון אינו מפני איזשהו שייכות שיש לו בגוף הממון כ"א הוא מפני הגברא במה שהממון נמצא ברשותו או דעתו עליו וכשמסלק דעתו ממנו אפילו "שלא מדעת" מסתלק בעלותו ונעשה הפקר.

ועי' בירושלמי שבת פי"ג ה"ג דהקורע על מתו בשבת יצא ואינו דומה למצה גזולה דהוי מצוה הבאה בעבירה משום "תמן גופה עבירה, ברם הכא הוא עבר עבירה". ויש מפרשים דבגזל העבירה הוא בהחפצא ולכן לא יצא משא"כ בשבת האיסור בהגברא, עי' בשדי חמד כללעז אות ה.

ולהעיר מד"ה החדש תרס"ו ע' קסא "הקנין הוא כו' שמוציאה מרשות המוכר לרשותו שאין זה התחדשות כלל בגוף הדבר". אבל בס' המאמרים מלוקט א' ד"ה באתי לגני תש"מ בשם הבעש"ט בכש"ט סי' ריח "דבר שנמצא ברשותו של ישראל ישנם ניצוצין קדושים השייכים לשרש נשמתו".

ולפ"ז י"ל דמאן דסבר שחזקת מרא קמא באה מצד החזקה קמייתא היינו מפני שיש בעלות בגוף החפצא ואין לשנות החפצא מפני הספק ולכן לא מועיל תפיסת השני מפני שהתפיסא אין בכחו להוציא מהבעלות שבחפצא. אבל מאן דאמר שחזקת מרא קמא הוא רק דין מוחזק הוא מפני שכל ענין הבעלות בממון הוא מצד הגברא, ולכן לא שייך ללמוד דין חזקת ממון מחזקה קמייתא באיסורים דשם האיסור בגוף החפצא ונשאר במצבו גם לאחר שנולד הספק, משא"כ בממון הכל תלוי בהגברא ותפיסתו ולאחר שתפס אין זכר לתפיסת הראשון שהרי כל הזכות שיש לאדם בממונו הוא רק מצד שהוא ברשותו כמ"ש המהר"ל וכשנתפס נשתנה הרשות ואין מוציאין מידו.

והרשב"א סבר דיש גדר חזקה קמייתא בהחפצא של ממון ולכן סבר דגם הרמב"ם מודה דבכה"ג מוציאין מידו, משא"כ בספק בכור שאין חזקה קמייתא והוא ספק שקול לכן דנין עליו רק מצד זה שהוא ברשותו ומועיל התפיסא להוציא מרשות הראשון. אבל הכס"מ סבר שחזקת ממון הוא דין בהגברא ולא נתוסף כלום בחזקה הקמייתא דמרא קמא, שהרי הבעלות נקבע לפי מה שהוא ברשותו ובשליטתו עכשיו, וגם החזקת מרא קמא היה רק במה שהי' מוחזק בפועל לפני תפיסת השני, ולכן אין הראשון יכול להוציא מתפיסת השני. ועי' קונה"ס שם סי' ד באם מוקמינן בחזקת מ"ק כששניהם מוחזקים.

והנה בקונה"ס שם סי' ח כתב דבכל ספק ממונא דאמרינן קולא לנתבע משום דין דהמוציא מחבירו עליו הראי', הוא נעשה שלו לגמרי ואם קידש בו אשה היא ודאי מקודשת. אבל במקום שמהני תפיסא וכן להרמב"ם שפסק אין מוציאין מידו, אם קידש בו אשה היא ספק מקודשת אפי' אם השני עדיין לא תפס אותו, משום דאם מועיל תפיסא הרי זה הוכחה שהממון עומד בספק. ועד"ז כתב בשו"ת חמדת שלמה חו"מ סי' ו באתרוג שמוחזק בו מספק ורוצה לצאת בו ביום ראשון דסכות דבעינן לכם, דיהי' תלוי באם תקפו השני מוציאין מידו.

אבל באמרי בינה או"ח דיני יו"ט סי' כא אות ד-ו חלק עליו לענין אתרג דאפשר לומר דגם אם מהני תפיסא מ"מ כל זמן שלא תפיס הוא שייך להמוחזק בתורת ודאי "השתא הוא לכם ויש בו דין ממון". וכן בשערי ישר ש"ה פ"ח פליג על הקונה"ס לענין קידושין דגם אם הדין דאין מוציאין מידו מ"מ "כיון דכ"ז שהחפץ תח"י יכול להשתמש בו ולעשות עמו כאדם העושה בתוך שלו כמו"כ יכול לקדש בו האשה".

ולכאו' סוגית הגמ' מוכח כהקונה"ס וחמד"ש מזה דר' חנניה מוכיח מדין דהספיקות נכנסין לדיר דיכול לפטור את עצמו ממצות מעשר בממון שמוחזק בו מספק, ומוכיח מזה דתקפו כהן מוציאין מידו דדוקא אז נעשה שלו בתורת ודאי ויכול לפטור עצמו מחיוב מעשר, משא"כ אם הי' הדין דאין מוציאין מידו לא הי' אפשר לפטור את עצמו מהמצוה. ואם כן הוא במצות מעשר, כמו"כ יהי' הדין במצות אתרוג וכסף קידושין, דרק אם הוא שלו בתורת ודאי וא"א לתופסה ממנו רק אז יכול לפטור את עצמו מחיובים שלו.

ברם לפי שיטת הרמב"ם לא קי"ל כהוכחת ר' חנניה, אלא דהטעם שיכול לפטור את עצמו מחיוב מעשר הוא כפי שביארו הכס"מ "דכיון דברשות ישראל הוא והמוציא מחבירו עליו הראיה כו' לא נפיק מידי ממונו של ישראל ושפיר יכול לפטור עצמו בו". ומסתבר דכמו שהוא במצות מעשר כן הוא גם במצות אתרוג וכסף קידושין לפי הכס"מ בהרמב"ם.

וביאור הדבר הוא כנ"ל דכיון דכל ענין הבעלות הוא בהגברא א"כ תלוי במי מוחזק בו באותו שעה וממילא נעשה שלו לגמרי - של המוחזק - לכל דיני התורה, משא"כ באם נאמר שבעלות הוא בהחפצא מאי מועיל חזקת הגברא לשנות הספק בגוף החפצא, והיאך יפטור עצמו מחיוב מעשר או מצות אתרוג שעל קרקפתא דגברא כשגוף החפצא עומד בספק.

ובזה מיושב גם מש"כ בקונה"ס שם ס"ו בשם אחיו ר"ח הכהן לחלוק על הכס"מ דאם אין מוציאין מידו אזי הוי ספק ונעשה שלו רק מצד שזכתה לו התורה א"כ הוי כלקוח עי"ש, ולהנ"ל מיושב שפיר דהכס"מ סבר דכיון דבעלות הוא בהגברא אזי חזקתו לבד עושה את זה שלו מעיקרא ואין צורך שהתורה יזכהו לו ולכן לא הוי כלקוח.

(ולחדודי י"ל שהרמב"ם בזה הוא לשיטתו בדיני הספיקות דסבר בדיני איסורים דספיקא דאורייתא לקולא מדין תורה, ולכאו' היאך הותר ספק איסור ולא חיישינן שמא יפגוש בהאיסור, וי"ל דסבר דכל איסורי התורה הם איסורי גברא כשיטת הריטב"א בנדרים סופ"א וכשהתירה התורה את הספק להגברא לא שייך לפגוש בהאיסור ועי' א"ת ח"ב ע' אסור חפצא וגברא וש"נ. וראה בשב שמעתתא ש"א פ"ג דלהרמב"ם ספק בכור הי' צ"ל "כודאי חולין הוא" ומותר בגיזה ועבודה, והוצרך ליישב דכיון שיש לכהן זכות לתפוס זה פועל שיהי' בו גם איסור גיזה עי"ש, וזה דלא כהבנת השערי יושר ש"א בשיטת הרמב"ם. ואכ"מ להאריך)

ונראה דהקונה"ס שם סבר דדין ספק ממונא קולא לנתבע נחשב כמציאות של "ספק", ולכן הי' קשה קושית הר"י באסן מה דלא חיישינן בכל ספק ממון לספק איסור גזל, ומיישב "שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חברו מצד הדין כו' והלכך ספק ממון שהדין הוא המע"ה גם דרשא דאיסורא לית בה כשאינה מחזירה", ומביא שעד"ז כתב באו"ת דהתורה לא אסרה את הספק גזל. וגם לאחר ישובו משמע מדבריו דנחשב כמציאות של "ספק" רק שהתורה התירו, ולכן כתב אחיו שנחשב כלקוח היינו שהתורה זכתה לו והוציאו מגדר "ספק" שיהי' לקוח בידו. וזהו גם הטעם שסבר דאם אין מוציאין מידו נשאר בתורת "ספק" ואם קידש בו אשה הוי ספק קידושין.

אבל לפי הכס"מ בהרמב"ם לא הוי בגדר "ספק" כלל אלא הוא בודאי שלו כל זמן שהוא תחת ידו, והטעם כנ"ל שכל דין הבעלות הוא מצד חזקת הגברא. וממילא לא שייך כאן קושית הר"י באסן כיון דאצל המוחזק לא הוי ספק גזל כלל, שהרי גזל הוא נקבע לפי הבעלות, וממון המוטל בספק הוא לגמרי בבעלותו של המוחזק. וקושית הר"י באסן הוא רק אם נאמר דאיסור גזל הוא בהחפצא כמו בשאר איסורים, א"כ קשה היאך מותר לו להשתמש בספק גזל והוא פוגש באיסור, ולכן הוצרכו ליישב שהתורה התירה ספק זו.

(ומש"כ בזה בשערי ישר ש"ה פ"א "דקודם שחל עלינו מצות ה' כו' צריך שיוקדם עלינו חיוב משפטי", ח"ו לומר כן שמצות ה' יהי' נקבע לפי חיוב משפטי, אלא שמשפטי התורה בדיני ממונות הם רצונו ית' ומצות ה' ולא יוקדם לו שום משפט דאין קדמון כקדמותו, רק דדיני ממונות לחוד ודיני איסורים לחוד והוא גזר בהדין דהמע"ה שהוא שלו לגמרי קודם שתפסו השני כמ"ש בכס"מ. ועי' בקונ' ענינה של תורת החסידות דגם המצות דמשפטים כמו דיני פקדון לא מתאימים למשפטי השכל אלא בפנימיותם הם חוקים שלמעלה מן השכל.)

ונראה לומר דגם לתוס' דפסק תקפו כהן מוצמ"י אפשר לומר דסבר דחזקת ממון הוא דין בהגברא. דהרי תוס' כתב לעיל ד"ה והא כו' דבדין כל דאלים גבר אע"פ שיכול לחזור ולתופסו מ"מ אם תקפה והקדישה כשהוא תחת ידו נשאר בקדושתה ועי' בשטמ"ק ו,ב ד"ה כתב מהר"י כץ כו' בשם הגליון "דכיון דהוי דינא כד"ג אז כל זמן שהי' בידו היא כשלו ויכול למכרה ולהקדישה". דמזה משמע כדברי הכס"מ שהוא דין בהגברא.

וכן ממה שבפס"ד להצ"צ חו"מ סי' כה (אות ד) מפרש בתד"ה תקפו דהטעם שמועיל חזקה כשנכנס בהיתר שהוא מפני שנעשה מוחזק בשב ואל תעשה ולא בקו"ע, משמע שהוא מצד הגברא. דאם החזקה נידון לפי בעלות מצד החפצא הרי גם בשוא"ת חזקתו מצד הספק בלבד ואין סברא כ"כ לחלק בין קו"ע לשוא"ת, ואדרבה הי' צ"ל דנלך אחר החזקה קמייתא ולא בתר התפיסא בשוא"ת. אבל אם הוא דין בהגברא אזי אמרינן דמה שתפס בהיתר בשוא"ת אוקמינן בידיה, ומה שתפס באיסור בעל כרחו בקו"ע מוציאין מידו.

ובצ"צ שם (אות א) כתב בדעת החולקים על הרמב"ם דלשיטתם המוחזק הראשון בממון העומד בספק נעשה עליו כמרא קמא. ועי"ש (אות ג) שמפרש כן בהרא"ש סי' כד שנחשב מרא קמא מפני החזקה "שאינו צריך ליתנו" לכהן שהוא ענין בהגברא ולא בחפצא.

מיהו בצ"צ שם בהגה לאח"ז חזר בו וסבר דהחולקים על הרמב"ם וכן הרא"ש סברי שיש חזקת מרא קמא בבכור "מצד האם ומצד העובר", היינו מפני החזקה מצד החפצא.

ולמשנה האחרונה של הצ"צ בדעת החולקים על הרמב"ם י"ל דבזה גופא נחלקו הרמב"ם ושאר הראשונים, דלהרמב"ם (לפי הכס"מ) חזקת ממון הוא דין בהגברא ולכן בספקו אין מוציאין מיד התופס דברשות המוחזק קיימי ולא אזלינן בתר חזקה קמייתא דמרא קמא, משא"כ הראשונים סברי דהוא דין בהחפצא ואזלינן בתר החזקת מרא קמא.

ברם הצ"צ עצמו לא הביא ביאור הכס"מ בהרמב"ם כ"א ביאורו של הרשב"א דגם הרמב"ם מודה דבחזקת מרא קמא אזלינן בתרה נגד תפיסת המוחזק, ולשיטתו צ"ל דנחלקו בעיקר דין ספק בכור דלהרמב"ם אין להישראל חזקת מרא קמא ולהראשונים יש שם גדר חזקת מרא קמא. וי"ל שתלוי באם החזקה בהעובר מועיל לאחר הלידה או דהוי כמו דבר שלא בא לעולם כמ"ש בצ"צ שם אות ב. או י"ל שתלוי באם יש קדושה למפרע גם בהעיבור כמובא בש"ש ש"ד פ"ה.