בב"ק (סה, א) אי': "אמר רב קרן כעין שגנב, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין". היינו, שאם נשתנה שוויות החפץ משעת הגניבה עד שעת העמדה בדין, צריך לשלם בשביל הקרן כהסכום שהי' שווה בשעת הגניבה, משא"כ בשביל הכפל ודו"ה משלם כמו שהוא שווה בשעת העמדה בדין.

ומקשה הגמ' (בהמשך): "לימא פליגא דרב אדרבה, דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי', מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' וזי, תברה או שתי' משלם ד', איתבר ממילא משלם זוזא". והטעם ע"ז, כותב רש"י (ד"ה תברה) וז"ל: "בהמפקיד (ב"מ מג, א) מפרש טעמא דכל כמה דאיתי' בעינא ברשותא דמרה קיימא, דהא בעי לאהדורה, הלכך ברשותה דמרה הוקרה, וההיא שעתא דתברה או שתי' הוא דקא גזיל לה. אבל איתבר ממילא אמאי מחייבת לי', אההיא שעתא דגזלה, וההיא שעתא זוזא הוא דשוויא, וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברא או שתי'", עכ"ל. עכ"פ נמצא, דתברה או שתיי' משלם קרן כמו שהוא שווה אח"כ, ורב הרי אמר טבח ומכר משלם קרן כעין שגנב.

וע"ז מתרצת הגמ': "אמרי, כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא, קרן כעין שגנב, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין". ע"כ.

והנה מפשטות לשון רש"י משמע שקושיית הגמ' היא בין על טביחה ובין על מכירה, דשניהם הם בדוגמת "תברה או שתיי'", גם מה שמכרה לשני. ולכאו' הרי אם רק מכרה להשני לא נאבדה מן העולם, ואיך הוה כמו "תברה או שתיי'", הרי אינו בדומה להם. וצ"ל בפשטות שהדמיון ל"תברה או שתיי'" הוא לפי שהשני קנהו, ולכן ה"ז כאילו שזה כבר נאבד, שהרי עכשיו זה כבר תחת בעלות אדם שני.

אבל הקשה רעק"א, שהרי שיטת רב לקמן (סז, ב) הוא שחיוב ד' וה' במכירה הוא רק אם מוכרו קודם יאוש, והרי מכירה כזו אינה מועילה כלל שהלוקח אכן יקנה השור או השה, א"כ אי"ז דומה כלל ל"תברה או שתיי'", שהרי עדיין זה נשאר ברשות הבעלים, ולא נאבדה מן העולם.

וי"ל בזה בהקדים מה שמצינו בסוגיא זו מחלוקת בין הקצוה"ח והנתה"מ בחו"מ (סי' לד סעי' ז'), דהנה שם כתב הרמ"א, וז"ל: "החולק עם הגנב אינו נפסל". עכ"ל. ומציין לריב"ש סי' רסו. ומביא הקצוה"ח מה שהקשה עליו התומים - דכיון דבידו ממון חבירו ולוקחו בידו לעכבו, ה"ה רשע דחמס. ומאי שנא בין זה למי שכופר בפקדון, דבהיתר בא לידו, ומ"מ הואיל וכופר בו, פסול לעדות. ולכן מפרש התומים דברי הריב"ש באופן אחר. אמנם הקצוה"ח מתרץ דברי הריב"ש והרמ"א דאי"ז דומה לכופר בפקדון, והטעם ע"ז: כאן שנגנב כבר, הנה אח"כ כבר אא"פ לגונבו עוה"פ, כיון שע"י הגניבה הראשונה יצא מרשות הבעלים, ותו לא עבר השני על לא תגנוב ולא תגזול, וכדמוכח מזה שהגונב מן הגנב פטור מכפל - משום דיצא מרשות בעלים הראשונים, וכבר אא"פ לגונבו, וכדמוכח גם מזה שס"ל לרמי בר חמא בר"פ הגוזל ומאכיל (קיא, ב) דגזל ולא נתייאשו הבעלים, ובא אחר וגזלו אינו גובה אלא מן הגזלן. ופי' התוס' (ד"ה גזל) דטעמא דרמב"ח הוא, לפי שהאדם שאכלו אינו גזלן, ולכן אא"פ לתבוע ממנו. ואף דקיי"ל כרב חסדא דרצה מזה גובה, רצה מזה גובה, אי"ז אלא לפי שהשני ה"ה מזיק (ולא משום שהוא גזלן), ולכן חייב רק אם השני אכלו, משא"כ אם בא השני וגזלו מן הגזלן ונאבד ממנו, יהי' פטור. משא"כ כופר בפקדון, הרי הפקדון עדיין ברשות הבעלים, ולכן יכול הבעלים להקדישו, וגם הגונב מן השומר חייב בכפל וכו', ולכן שם אם לא החזירו הנפקד ה"ה גלזן ופסול לעדות, משא"כ החולק עם הגנב, אף שיש בידו ממון שאינו שלו, אינו נק' גנב וממילא, אינו נפסל לעדות.

ועפ"ז, מבאר שם הקצוה"ח מ"ש בסוגייתנו - דמי שגזל חביתא דחמרא מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד', תברא או שתי' משלם ד', איתבר ממילא משלם זוזא. דלכאו' למה משלם זוזא "דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזלי', ואמאי אינו משלם ארבעה". אלא מכאן ראי' - דכיון דכבר גזלי', ואינו ברשות הנגזל, אא"פ לגוזלו עוה"פ, ולכן חייב זוזא כדמעיקרא, ורק כשתברא או שתיי' חייב ד', כי אז ה"ה מזיק, ולכן חייב כשעת ההיזק.

אמנם בנתה"מ פליג ע"ז, וס"ל דגם זה שחייב ד' כשתברה או שתי', ה"ז מטעם גזילה ולא מטעם היזק, ואף שכבר יצא מרשות הבעלים ע"י גזילה הראשונה, הנה סוף סוף עדיין שייך לבעלים, ולכן יכול לגוזלו עוה"פ, ומ"מ הגונב מן הגנב פטור מכפל, כי השני נק' גנב או גזלן רק כששינה החפץ, שאז יש כבר פעולה שני' של גניבה או גזילה, אבל אם רק גנבה מהגנב, שאז לגבי הבעלים לא נשתנה החפץ, אין כאן גניבה שני'. ולכן רק אם גזל הראשון ולא נתייאשו הבעלים ובא השני ואכלו, רצה מזה גובה רצה מזה גובה (-משום שנשתנה החפץ ברשותו של השני), משא"כ אם הי' נאבד אצל השני, שאז לא עשה שום שינוי בהחפץ, אין כאן גניבה שני'. אבל כשמאביד החפץ בידיים, ה"ה נחשב גנב, אף שכבר נגנב מהבעלים והוא לא גנב ישירות מהבעלים (-כנ"ל). ומטעם זה ס"ל שהפי' בהריב"ש הוא כדעת התומים, עיי"ש.

אמנם עדיין צריך קצת ביאור בדעת הנתה"מ. כי סו"ס אם כבר גזלו הראשון, ולקחו מרשות הבעלים, איך אפשר לגוזלו עוה"פ - והרי פי' "גזילה" הוא לקיחה מהבעלים, ואיך אפשר ליקחו מן הבעלים עוה"פ? בשלמא להקצוה"ח, מובן איך אפ"ל "מזיק" לאחר שכבר הוציאו הראשון מרשות הבעלים, כי גדר "מזיק" אין עניינו שנוטלו מרשות הבעלים, כ"א שמזיק דבר השייך להבעלים. אבל "גזילה" פירושה נטילה מרשות הבעלים, ולכאורה איך אפשר לגוזלו כשכבר גזלו.

ואף שבענין הוצאה מרשות בעלים ישנם ב' ענינים: א) הוצאה מרשותו פשוטו כמשמעו. ב) הוצאה "מרשותו" בהגיון, היינו הוצאה מהיכולת לקבלו בחזרה. ולכן כשמפסיד החפץ הרי מוציאו מיכולת הבעלים לקבלו בחזרה. ולכן נק' ג"כ גזלן [וע"ד המבואר בלקו"ש (ח"ה ע' 8), בפירוש דברי רש"י (ר"פ בראשית) "שאם יאמרו אוה"ע לישראל לסטים אתם שכבשתם ארצות שבעה גוים...", שזהו לפי שעד אז הי' עכ"פ יכולת לכל אומה לכבוש א"י ולהעשות בע"ב עליו, ואחר שכבשו ישראל, אין להם אפשריות כזו] - מ"מ אי"ז פשטות גדר גזלן, ודוחק לומר שרק מטעם זה נק' "גזלן" [אף שאפשר לקרותו "לסטים"].

וי"ל בזה בהקדים מ"ש כ"ק אדמו"ר זי"ע בלקו"ש חי"ז (ע' 209) וז"ל (מתורגם מאידיש): "האיסור דגניבה (או גזילה) יש לו חומרה מיוחדת בזה שהוא פעולה נמשכת; בכל רגע שאין מחזירים את הגניבה (וגזילה) הרי עוברים על "לא תגנובו" (ו"לא תגזול"). ועפ"ז מבאר הרגוצובי (צפע"נ הל' תרומות (בהשמטות) נב, ג. השלמה ע' 63. הובא במפענ"צ פ"ה סל"ד. פי"ג ס"ד. וש"נ.) מה שהרמב"ם (הל' סנה' פי"ח ה"ב) מחשיב את הלאווין של "לא תגזול" ו"לא תגנוב" בכלל "לאו שניתן לתשלומין" ולא בכלל "לאו שניתק לעשה"...". עכ"ל. עיי"ש בארוכה.

ולכאו' צ"ע אם גניבה וגזילה הוה פעולה נמשכת, למה אם "איתבר ממילא משלם זוזא", הרי כל משך הזמן הוא גוזל את החבית, וא"כ כשנתייקר ועמד על ד' ה"ה גוזלו אז, וא"כ למה לא ישלם ד', שהרי גזל חפץ השווה ד'?

וי"ל שאי"ז קושיא, כי כמו שפעולת הגזילה נמשכת, כמו"כ נמשך מצב החפץ כמו שהי' בשעת הגזילה, וכאילו נאמר - שפעולת הגזילה של חפץ שווה זוז אחד נמשכת תמיד, ולכן חייב לשלם רק זוז אחד.

אבל מסתבר שלא בכל האופנים אומרים כן, כי באם אינו עושה שום פעולה חדשה של גניבה, והגניבה שנעשית עוה"פ בכל רגע היא רק מה שהפעולה הראשונה נשנית עוה"פ, אז מובן שהכל נמשך, פעולת הגניבה עם השוויות כפי שהייתה אז בעת פעולת הגניבה. אבל אם בפועל עשה פעולה חדשה של גניבה, אז (אף אם אין זה פעולה שע"פ הלכה ה"ז גניבה) אומרים בזה ב' דברים: מצד אחד, גם אם פעולה זו אינה גניבה ממש כפשוטו, מ"מ אם יש בזה תוכן של גניבה, יש לצרפו למה שבלא"ה ה"ה גונב באותו רגע עוה"פ מטעם פעו"נ, ובמילא חל על פעולה זו גדר גניבה, היינו שברגע זה מתבטאת הגניבה (הנמשכת בלא"ה) באופן כזה. ומצד שני, היות וסו"ס ה"ז פעולה חדשה של גניבה, יש לדונו כאילו גנב עכשיו, ולכן חייב לשלם כפי השוויות של עכשיו.

[ויש להביא דוגמא (רחוקה, עכ"פ) לדבר זה, שכשנמשך איזה דבר באופן של פעו"נ, אפשר להיות שפעולה זו עצמה שנמשכה, משתנית בהמשיכה, באם פעולה זו מתבטאת אח"כ באופן שונה (אף שזה עדיין המשכה של הפעולה הראשונה), והוא מהמבואר בלקו"ש (חי"ז ע' 68 סוס"ג), ששם נתבאר שיש לחלק בין הדין בתענית אסתר שאם חל י"ג בשבת שאז מתענים ביום ה' שלפניו, וכתב הרמ"א (סי' תרפ"ו ס"ב) שאם "חל בו (ביום ה') ברית מילה מותר לאכול על המילה, ולמחר ביום ו' יתענו האוכלים", לגבי הא די"ל בתענית בכורים שאם חל ע"פ בשבת שאז דוחים התענית ליום ה' שלפניו, הנה אם לא התענו ביום ה' מפני סעודת מצוה וכיו"ב, אי"צ להתענות ביום ו' - כי תענית אסתר נקבע בזמנו - בי"ג אדר, לפי שביום זה "נקהלו לעמוד על נפשם" - ודחי' (כשחל בשבת - ליום ה'), ה"ז חידוש והוספה על עיקר התקנה (תשלומין), משא"כ תענית בכורות - הרי עיקר התקנה היא תענית דחוי', שהרי זמנו בט"ו בניסן (זמן דמכת בכורות), אלא שדוחין אותו, "מקדימין בי"ד משום דאא"פ ביו"ט" (ברכ"י סת"ע סק"ז) - הרי אותה התקנה בהדחי' מצד "אא"פ בשבת" - שם דחי' אחד הוא. עכת"ד.

והביאור בדבריו הק' פשוט: די"ל דזה שתענית בכורות נדחה מט"ו לי"ז אי"ז שנדחה פעם א', ומאז ואילך נקבע לי"ד, כ"א ה"ז פעולה נמשכת, בכל שנה ושנה נדחית היא עוה"פ מט"ו לי"ד. ולכן בשנה שחל י"ד בשבת, נדחית היא בשנה זו מט"ו לי"ב (ולכן כשם שבכל שנה זמן התענית ה"ה בי"ד מפני הדחי', ואי"ז בגדר תשלומין, כמו"כ בשנה זו זמן התענית ה"ה ביום ה', בי"ב).

נמצא שאף שהדחי' בשנה זו אי"ז כמו הדחי' שנדחית בפעם הראשונה, ומכיון שזהו רק פעולה נמשכת מפעם הא', לכאו' הי' צ"ל מתאים לפעם הא', מ"מ לא אמרינן כן, אלא בכל פעם אפשר להיות הדחי' באופן המתאים לפעם ההיא.

ועד"ז בענינו שכשעושה בפועל עוה"פ איזה פעולה שהוא בגדר גניבה (אף שאין זה גניבה באמת), הנה היות שהגניבה שלפנ"ז נמשכת (ז.א נעשית) גם עכשיו, אמרי' שציור הגניבה עכשיו (שנמשכת בלא"ה) ה"ה לפי התנאים של עכשיו].

וזהו החילוק בין תברה או שתי' שמשלם ד', כפי ששווה עכשיו, לגבי איתבר ממילא, שמשלם זוז א', כפי שהייתה שווה בעת הגניבה:

הטעם שנקרא גזלן כשתברה או שתיי', אף שכבר יצא החפץ מרשות הבעלים לפנ"ז, ואין שייך לגוזלו עוה"פ, כנ"ל, ה"ז לפי שעכשיו בלא"ה ישנה פעולת הגזילה הנמשכת מפעולתו הראשונה, ואעפ"כ אין אומרים שחייב רק זוז א' כפי שהי' שווה בשעת הגזילה (שג"ז נמשך כנ"ל), כי בנדון זה עשה פעולה שני' של (כעין) גזילה המצטרפת עם פעולתו הראשונה, וא"כ גזלה עכשיו כשהיא שווה ד' זוז, כי מחשיבים גם את הפעולה שעושה עכשיו כשהיא שווה ד' זוז (דאף שאין זה פעולה גמורה של גזילה, וכנ"ל שכבר יצא החפץ מרשות הבעלים, מ"מ מצרפים לזה את הפעולה הראשונה - שנמשכת).

אבל כ"ז אם הגניבה הב' הוי פעולה נמשכת, משא"כ אם אי"ז פעולה נמשכת, הרי אין כאן פעולה של גניבה וגזילה - הוצאה מרשות בעלים - עכשיו, ואיך אפשר לחייבו עכשיו כגנב וגזלן. ואין לצרפו לפעולת הגניבה הראשונה, כי הפעולה הראשונה אינה נמשכת, לכן מוכרח לומר שעכ"פ מזיק הוא (והרי כיון שהדבר שייך להבעלים שייך לומר שהוא הזיק דבר של חבירו).

ועד"ז הוא בנוגע לגונב מן הגנב: אף אם הגניבה היא פעולה נמשכת, מ"מ אין כאן מצד הגנב הא' פעולה שני' של גניבה, ולכן הפעולה הראשונה נמשכת עם כל פרטי' כמו שהיתה מתחילה, היינו שנמשך תמיד מה שהראשון גנבה. ואף שעשה השני פעולה שני' של גניבה, הרי לגבי הבעלים אין כאן שום דבר נוסף של גניבה, שהרי עד כאן לא הי' ברשותו, וגם עכשיו אין זה ברשותו. ולאידך עד כאן הי' ביכלתו לקבלו בחזרה, וגם עכשיו כן הוא. משא"כ אם השני הפסידה, ה"ה עושה פעולה שני' של גניבה גם לגבי הבעלים, כי ע"י פעולתו יצא מרשותו ויכלתו של הבעלים (לקבלו בחזרה) לגמרי, וא"כ מצטרף פעולת השני עם הפעו"נ של הגניבה שהי' בתחלה, ולכן יתחייב גם השני כגו"ג. ומטעם זה רק אם גזל הראשון ובא השני ואכלו, רצה מזה גובה רצה מזה גובה. אבל אם השני רק גזלו ונאבד אצלו מעצמו, אא"פ לגבות ממנו, כי אין כאן פעולה שני' של גזילה, ואין הוא נקרא גזלן.

וכ"ז אם נקטינן דהגניבה הוה פעו"נ כל הזמן. משא"כ אם היא פעולה חד-פעמית, אין השני נקרא גנב בכל אופן, גם הם הפסידה, כי אין כאן פעולה גמורה של גניבה, ואין להחשיבו כגנב מטעם הצטרפות להגניבה שבהתחלה, כי אינה פעו"נ, ולכן ה"ה רק מזיק.

ובזה נחלקו הקצוה"ח והנתה"מ: הנתה"מ ס"ל שגו"ג ה"ה פעו"נ, ולכן ס"ל שבאם השני גוזלו באופן שמשנה את החפץ, ה"ה ג"כ גזלן. משא"כ הקצוה"ח ס"ל שאינו פעו"נ [ואולי לפי שס"ל שאם הי' פעו"נ הי' צ"ל חייב ארבעה גם אם איתבר ממילא, כי לדעתו הי' רק הפעולה נמשכת, אבל מצב שוויות החפץ לא הי' נמשך, וא"כ הי' נמצא שגוזל עכשיו חפץ שווה ד' זוזי, וכמ"ש בפירוש "וכל שעתא ושעתא גזלי', ואמאי אינו משלם ארבעה, אלא ע"כ כיון דכבר גזלי' ואינו ברשותו דנגזל תו לא מחייב משום גזילה" (לא משום פעולת השבירה ולא משום הפעולה הראשונה, כי היא אינה נמשכת)]. ולכן ה"ה חייב רק משום מזיק.

והנה ע"פ הסברא שגו"ג אכן הוה פעולה נמשכת, יש לתרץ קושיית רעק"א שבתחלת דברינו [שאיך כותב רש"י שגם "מכירה" הוה בדומה ל"תברה או שתיי'" כשחיוב ד' וה' במכירה הוא דוקא אם מכרו לפני יאוש, ואז הרי אין הלוקח קונאו] - כי באם הי' הפי' שהטעם מדוע "תברה או שתיי'" הוא גזילה ה"ז מצד פעולת השבירה או השתי' מצד עצמם, אכן פשוט שמכירה שלא קנה הלוקח אין זה באותו גדר, אבל היות שבעצם זהו גזילה רק מטעם מה שגזלו בתחלה, וזה נמשך גם עכשיו, אלא שהגניבה של עכשיו (שנמשכה) מקבלת גדר לפי הציור מה שעושה עכשיו, ולכן חייב לשלם בעד הגזילה כפי ששוה עכשיו, הנה זה נעשה גם אם מה שעושה עכשיו אין מועיל להלכה להקנותו להלוקח, כ"א מספיק מה שהגנב עושה איזה פעולה שתוכנה פעולת גניבה, שאז ה"ז מצטרף להגניבה הנמשכת (ונעשית עכשיו) בלא"ה, אלא שהגניבה מקבלת הציור של הפעולה עכשיו, ולכן חייב לשלם כשל עכשיו.

כלומר: ה"גניבה" היא הגניבה שעשה בתחלה (לא מה שעושה עכשיו), אלא שגניבה זו מבטאת בהציור של עכשיו (גם אם אי"ז גניבה ממש), ולכן ה"ה חייב כשל עכשיו.

ולכן ה"ז בדומה ל"תברה או שתיי'", שגם שם אי"ז מטעם שעכשיו גוזלה, כ"א שהגזילה של תחלה מתבטאת עכשיו בציור של עכשיו, ולכן חייב כשל עכשיו. כמשנת"ל בארוכה.

[ואי"ז סתירה להאמור לעיל שבגונב מן הגנב אי"ז ציור חדש, ונשאר הפעו"נ כמקדם, אף שנעשה כאן פעולה שני' של גניבה - כי שם לא עשה הגנב הראשון, שהוא גנבו תחלה, שום פעולה חדשה של גניבה, משא"כ כשמוכרו, הרי הוא עושה עוד "פעולה" שתוכנה גניבה (אף שלהלכה אינה מועילה שיקנה הלוקח), ולכן מקבלת הגניבה הראשונה הציור של עכשיו, וצ"ל חייב כשל עכשיו].