א. כתב הרמב"ם פ"ג מהל' אישות ה"ח: "היה מדבר עם האשה על עסקי הקידושין ורצתה, ועמד וקידש ולא פירש, ולא אמר לה כלום, אלא נתן בידה כו', הואיל והן עסוקין בענין, דיו, ואינו צריך לפרש", ובפ"א מהל' גירושין הי"א: "המגרש צריך שיאמר לה כשיתן לה הגט: הרי זה גיטיך, או הוא גיטיך, וכיוצא בזה, ואם נתן בידה ולא אמר כלום הרי זה גט פסול, במה דברים אמורים בשלא היה מדבר עמה על עסקי גיטה, אבל אם היה מדבר עמה על עסקי גיטה ונטל הגט ונתן בידה ולא אמר כלום, הרי זה גט כשר".

ומקור ההלכה הוא במשנה מעשר שני פ"ד מ"ז: "הפודה מעשר שני ולא קרא שם, רבי יוסי אומר דיו, רבי יהודה אומר צריך לפרש (לומר זה פדיונו), היה מדבר עם האשה על עסקי גיטה וקידושיה ונתן לה גיטה וקידושיה ולא פירש, ר' יוסי אומר דיו ור' יהודה אומר צריך לפרש", והובא בקידושין ו' ע"א: "גופא, היה מדבר עם האשה על עסקי גיטה וקידושיה, ונתן לה גיטה וקידושיה ולא פירש, רבי יוסי אומר דיו כו', א"ר יהודה אמר שמואל: והוא (הא דקאמר ר' יוסי דיו, רש"י) שעסוקין באותו ענין" עי"ש.

והנה הר"ש במעשר שני שם כתב: "וכי האי גוונא י"ל בפדיון מעשר שני", וכ"כ הרא"ש שם, היינו שגם בפדיון מעשר שני צריך שיהיו "עסוקין באותו ענין", והרי כך היא משמעות המשנה שכללה דין זה בגיטין וקידושין ובפדיון מעשר שני שצ"ל "עסוקין באותו ענין".

אבל הרמב"ם כתב בריש פ"ד מהל' מעשר שני: "הרוצה לפדות פירות מעשר שני, פודה אותן בדמיהן, ואומר: הרי המעות האלו תחת הפירות האלו, או הרי הפירות האלו מחוללות על המעות הללו, ואם לא פירש, אלא הפריש מעות בלבד כנגד הפירות, דיו ואינו צריך לפרש כו'" ולא הזכיר כלל שצ"ל שהיו עסוקין באותו ענין, וס"ל להרמב"ם דהא דאמרו במתניתין שם "היה מדבר עם האשה על עסקי גיטה וקידושיה כו'" בדוקא על גיטין וקידושין אמרו כן, ולא על פדיון מעשר שני.

ופירש הדבר מהר"י קורקוס שם: "ואף על פי שלענין גיטין צריך שיהיה מדבר עמה על עסקי גיטה, וגם קידושין צריך שיהיה עסוק באותו ענין כו', ואילו במעשר לא הזכירו דבר, אפשר דמעשר שני דכיון שמפריש המעות כנגד הפירות, הענין מורה ואותו מעשה מוכיח דלפדיון עשה, ועוד, דגיטין וקידושין שאני, שהוא דבר שצריך עדים, ואם אין הענין מוכיח לעדים הוי ליה כמקדש ומגרש בלא עדים, דנתינת המעות או הגט אינה הוכחה לעצמו ולא לאחרים כו'" עי"ש, ועי' ב"ישועות מלכו" בהל' מע"ש שם שחילק באופן אחר.

ולכאורה הטעם לכך שהכריחו הר"ש והרא"ש, שגם בפדיון מעשר שני מיירי בהיו עסוקין בזה, הרי הוא כאמור, מכיון שהמשנה כללה את שתי הבבות, ומשמע שדין אחד להם, ולפי"ז צ"ע על הרמב"ם שחילק בין הנושאים.

ב. והנראה בזה, דהנה יש לעיין, מה היא הסברא של "עסוקין באותו ענין", אם נאמר שבכה"ג שעסוקים באותו ענין הוי כפירש דמי, וכאילו אמר הדברים להדיא; או שבאמת אינו נחשב כאמירה ממש, אלא דאמרינן שכך הוא הדין דבכה"ג אין צריך לפרש, ולכאורה הלשון "דיו" שאין צריך לפרש, מורה כצד הב', שאם לא כן הרי נחשב פירש. גם לשון הרמב"ם בהל' אישות הנ"ל "הואיל והן עסוקין בענין, דיו, ואינו צריך לפרש" מורה כן, וגם לשון הרמב"ם בהל' גירושין שם מורה כן, שכתב: "אבל אם היה מדבר עמה על עסקי גיטה, ונטל הגט ונתן בידה ולא אמר כלום, הרי זה גט כשר", היינו שבכה"ג הגט כשר אף בלא אמר כלום, אבל לא שזו נחשבת אמירה.

אבל בראשונים שם לכאורה לא משמע כך, עי' ברשב"א שכתב: "אבל בשהיו עסוקים באותו ענין, כיון שהוא בעצמו נתרצה בהם מעיקרא, הרי זה כאילו פירש עכשיו בשעת נתינה", וכ"ה בכמה ראשונים, והוא כסברא הא' שאם היו עסוקין באותו ענין הוי זה כפירש ואמר, וצ"ע במה פליגי הרמב"ם והראשונים.

ג. והנה הרמב"ם בפ"ג מהל' אישות שם, בהמשך ובאותה הלכה עצמה, כתב: "וכן עידי הקידושין והגירושין אין צריך לומר להם "אתם עדי", אלא כיון שקידש בפניהם או גירש, הרי זו מקודשת ומגורשת", והנה מקור הלכה זו הוא בקידושין מ"ג ע"א: "איתמר, רב אמר שליח נעשה עד, דבי רב שילא אמרי אין שליח נעשה עד, מאי טעמא דבי רב שילא, אילימא משום דלא אמר ליה "הוי לי עד", אלא מעתה, קידש אשה בפני שנים, ולא אמר להם "אתם עדי" הכי נמי דלא הוו קידושין, אלא, רב אמר שליח נעשה עד, אלומי קא מאלימנא למילתיה (דעדות, כשעשה הדבר על ידי השליח, רש"י), דבי רב שילא אמרי אין שליח נעשה עד, כיון דאמר מר שלוחו של אדם כמותו, הוה ליה כגופיה" עי"ש בגמ', והרמב"ם פסק כפשטות דברי הגמ' שבעדי גיטין וקידושין אין צריך שיאמר לעדים אתם עדי, אבל לכאורה צע"ג הקשר בין שתי ההלכות שכתבן הרמב"ם כאחד, ומהו ההמשך בזה להא דבעסוקים באותו ענין אין צריך לפרש, ועוד כתב על זה "וכן" שדין אחד להם, ולכאורה הרי שני דינים נפרדים המה, והטור באבן העזר הביא את שתי ההלכות בשני מקומות בסי' כ"ח ובסי' מ"ב, ולע"ע לא ראיתי מי שיעמוד על זה, וצע"ג.

ד. ועוד צ"ע, דלפי הרמב"ם שמסמיך דין זה לדין דעסוקין באותו ענין, הרי מתפרשת הסוגיא דקידושין דלא כרש"י ותוס', דהנה יעויין ברש"י לקידושין מ"ג שם שכתב: "הכי נמי דלא הוו קידושי, הרי ראו, וכי אמרינן בסנהדרין (דף כט.) צריך שיאמר אתם עדי הני מילי בעדי הודאה, שפעמים שאדם מודה לתובעו מנה ואומר הדין עמך מפני שרוצה להשתיקו מעליו עד לאחר זמן, ואע"פ שאינו חייב לו כלום, לפיכך אין השומע יכול להעיד בפני הודה עד שיאמר אתם עדי, אבל בעלמא לא", וכ"כ התוס' שם [ומה שהקשה הרש"ש דבסנהדרין שם אמרו טעם אחר שיכול לומר משטה הייתי בך, נראה שרש"י רצה כאן לומר טעם כזה שלבטח אינו שייך בקידושין], וכן הוא בראשונים עיין שם, ולפי זה יוצא שבגיטין וקידושין אין צריך מלכתחילה שיאמר אתם עדיי, והוא דין מיוחד בבעל חוב, ואילו ברמב"ם משמע שבעצם היה צריך מעיקר הדין שיאמר אתם עדי גם בגיטין וקידושין, "אלא כיון שקידש בפניהם או גירש, הרי זו מקודשת ומגורשת", והוא חד דינא עם הא דעסוקין באותו ענין, שאין צריך לומר, והיינו שכאילו אמר, וצ"ע.

ונמצא שדברי הרמב"ם צריכים ביאור בכמה ענינים: א. מה זה שכתב בהל' אישות "לא צריך לפרש" ובהל' גירושין "אע"פ שלא אמר כלום", והרי עסוקין באותו ענין פירושו כאילו פירש וכאילו אמר, כמבואר בראשונים, ואם באמת הרמב"ם לא פירש כדבריהם, מה טעמו בזה. ב. הרי במשנה כללו יחד אמירה דגיטין וקידושין ואמירה דחילול מעשר שני, ולמה חילק ביניהם, שרק בגיטין וקידושין צריך שיהיו עסוקים באותו ענין. ג. מה זה שהסמיך באותה הלכה שני דינים נפרדים הנלמדים בשתי סוגיות שונות, דין "עסוקים באותו ענין" ודין שאין צריך לומר "אתם עדי". ד. למה לא פירש הרמב"ם כרש"י ותוס' ושאר ראשונים, שבגיטין וקידושין מעיקר דינא אין צריך שיאמר אתם עדי, אלא שהוא "כאילו אמר" וכמו בעסוקים באותו ענין שכאילו פירש, ואם נאמר שגם בזה לא למד כהראשונים צ"ב טעמא מאי.

ה. ונראה בזה, דהנה בראשונים ובגדולי האחרונים מבואר, שכל ענין האמירה בשעת קידושין, הוא כדי שיהא ברור לנו לשם מה הוא נותן לה המעות, ועי' בתוס' ר"י הזקן בדף ה' ע"ב: "שהוא צריך לומר הרי את מקודשת לי, לבאר שהכסף נותן לה בתורת קידושין", ולכאורה כן היא דעת הר"ן שכתב וז"ל (על הרי"ף) לקידושין דף ג' ד"ה תן מנה: "ולא דמי לנתן הוא ואמרה היא, דשאני התם דנתן הוא תחילה, ואין הדבר מוכיח שבתורת קידושין נתנו אלא בדיבורה, ונמצא שבאמירתה נגמרו הקידושין, ומשום הכי לא מהני", וכן הוא בר"ן שם דף ה' ד"ה וכתב הרמב"ן: "לפי שהכסף הוא שקונה, ואמירה אינה צריכה אלא לגלות שנתינה זו לשם קידושין היה", ועי' עוד במאירי על המשנה ריש קידושין, בהסבר שיטת "חכמי ההר" שדין אמירה אינו אלא בקידושי כסף וביאה ולא בשטר: "מפני שהכסף אדם עשוי ליתנו או להלוותו או לקנות בו איזה דבר, ואם אינו מפרש בנתינתו שלשם קידושין הוא נותנם, אין במשמע נתינתו ענין שם קידושין כלל כו', אבל שטר שכתוב בו שתהא היא מקודשת לו, אינו צריך אמירה אחרת, שהרי אמירתו מפורשת בשטר".

ועי' בלשון הרשב"א קידושין ה' ע"ב: "הא נתן ולא פירש, אינה מקודשת, ואע"פ שהדברים מראים דלדעת מה שאמרה לו נתן הוא, וכמי שפירש דמי וכו', ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קידושין כו'", עי"ש ובדרו"ח רעק"א שם ובשו"ת "צמח צדק" אבן העזר סי' צ"ו, וגם ממשמעות דבריו הוא כן, שעיקר האמירה היא לברר הנתינה.

ועי' ב"דברי נחמיה" אהע"ז סי' י"ב, שעמד על זה שבגמ' ופוסקים מקדימים בלשונם את הנתינה לאמירה, וכתב: "ואולי הטעם הוא דכאן גבי קידושין, הרי הנתינה עיקר והאמירה טפילה, שהרי גם בלא אמירה כלל לפעמים מקודשת, כמו במדבר עמה על עסקי קידושין, מה שאין כן בלי נתינה ליכא דררא דקידושין לעולם, דהעיקר דכי יקח נגמר ע"י נתינת הכסף (או הנאה ששוה פרוטה עכ"פ כמו שחוק לפני רקוד לפני כו'), והאמירה אינה אלא כגילוי מילתא בעלמא על כוונת הנתינה (ויש לעיין סי' כ"ז ס"ג בהגהה וחלקת מחוקק סק"ט), לכן לא שייך כל כך להתחיל בהאמירה כו'" עי"ש, וברור שיצא לו מלשונות הגמ' והפוסקים כן, שכל ענין האמירה אינו אלא לברר לנו שנתינת הכסף היתה לשם קידושין.

ו. ואולם ז"ל הרמב"ם פ"ג מהל' אישות ה"ב: "כיצד האשה מתקדשת, אם בכסף הוא הוא מקדש, אין פחות מפרוטה כסף או שוה פרוטה, אומר לה הרי את מקודשת לי כו' ונותנו לה בפני עדים, והאיש הוא שאומר דברים שמשמען שקונה אותה לו לאשה והוא שיתן לה הכסף", ומבואר להדיא בדברי הרמב"ם ז"ל שלא ס"ל שכל האמירה אינה אלא לברר שנתינת הכסף היא לשם קידושין, כי אם יש דין אמירה מצד עצמה, שמדיני הקידושין הוא שיאמר דברים "שמשמען שקונה אותה לו לאשה", ולכן הקדים הרמב"ם דין האמירה לנתינה, לומר שהאמירה היא עיקר כמו הנתינה ולא רק טפילה לנתינה, ועוד שהאמירה היא כזו שמשמעותה "שקונה אותה לו לאשה", לא שהאמירה באה לגלות שהוא נותן הכסף לשם קידושין, אלא שיש דין באמירה עצמה, שצריך שיאמר שמתכוין לקנות אותה לו לאשה, וי"ל שגם הרמב"ם ס"ל שיש בדין האמירה משום בירור על נתינת הכסף, אלא שס"ל שיש עוד דין אמירה מצד עצמה, אמירה של ליקוחין.

ולכאורה יש עד"ז בלשון הרשב"א: "הא נתן הוא ואמרה היא לא הוו קידושי, פרש"י ז"ל דדמי לכי תלקח אשה לאיש, וכבר כתבתי למעלה בריש מכילתין, דתלקח אשה לאיש לא משמע אלא שתתרצה לקידושין וקידושין נינהו, אלא הכי פירושו: דכי יקח משמע שכל הלקוחין, דהיינו נתינה ואמירה, תלויין בו, וכשאמרה היא הוה ליה כי תיקח את עצמה וכ"פ התוס'", ומבואר בדבריו "דכי יקח משמע שכל הלקוחין, דהיינו נתינה ואמירה" דהיינו שהאמירה כמו הנתינה היא קיום ה"כי יקח" (ואין זה סותר למש"כ לעיל מהרשב"א די"ל שגם הרשב"א ס"ל בזה כהרמב"ם, דתרווייהו איתנהו בדין האמירה).

ובני הרב שמעון בן ציון שי', הוסיף לבאר הדברים היטב, על פי דברי המהר"ל ז"ל ב"גור אריה". שעל מה שכתב רש"י על "ויקח ה"א את האדם" (בראשית ב,טו): "לקחו בדברים נאים ופיתהו ליכנס", כתב המהר"ל: "שבאדם לא שייך לקיחה, לפי שעיקר האדם במה שהוא חי משכיל, ובזה לא שייך לקיחה, שאף על פי שהוא לקוח גוף האדם ברשותו, אין שכלו ודעתו יכול לקחת, ולפיכך פירש "שלקחו בדברים" והשתא אתי שפיר דלקח גם דעתו ברשותו בדברים, וכן בכל מקום שכתוב אצל האדם לקיחה, מפרש אותו הרב בענין זה שפיתהו בדברים, כדי שיבוא הלקיחה גם כן על דעת האדם, שהוא עיקר האדם, ואם לא כן לא היה בא לקיחה על האדם, שעיקר האדם הוא דעתו ושכלו".

ומכיון שכן, כשהתורה אומרת "כי יקח איש אשה", הרי אי אפשר לפרש רק שלוקחה בכסף, שהרי באדם לא שייכת כלל לקיחה כזו, ועל כן הכריח הרמב"ם, שחלק מן הלקיחה, היא האמירה "שקונה אותה לאשה" ומתרצית.

ז. ומעתה נראה, שבזה הוא שנחלקו גם הראשונים והרמב"ם. שלפי פשטות הבנת הראשונים (ר"י הזקן, המאירי ועוד), וכן מוכח בכמה מקומות בטושו"ע והפוסקים, שעיקר דין האמירה היא רק כדי לברר את הנתינה שהיתה לשם קידושין, הרי לפי זה האמירה דגיטין וקידושין והאמירה דחילול פירות מעשר שני, הגדרה אחת להם, ואם כן, כיון שאמרה המשנה "והוא שעסוקים באותו ענין", אין טעם לחלק בין גו"ק לפדיון מעשר שני, ולכן פירשו שגם בפדיון מעשר שני צ"ל עסוקים באותו ענין, ולפי זה יש לומר גם שה"עסוקין באותו ענין" עושה "כמי שפירש דמי", והיינו שהוא הוא כדין האמירה, לבירור נתינת המעות.

אבל הרמב"ם דס"ל שיש גם דין אמירה מצד עצמה, שהוא חלק מן הליקוחין, בהכרח דס"ל כנ"ל שיש שני דינים באמירה, אחד דין האמירה מצד "כי יקח", ועוד דין אמירה בכדי לברר את נתינת הכסף שהוא לשם קידושין, ונראה לפי זה דס"ל להרמב"ם דבאמת מצד דין האמירה שבאה לברר את נתינת הכסף, זהו שנתחדש בדברי ר' יוסי שאומר "דיו, ואין צריך לפרש", ובזה פליג על ר' יהודה, דר' יהודה סובר שצריך פירוש ואמירה שנותן הכסף לשם קידושין ולשם פדיון מעשר שני (או הגט לשם גירושין), ור' יוסי אומר שאין צריך לפרש, ודיו, אלא שגם לר' יוסי צריך שבגו"ק צ"ל עסוקין באותו ענין מצד דין האמירה דקידושין (וה"ה דין האמירה דהרי זה גיטך מדרבנן כדלהלן), וא"ש הלשון "דיו", שפירושו שאין צריך פירוש ואמירה, כי ר' יוסי מיירי בעיקר בענין האמירה שבאה לברר הנתינה, ובזה הוא דפליג אר' יהודה, ובזה ס"ל שכיון שנותן מעות כנגד הפדיון ועד"ז בקידושין, די בזה ואין צריך לפרש עוד.

ולפי זה, לגבי דין פדיון מעשר שני, וכן דין האמירה להוכיח ולברר הנתינה, באמת אין צריך לזה כלום, והמעשה מוכיח מצד עצמו, משא"כ לענין האמירה ד"כי יקח", ודאי שצריך אמירה בהדיא, אלא שלזה מהני נמי מה שדיבר איתה על עסקי הקידושין, וי"ל דהיינו דברים שמשמען שקונה אותה לאשה.

ולפי זה יומתק מאוד, מה שהסמיך באותה הלכה את דין "אתם עדי", שבאמת פירש הרמב"ם כמו שאר הראשונים, וכפשטות הסוגיא דבעדי גיטין וקידושין מעיקר הדין אין צריך כלל שיאמר לעדים "אתם עדי", ומשום שהמעשה שלפניהם הוא זה שמייחס עדותם למעשה הגיטין והקידושין, והרי גם בהא דר' יוסי דאמר "דיו" גם זהו הפירוש כנ"ל, שמלכתחילה אין צריך שום אמירה [ורק בקידושין וכן בגיטין צריך דין אמירה מצד עצמה, ובזה לא איירי ר' יוסי כלל], ולכן הסמיך הרמב"ם את שתי ההלכות האלו אהדדי.

ח. והנה הרמב"ם כתב בהל' גירושין: "המגרש צריך שיאמר לה כשיתן לה הגט הרי זה גיטיך או הוא גיטיך וכיוצא בזה, ואם נתן בידה ולא אמר כלום הרי זה גט פסול", והיינו שאינו פסול אלא מדרבנן, דמן התורה אין צריך אמירה בגט כלל [ועי' ב"ברכת שמואל" גיטין סי' ל"ז], אבל שיטת הר"ן והטור, הובאה ב"בית יוסף" וב"בית שמואל" ריש סי' קל"ו, שהגט בטל מן התורה עי"ש, ובב"ש ביאר שיטת הרמב"ם שאין הגט בטל מן התורה כשלא אמר כלום "דכתיב ונתן בידה ספר כריתות, דפירוש הקרא הוא שנתן לתורת כריתות [וכעין זה ב"צפנת פענח" ערכין פ"ז ובכ"מ], י"ל אפילו אינו מדבר כלום כשר מדאורייתא" עי"ש.

ויש לומר שהטור והראשונים לשיטתם, שגם בקידושין כל ענין האמירה הוא כדי לברר את הנתינה, ואם כן יש לומר הוא הדין והוא הטעם גם בגט, שצריך אמירה לברר שהגט ניתן לתורת גרושין (אף שאינו דומה ממש), אבל הרמב"ם לשיטתו, שרק בקידושין יש דין אמירה מצד עצמה מתורת "כי יקח", אבל בגירושין אינו אלא כמו בפדיון מעשר שני וכיו"ב, שאינו אלא לברר, ועל כן גם אם לא אמר כלום, מן התורה כשר [ועי' באורך בענין זה בשו"ת "ברכת חיים" להגאון מוהרח"י ירוחם ז"ל סי' מ"ח].

ט. והנה הובאו לעיל דברי המאירי ז"ל בהסבר שיטת "חכמי ההר" שדין אמירה אינו אלא בקידושי כסף וביאה ולא בשטר: "מפני שהכסף אדם עשוי ליתנו או להלוותו או לקנות בו איזה דבר, ואם אינו מפרש בנתינתו שלשם קידושין הוא נותנם, אין במשמע נתינתו ענין שם קידושין כלל כו', אבל שטר שכתוב בו שתהא היא מקודשת לו, אינו צריך אמירה אחרת, שהרי אמירתו מפורשת בשטר", ומעתה צ"ע לכאורה שלהרמב"ם שיש בקידושין דין אמירה מצ"ע ולא רק כדי להוכיח שהכסף הוא לשם קידושין, היצ"ל שיסבור כדעת אלו שגם בשטר צריך אמירה ולא רק בכסף, אבל מפורש ברמב"ם שרק גבי כסף הזכיר אמירה ולא בשטר ולכאורה צ"ע.

והנה ז"ל הרי"ף בתחילת מס' קידושין: "בשטר מנא לן, דכתיב: ויצאה והיתה, מקיש הוי' ליציאה, מה יציאה בשטר אף הוי' בשטר, יערושלמי: הדא דתימא בשטר שאין בו שוה פרוטה, אבל אם יש בו שוה פרוטה כסף הוא", ובר"ן שם: "ולא ידעתי למה הביאו, אם ללמד דבשטר לא בעי שוה פרוטה, זו בידינו היא, מהברייתא השנויה בגמ' (דף ט.): כתב לה על הנייר או על החרס, אף על פי שאין בו שוה פרוטה, דאם איתא דבעינן שיהא בו שוה פרוטה, תיפוק ליה משום כסף, דהא ודאי צריך שיתן לה השטר, דהא דכוותה בגט "הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מקודשת" כדאיתא בפרק המביא תניין (דף כ.), וכיון שצריך שיתנהו לה, אם איתא דבעינן שיהא בו שוה פרוטה, היינו כסף, וכי לזה הוצרכנו כו'", ובעיקר הסברא הסכים הר"ן לדעת הרי"ף שאם יש בשטר שוה פרוטה מתקדשת מדין כסף.

והרב "המקנה" ז"ל בריש מסכתין כתב על דברי הירושלמי הנ"ל, ש"לפי שיטת רש"י והרמב"ם ז"ל אין מקום להוכחת הירושלמי דאי בעינן שוה פרוטה היינו כסף, הא נפקא מינה טובא, דבכסף לחודה בעינן אמירה ובשטר לא בעינן אמירה, וצ"ל דס"ל להירושלמי דאפילו הכי כיון שכתב בשטר הרי את מקודשת לי, הוי ליה כאמירה אף לענין כסף" ודימה זה לענין כתיבה כדיבור עי"ש, וב"שיעורי רבי שמואל" (ה,א) העיר על דברי המקנה ז"ל "ולכאורה אין צריך לזה, דבקידושין דמהני אומדנא ועסוקים באותו ענין, ודאי דכתיבה לא גרע מזה ומהני" עי"ש.

ולפי משנ"ת לעיל בדברי הר"ן שכתב וז"ל (על הרי"ף) לקידושין דף ג' ד"ה תן מנה: "ולא דמי לנתן הוא ואמרה היא, דשאני התם דנתן הוא תחילה, ואין הדבר מוכיח שבתורת קידושין נתנו אלא בדיבורה, ונמצא שבאמירתה נגמרו הקידושין, ומשום הכי לא מהני", וכן הוא בר"ן שם דף ה' ד"ה וכתב הרמב"ן: "לפי שהכסף הוא שקונה, ואמירה אינה צריכה אלא לגלות שנתינה זו לשם קידושין היה", הרי לשיטתו כל דין האמירה אינה אלא כדי לגלות מטרת נתינת הכסף, ובודאי שכשמקדש בשטר וכותב הרי את מקודשת לי בשטר זה, אין לך גילוי דעת יותר מזה, ולכן דקדק המקנה ז"ל להקשות לפי שיטת רש"י והרמב"ם, שלהרמב"ם הרי יש דין אמירה גם מצד עצמה שצריך שיאמר לה דברים שמשמעותם שקונה אותה לו לאשה, ואולי לענין זה אין הכתיבה בשטר נחשב לאמירה, ועל זה הוא שכתב שמדין כתיבה כדיבור מועיל גם לענין זה ועצ"ע. אבל באמת דעת הרמב"ם כמו שנת' לעיל דין "עסוקין באותו ענין" מהני גם לענין דין האמירה שמצ"ע.

א. כתב הרמב"ם (פ"א מהלכות יבום וחליצה ה"א, ואילך): "מצות עשה מן התורה שייבם אדם אשת אחיו מאביו בין מן הנשואין בין מן האירוסין אם מת בלא זרע. לא רצה ליבם או שלא רצת היא הרי זה חולץ לה ואחר כך תהיה מותרת להנשא לאחר, ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא רצה ליבם".

ויש להעיר למה כתב קודם "לא רצה ליבם או שלא רצת היא הרי זה חולץ לה ואחר כך תהיה מותרת להנשא לאחר", ורק אח"כ כתב "ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא רצה ליבם", הי' לו לכתוב קודם הדין דמצוה לייבם, ואם לא רצה הוא או היא אזי יחלוץ ולמה כתב להיפך.

ב. שם (פ"ד ה"ו, ואילך), כתב: "כיצד חולצין: מביאין לו מנעל של עור. . ולובשו בימין וקושר רצועותיו על רגלו ועומד הוא והיא בבית דין ומקרין ליבמה . . ואחר כך מקרין ליבם . . ונועץ רגלו בארץ והיא יושבת ופושטת ידה בבית דין ומתרת רצועות המנעל מעל רגלו וחולצת המנעל ומשלכת אותו לארץ ומשישמט רוב העקב הותרה היבמה לזר. ואחר כך עומדת ויורקת בארץ כנגד פניו רוק הנראה לדיינין, שמצות חליצה שיהיו שניהן עומדין בשעת קריאה ובשעת רקיקה וצריכין הדיינין לראות הרוק היוצא מפיה, ואחר כך מקרין לה כו'. וצריך שתתכוון היבמה שתחלוץ לו ויתכוון הוא שיחלוץ לה ויעשו מעשים אלו לשמן.

נמצא סדר חליצה כך הוא: קוראה היא . . ואחר כך קורא הוא . . ואחר כך תחלוץ, ואחר כך תרוק, ואחר כך תקרא כו'".

וממשיך (הי"ב ואילך): "חלצה בלבד ולא קראה ולא רקקה חליצתה כשרה, ואין צריך לומר שחלצה וקראה ולא רקקה, או שחלצה ורקקה ולא קראה שחליצתה כשרה. בד"א, בשהיו יכולין לדבר שהרי הן ראויין לקרות. אבל אלמת או אלם אינן חולצין ואם חלצו חליצתן פסולה, ואינן כחרש וחרשת שחלצו שלא עשו כלום, לפי שהחרש והחרשת אינן בני דעת".

והנה לעיל (פ"א הי"ט) כתב: "ומפני מה לא תחלוץ בתוך תשעים יום מפני שאינה ראויה ליבום ונאמר אם לא יחפוץ האיש וגו' וחלצה נעלו וגו' בעת שהיא עולה ליבום עולה לחליצה וכל זמן שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה".

היוצא מכל הנ"ל דחליצה היא תהליך של קריאה, והשלכת נעל, ורקיקה ושוב קריאה. רק דלא הכל מעכב בפועל, ומ"מ אפילו מה שאינו מעכב צריכין שתהא ראויה לכך.

ויש להעיר בלשונו שכתב "משישמט רוב העקב הותרה היבמה לזר". ולכאורה מה חידש במה שכתב "חלצה בלבד ולא קראה ולא רקקה חליצתה כשרה", שהרי כבר כתב "ומשישמט רוב העקב הותרה היבמה לזר", ואיך יכולה הרקיקה הבאה לאחריה לעכב אחר שכבר הותרה לזר.

גם יש להעיר שחוזר על כל הסדר שנית, הרי כבר כתבו בדיוק בהלכות הקודמות, ולמה כפל דבריו, וצ"ע.

ג. בקידושין (ג, א) "מניינא דסיפא למעוטי חליצה. סלקא-דעתא-אמינא תיתי בקל-וחומר מיבמה, מה יבמה שאינה יוצאה בגט יוצאה בחליצה, זו שיוצאה בגט אינו דין שיוצאה בחליצה, קא-משמע-לן. ואימא הכי-נמי, אמר קרא ספר כריתות, ספר כורתה, ואין דבר אחר כורתה".

היינו, דס"ד דאשת איש תצא בחליצה מק"ו דיבמה, וקמ"ל מתני' דרק גט ומיתת הבעל מוציאם מרשות הבעל, להוציא מסברא זו. וילפינן מקרא ד"ספר כורתה" ולא חליצה.

ובתוספות (שם, ד"ה ואין דבר אחר כורתה) הקשו, שאמה העבריה תצא בחליצה מהאי ק"ו דיבמה גופה. ושוב הקשו דגם שפחה כנענית תצא בחליצה מהאי ק"ו דיבמה. וע"ש דתירצו דיש לפרוך האי ק"ו במקרים הללו.

יוצא מדבריהם דבעצם הי' שייך שאמה העברי' וגם שפחה כנענית יצאו בחליצה, רק דאין מקור לזה משום דיש לפרוך הק"ו.

ולהעיר מדברי הפנ"י, דלולא דברי התוספות היה נראה ליישב קושייתם בענין אחר דלא שייך חליצה כלל באמה העבריה כיון דלא אשכחן דמהני חליצה בשום מקום אלא לענין הפקעת איסור ולא לענין ממון, ע"ש.

ויש להבין בכל הנ"ל, הרי כתבנו לעיל דחליצה היא תהליך של קריאה, והשלכת נעל, ורקיקה ושוב קריאה. וא"כ איזה קריאה שייכת באשת איש. ובודאי באמה העבריי', וכ"ש בשפחה כנענית.

ואין לומר דרק השלכת נעל מעכבת, וקריאה אינה מעכבת, הרי כדברי הרמב"ם "בד"א (שאין הקריאה מעכבת) בשהיו יכולין לדבר שהרי הן ראויין לקרות". היינו דבעינן 'ראוי לבילה'[1]. ובנדון דידן אינה שייך לומר שהן ראויין לבילה, שהרי מה יקראו?

גם יש להבין, הרי כתב דרק "בעת שהיא עולה ליבום עולה לחליצה וכל זמן שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה", וא"כ באשת איש, ובאמה ובשפחה, איזה "עולה לייבום" שייך, שתהא שייך "עולה לחליצה".

ד. ואולי יש לומר בהקדם, מה שחקר ה'חכם צבי' (ס"א), בנוגע הא דבעינן כוונה בחליצה. דחקר אי הך כוונה דבעינן בחליצה, היינו מטעם דמצוה היא וכעין כוונות המצות, דפסקו רוב הפוסקים דמצוות צריכות כוונה או כעין כוונת ההקנאות דבעינן דעת קונה ומקנה.

"אבל אם הכוונה האמורה כאן אינה אלא כדרך כוונת ההקנאות, נלע"ד שאף אם לא כיון בשעת מעשה להתירה לשוק, אלא שהוא יודע שבחליצת מנעלו ניתרת לשוק, והוא חולץ לה בלי שום אונס, אין אנו חוששין לדברים שבלבו אז באותו הזמן, דדברים שבלב בכל ההקנאות לאו דברים נינהו והנלע"ד דכוונה זו האמורה בענין חליצה אינה אלא מטעם הקנאה".

ובשו"ת 'שואל ומשיב' (תליתאי ח"א סי' קצ"א וראה גם הערותיו לשו"ת חכ"צ שבסוף שו"ת חכ"צ עם ליקוטי הערות, מהד' ישיבת כוכב מיעקב) חולק עליו וכתב, דהוא מטעם כוונת המצוה "שהרי הרמב"ם פ"ד מיבום ה"ח צריך שתתכוין היבמה שתחלוץ לו ויתכוין הוא שיחלוץ לה ויעשו מעשים אלו לשמה הנה מ"ש שיעשו לשמן מורה ככל המצות שצריכין לשמן ובהקנאה ל"ש לשמן" וכתב על דברי החכם צבי "וחוששני שהיה בהעלם עין מרבנו ז"ל שהרי מזכיר ה' ט"ז שם ולא הזכיר דברי הרמב"ם אלו, ודוק היטב".

ואולי יש לומר דישנם ב' עניינים בחליצה בכלל: גדר הקנאה וגדר מצוה. ר"ל, גדר ההקנאה הוא המתיר של חליצה, שאינה אשת איש (שהיתה זקוקה ליבם מחמת קנין וקידושי אחיו המת), וגדר המצוה הוא דיש גם מצוה שצריכין לקיים בין היבם והיבמה.

ובזה אתי שפיר מה שכתבנו להעיר למה כתב קודם בהלכה ב' "לא רצה ליבם או שלא רצת היא הרי זה חולץ לה ואחר כך תהיה מותרת להנשא לאחר" ורק אח"כ כתב, "ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא רצה ליבם", דזה קאי על ב' העניינים. דמה שכתב, "לא רצה ליבם או שלא רצת היא הרי זה חולץ לה ואחר כך תהיה מותרת להנשא לאחר", המדובר הוא על גדר ההקנאה וההתר. וזהו מה שמדגיש "ואחר כך תהיה מותרת להנשא לאחר". ומ"ש "ומצות עשה מן התורה לחלוץ אם לא רצה ליבם", היינו בנוגע גדר מצוה.

וגם יש ליישב שכתבנו להעיר ממה שכתב "משישמט רוב העקב הותרה היבמה לזר". דלכאורה, א"כ מה חידש שכתב אח"כ "חלצה בלבד ולא קראה ולא רקקה חליצתה כשרה ואין צריך לומר שחלצה וקראה ולא רקקה", האיך יכולה הרקיקה הבאה לאחר החליצה לעכב אחר שכבר הותרה לזר.

ואולי יש לומר, ע"פ הנ"ל, דמ"ש "ומשישמט רוב העקב הותרה היבמה לזר", אין הכוונה דדווקא בזמן ההוא ניתרת לזר, רק שמעשה זו הוא מעשה ההקנאה וההיתר, ומ"מ עדיין ישנה מצות חליצה, וכל זמן שלא נתקיימה מצות חליצה קס"ד דהמצוה תעכב ההיתר, וזהו חידושו.

גם יש לפרש למה חזר בסוף דבריו על כל סדר הדבר, אף שכבר כתבו בדיוק בהלכות הקודמות. דרצה לפרש סדר המצוה ולעיל ערבב המתיר והמצוה.

ולפ"ז יש לומר דהמתיר של חליצה הוא חליצת הנעל, והשאר הם חלק ממצות חליצה.

ה. ולפ"ז יש ליישב הסוגיא בקידושין. דאם היינו למדין חליצה לאשת איש ולאמה העברי' או לשפחה כנענית, בודאי לא היינו למדין מצות חליצה, שהן אינן שייכות להמצוה כלל וכלל, רק היינו למדין מהיתר חליצה, וממילא היינו למדין רק דין חליצת הנעל, ומאחר שלא היינו למדין המצוה ממילא לא היו מעכבין דיני המצוה.

ובזה מיושב גם מה שהקשינו דבאשת איש, ובאמה ובשפחה, איזה "עולה לייבום" שייך, שתהא שייך "עולה לחליצה". והיינו דדין זה הוא חלק מדין של המצות עשה ולא חלק מהמתיר, ודוק.