א. רמב"ם פי"ח מהל' עדות ה"ח: "חיוב העדים הזוממין לשלם במקום שחייבין לשלם קנס הוא, ולפיכך אין משלמין על פי עצמן, כיצד, הרי שהעידו ונחקרה עדותן בבי"ד ואחר כך אמרו שניהם שקר העדנו, ואין לזה אצל זה כלום כו', אין משלמים על פיהם".

והוא כר"ע במכות (ב, ב): "ת"ר ד' דברים נאמרו בעדים זוממים כו', משום ר"ע אמרו אף אין משלמין על פי עצמן", ושם: "מאי טעמא דר"ע קסבר קנסא הוא וקנס אינו משלם ע"פ עצמו, אמר רבה: תדע שהרי לא עשו מעשה ונהרגים ומשלמים (וברש"י: תדע דקנסא הוא שהרי המעידים בנפש לא הרגו אדם ולא נהרג אדם על פיהם ונהרגין ומשלמין ממון), א"ר נחמן: תדע שהרי ממון ביד בעלים ומשלמים, מאי ניהו דלא עשו מעשה היינו דרבה (וברש"י: מאי ניהו, האי ממון ביד בעליו דקאמר רב נחמן היינו דלא עשה מעשה שעדיין לא שילם אלא שנגמר דינו לשלם), אימא: וכן אמר רב נחמן".

והנה בגמ' נמצא לכאורה מבואר, שכל טעמו של רבי עקיבא שסובר עדים זוממים קנס הוא, הוא משום הסברא "שהרי לא עשה מעשה", ו"ממון ביד בעלים", ואם כן, כיון שהרמב"ם פסק שהלימוד של "ולא כאשר עשה" אינו אמור אלא במיתה ולא בממון ומלקות, דז"ל בפ"כ מהל' עדות ה"ב: "נהרג זה שהעידו עליו ואחר כך הוזמו אינן נהרגין מן הדין, שנא' כאשר זמם לעשות לאחיו, ועדיין לא עשה, ודבר זה מפי הקבלה, אבל אם לקה זה שהעידו עליו לוקין, וכן אם יצא הממון מיד זה ליד זה בעדותן חוזר לבעליו ומשלמין לו", ובראב"ד: "שיבוש הוא זה", ועי' ב"כסף משנה" שם: "צריך לבקש טעם מאין לו לרבינו לחלק בין מיתה לממון ומלקות כו', ואפשר לתת טעם לדברי רבינו כו' ועוד י"ל טעם אחר כו' עיש"ה, ועל כל פנים פשטות לשונו מורה שיש חילוק בין מיתה לממון ומלקות, שבממון ומלקות לא אמרינן "ולא כאשר עשה", ועי' גם בחינוך מצוה תקכ"ד שכתב כן בטעם הדבר עי"ש.

וזו היא לכאורה דעת רש"י במשנה (מכות ה, ב): "אין העדים זוממים נהרגים עד שייגמר הדין, שהרי הצדוקים אומרים עד שייהרג, שנאמר: נפש תחת נפש, אמרו להם חכמים: והלא כבר נאמר: ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו, והרי אחיו קיים (לעשות לאחיו משמע שהרי אחיו קיים, רש"י)".

ובריטב"א שם: "לאו דנפקא לן מדכתיב "לאחיו", דהא ודאי שפיר מקרי אחיו אפילו לאחר מיתה, וכדכתיב: "להקים לאחיו שם בישראל כו'" ובגמ' לא נפק"ל דהרגו אין נהרגין אלא מדכתיב "כאשר זמם" ושאין עונשין מן הדין, אבל מאחיו לא נפקא לן מידי כו'" עי"ש וברעק"א[1].

והנפק"מ בין שני הפירושים פשוט הוא, שלרש"י שהלימוד הוא מ"לאחיו" "ועדיין אחיו קיים", אין זה שייך אלא כשבאו לחייבו מיתה, אבל במלקות וממון שלא נאמר בהם כלל הילפותא שלאחר שעשו בפועל אינם עוד עדים זוממים, פשוט שדין עדים זוממים בתורה, לענין מלקות וממון, אין כל חילוק בין אם עשו או לא עשו.

וכן מוכח גם מפירושו בהמשך הסוגיא: "חייבי מלקיות מנין" ופרש"י: "אמתניתין קאי דאמר אין עושין דין הזמה עד שייגמר הדין, ויליף מנפש בנפש דמשתעי בחייבי מיתות, חייבי מלקות מנלן, העידוהו שחייב מלקות והוזמו מנלן שאין לוקין אא"כ נגמר הדין תחילה על פיהם", ולכאורה למה לא פירש "חייבי מלקיות מנין" על כל דיני המשנה, היינו גם זה שבמלקות כמו במיתה אמרינן "ולא כאשר עשה"[2], ובפשטות הוא משום דס"ל שהלימוד הוא מ"לאחיו" שאינו אלא גבי מיתה, וממילא הוא דגבי ממון ומלקות לא אמרינן "ולא כאשר עשה", וכן הוא במשמעות דברי ה"פני יהושע" וה"גבורת ארי" שם, יעו"ש.

ומבואר שרש"י ס"ל ד"ולא כאשר עשה", אינו אמור אלא במיתה ולא בממון ומלקות, וזו היא גם דעת הרמב"ם כנ"ל[3].

ולפי זה צע"ג לכאורה דעת הרמב"ם שפסק כר"ע שעדים זוממים קנס הוא, ולמה לא יכול לפרש שעדים זוממים ממונא הוא, עכ"פ כשעשה ושילם על פי עדותם[4].

ב. ולכאורה דוחק הוא לפרש דהא דמכות מיירי באמת בשלא עשה עדיין מעשה, אלא שכיון שבאמת גם בזמם ולא עשה מעשה חייבים, לכן ס"ל שהוא קנס בכל ענין, ועי' בהגהות מהר"ץ חיות למכות שם: "תדע שהרי לא עשו מעשה ונהרגין ומשלמין ממון, אע"ג דבממון ס"ל להרמב"ם פי"ח מהל' עדות דאף אם כבר עשה מעשה ישנו בדין הזמה, מכל מקום כולי עלמא מודו דאף אם לא עשו מעשה נמי ישנו בדין הזמה, וזה הוא הקנס",

ועי' גם ב"מרחשת" בקו' הזמה סי' א' בתחילתו: "דבמכות ב, ב אמרינן על הא דר"ע עדים זוממים קנסא אר"נ תדע שהרי ממון ביד בעלים ומשלמין, ופרש"י שלא נעשה מעשה שעדיין לא שילם אלא שנגמר דינו לשלם, ולפי זה היינו יכולים לומר לכאורה אם כבר נעשה על פיהם ושילם אז מה שמתחייבין העדים לשלם אינו קנס אלא ממון אף לר"ע כו' אבל א"א לומר כן דאם כן מאי משנינן בסוגיין שם סבר לה כר"ע דעדים זוממים קנסא הוא, דאכתי יקשה ליתני עדים זוממים דממונא הוא באופן שכבר שילם כו'" עי"ש מש"כ, ומ"מ צ"ע.

שוב ראיתי שברמב"ן למכות שם הביא להדיא שכך היא דעת הרמב"ם: "אי נמי יש לומר, דאפילו לרבי עקיבא אם שילם על פיהם ואי אפשר להחזיר ממון לבעליו, ודאי משלמין בהזמה ואפילו על פי עצמן, ולא אמרינן אין משלמין על פי עצמן אלא בגמר דין, והרב ר' משה הספרדי ז"ל פוטר בהם אף על פי ששילם על ידן והודו"[5], ועי' גם בריטב"א שם: "ואף על פי דכי שילם נמי איכא הזמה ומשלמין, כיון דכי לא שילם נמי משלמין, קנסא הוא", וצ"ב דעת הרמב"ם.

ג. ואשר נראה בס"ד בדעת הרמב"ם, דהנה זה לשונו בריש פי"ח מהל' עדות: "מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר, זהו הנקרא עד זומם, ומצות עשה לעשות לו כמו שרצה לעשות בעדותו, אם בעבירה שחייבין עליה סקילה העידו והוזמו נסקלין כולן כו', ואם העידו במלקות לוקה כל אחד מהן כו' ואם העידו עליו לחייבו ממון משלשין הממון ביניהם לפי מנין העדים כו'; במה דברים אמורים בעדים שהוזמו, אבל שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו, אין כאן עדות, ואין עונשין את אחת מהן, לפי שאין אנו יודעים מי היא הכת השקרנית.

ומה בין הכחשה להזמה, ההכחשה בעדות עצמה: זאת אומרת היה הדבר הזה וזאת אומרת לא היה כו', וההזמה בעדים עצמן, ואלו העדים שהזימום אינם יודעים אם נהיה הדבר או לא נהיה, כיצד, עדים שבאו ואמרו ראינו זה שהרג את זה או לוה מזה ביום פלוני במקום פלוני, ואחר שהעידו ונבדקו באו שנים עדים אחרים ואמרו: ביום זה ובמקום זה היינו עמכם ועם אלו כל היום, ולא היו דברים מעולם, לא זה הרג את זה ולא זה הלוה את זה, הרי זו הכחשה כו', אבל אם אמרו להם: אנו אין אנו יודעים אם זה הרג זה ביום זה בירושלים כמו שאתם אומרים או לא הרגו, ואנו מעידים שאתם עצמכם הייתם עמנו ביום זה בבבל, הרי אלו זוממים ונהרגים או משלמים כו'; וזה שהאמינה תורה עדים האחרונים על העדים הראשונים גזירת הכתוב היא כו" ע"כ.

ומה שכתב "ונודע בעדים שהעיד בשקר", מקורו כפה"נ בבבא קמא עד, ב: "עדים שהוכחשו בנפש כו' בבא הרוג ברגליו", היינו שאם בא הרוג ברגליו, אף שנתברר מעל לכל ספק שהעידו בשקר, לא הוו עדים זוממין, עדי שיבוא עדים שיזימו אותם, ועי' ב"קובץ שיעורים" שם.

והנה זה שהסביר לנו הרמב"ם גדרה של עדות הזמה, שהיא עדות על גוף העדים ולא על הנידון שהעידו עליו, ואשר גזירת הכתוב היא שנאמין לעדים האחרונים כו', מובן, אבל לכאורה אין הבנה כלל במש"כ בתחילת הלכה ב': "במה דברים בעדים שהוזמו, אבל שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו אין כאן עדות ואין עונשין את אחת מהן, לפי שאין היו יודעין מי היא הכת השקרנית". קודם כל הרי זו שפת יתר לכאורה, ומאי קמ"ל, וממה נפשך: אם "אין כאן עדות" כיון שאחת מכחשת את חברתה, ודאי שאי אפשר להתייחס אליה כלל, ולשם מה צריך לכתוב כי אי אפשר לענוש אחת מהן כי אין אנו יודעים מי היא, איך אפשר בכלל לחשוב אחרת, ועי' בחינוך מצוה תקכ"ד שגם כתב קצת מלשון הרמב"ם, אבל קטע זה שאין מענישין אותם כי אין אנו יודעים מי היא, אכן השמיט.

אבל בעיקר אינו מובן, מה ענין שתי כיתי עדים המכחישות זו את זו לענין הזמה, והרי הרמב"ם בעצמו כותב, תוך כדי הלכה זו, שדין זה אמור רק בהכחשה, ועדות הזמה גדר אחר לה.

ד. ונראה, שבכל אריכות לשונו, נתכוין הרמב"ם להגדיר לנו היטב את גדר עד זומם. שלכאורה במשמעות כל הראשונים בסוגיין, הוא שענינו של העד זומם הוא, שבא להפסיד ממונו של חבירו או להביא עליו חיוב מיתה או חיוב מלקות, ולשלול דיעה זו בא הרמב"ם ומגדיר לנו כי לא זהו גדר עד זומם, ומהו עד זומם? "מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זה הוא הנקרא עד זומם בתורה. היינו ששם ותורת "עד זומם" בתורה אינו על חפצם להרע לזולתם ולהפסיד להם ממון, כי אם על מעשה הגדת העדות, שהעיד בשקר, היינו שנודע לנו בעדים שעד זה העיד שקר, "זהו הנקרא עד זומם", אלא שהענישה אותם תורה בזה, לעשות לעד כמו שרצה לעשות לזולתו, שהוא עונש של תורה על מעשה הגדת העדות בשקר. אבל דין ושם עד זומם עצמו, אינו לא על שום מעשה שעלול ליגרם ע"י עדותם, אלא על עצם עדות השקר, ותו לא מידי.

ומשום כך הביא הרמב"ם את כל האריכות הזאת, לאמר, שבעצם בעיקר הגדרת דין עד זומם, שהוא, כאמור, עדות שקר, אין שום הבדל בין עדי הכחשה לבין עדי הזמה, שהרי סוף כל סוף אחת הכתות של עדי ההכחשה העידה בשקר, וממילא יש על העדים דין עד זומם, דבשלמא לדעת הסוברים שגדרו של עד זומם הוא שבא בעדותו לחייב, ודאי שבשני כתי עדים המכחישים זו את זו, כיון ש"אין כאן עדות", שאין שום בירור לבי"ד מעדותם לענין מעשה זה או אחר, לא שייך בהו כלל דין עד זומם, שהרי "אין כאן עדות", אבל לשיטת הרמב"ם האמורה, שכל ענין עד זומם הוא שהעיד בשקר, ונודע בעדים שהעיד בשקר, הרי גם עדי ההכחשה בכלל זה, שהרי כת אחת ודאי העידה בשקר, וזה ברור לנו, ובודאי כלפי שמיא גליא מי היא אותה כת שהעידה בשקר, ואילו היינו יודעים מי הם ודאי היו עוברים על לאו ואיסור עד זומם, אלא שאנו אין אנו יכולים להענישם ב"ועשיתם לו כאשר זמם" כי איננו יודעים מי היא הכת השקרנית.

ונראה דזהו שכתב הרמב"ם בפ"כ ה"ח: "עדים שהעידו על אחר והרשיעוהו רשע שאין בו לא מלקות ולא חיוב ממון, ואחר כך הוזמו, הרי אלו לוקין אע"פ שלא זממו להלקות זה ולא לחייבו ממון, כיצד, העידו על כהן שהוא חלל כו'", והוא במשנה ריש מכות, אלא שהקדים לכתוב שלענין עדים זוממים אין צריך שירשיעוהו בממון ומלקות, והוא כנ"ל שעיקר עד זומם אינו זה שבא לחייב ולהרשיע, אלא שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר.

ונמצא מבואר לפי זה, שמה שהענישה תורה את העד זומם, אין זה משום הפסד ממון שגרם, אלא על מעשה הגדת השקר, ומעתה הרי יש הבדל בין דין עד זומם לגנב וגזלן או בעל חוב, שחיובם הוא משום הפסד הממון שגרמו לאחר, אבל זה אין חיובו אלא משום עדות השקר שהעיד, אלא שכך הענישתו תורה לעשות לו כאשר זמם לעשות.

ה. ונראה איפוא, שס"ל להרמב"ם בדעת ר"ע, שמה שאמר שעדים זוממים קנס, לזה הוא שנתכוין, שזהו גדר הקנס שאין התשלומין באים למלא ההפסד, וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ב מהל' נזקי ממון ה"ז: "כל המשלם נזק שלם, הרי התשלומין ממון שהוא חייב לשלמו, כמי שלוה מחבירו שהוא חייב לשלם, וכל המשלם חצי נזק הרי התשלומין קנס"[6], ולכאורה מה רצה בתוספת המשל שכתב "כמי שלוה מחבירו שהוא חייב לשלם", אלא השמיענו בכך הרמב"ם שזהו גדר חיוב ממון, שבא למלא את החסרון וההפסד שגרם לחבירו, משא"כ קנס הוא חיוב שלא בא על הפסד הממון אלא שעשה מעשה שאסרתו תורה, וכדין עדים זוממים וכמוש"נ[7].

ומעתה נראה, שהרמב"ם ז"ל הבין כך את דברי הגמ' במכות ב, ב: "מאי טעמא דרבי עקיבא (שעדים זוממים משלמים על פי עצמם), קסבר קנסא הוא וקנס אין משלם על פי עצמו, אמר רבה תדע שהרי לא עשו מעשה ומשלמין אמר רב נחמן תדע שהרי ממון ביד בעלים כו'", היינו שרבה רצה להוכיח מזה שחייבים גם כשלא עשו מעשה, והוא משום שאין החיוב מחמת המעשה שגרמו, אלא מחמת הגדת העדות עצמה, וחיוב שבא על מעשה הגדת עדות, שאינה "כמו שלוה מחבירו", שהרי אינו חיוב על הפסד ממון אלא על הגדת עדות בבי"ד, הוא הנקרא "קנס" כאמור, ונראה שזה שרצה רב נחמן להוסיף על דברי רבה – שלא נפרש דבריו שנתכוין לכאשר זמם ולא כאשר עשה – "שהרי ממון ביד בעלים" ואם כן אין כאן הפסד ממון כלל, ונמצא כל חיובו לא מחמת מעשה והפסד הממון, אלא מחמת עדותו שקר בבי"ד, וזהו שאמרו אחרי זה שגם רבה ורב נחמן התכוונו לענין זה: "אימא, וכן אמר רב נחמן".

דלפי זה הרי לא קשה מידי על הרמב"ם, שאף שפסק שדין "לא כאשר עשה" אינו אלא במיתה ולא בממון, אעפ"כ פסק כר"ע שחיוב עד זומם הוא קנס, שכן הא דמכות ב, ב "שהרי לא עשה מעשה" ענין אחר הוא וכמוש"נ.

ו. והנה ככל החזיון הזה, הוא גם לגבי תשלומי כפל שהם קנס, דהנה ז"ל הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה ה"ה: "הגנב שהודה מעצמו שגנב משלם את הקרן ופטור מן הכפל, שנאמר: אשר ירשיעון אלקים ישלם שנים, לא המרשיע את עצמו משלם שנים, והוא הדין לכל הקנסות שמודה בהן פטור", ולכאורה צ"ע שהרי כבר כתב לפני זה בהל' נזקי ממון פ"ב ה"ח: "ואין חייבין קנס אלא על פי עדים, אבל המודה בכל קנס מכל הקנסות פטור", ואולי מפני שדרכו ז"ל בכל מקום ומקום לכתוב הלכותיו, ולא לסמוך על מש"כ לפני זה.

ומכל מקום לכאורה צע"ג באריכות לשונו, בהלכה ד' שלפני זה: "גנב שהעידו עליו עדים כשרים שגנב, חייב לשלם שנים לבעל הגניבה, אם גנב דינר משלם שנים כו' נמצא מפסיד כשיעור שביקש לחסר את חבירו", ואינו מובן מה רצה בהלכה זו. גם מה שהאריך וכתב "גנב שהעידו עליו עדים כשרים שגנב", כלום אם היה כותב בסתם "הגנב חייב לשלם שנים" לא היינו יודעים שהעידו עליו שגנב? אטו יוציאו בית דין מהגנב ללא עדים?

ונראה שנתכוין הרמב"ם ז"ל להשמיענו שדין תשלומי הכפל, אין הוא ביסודו מילוי ותיקון ההפסד ממון, אלא שהכפילה תורה חיובו, אלא ששונה חיובו מחיוב הקרן, שהקרן הוא הרי תשלומי הפסד הממון והוי "כמו שלוה מחברו שחייב לשלם", אבל הכפל, אינו על ההפסד, כי אם על מעשה הגנבה[8], ולכן האריך וכתב "גנב שהעידו עליו עדים כשרים שגנב" היינו שיש לנו עדים על מעשה הגנבה, חייב בתשלומי כפל, ובהמשך לזה הוא שכתב שהמודה בכפל פטור כי הכפל קנס הוא, והוא כנ"ל בעדים זוממים, כי כל שאינו משלם על ההפסד שעשה כעל "הממון שלוה מחברו", הוא בגדר קנס.

ועד"ז הוא בחצי נזק, שהרי אין זה תשלום ההפסד, שכן לר' יהושע שאומר קנסא וכן הלכה "סתם שוורים בחזקת שימור קיימי ובדין הוא דלא לשלם כלל" אלא ד"רחמנא הוא דקנסיה כי היכי דלינטרי לתוריה" עי"ש בב"ק טו, א ובר"ח, ובסנהדרין ג, ב.

וזהו איפוא מה שכתב הרמב"ם בפ"ב מהל' נזקי ממון ה"ח: "זה הכלל: כל המשלם מה שהזיק – היינו שהתשלומים באים לכסות את ההפסד, וכמוש"כ בהלכה לפניה – הרי זה ממון, וכל המשלם יתר או פחות, כגון תשלומי כפל או חצי נזק – שבודאי אינו למלא את החסרון וההפסד – הרי היתר על הקרן או הפחות, קנס".

שלפי כל הנ"ל, הרי מה דס"ל להרמב"ם "עדים זוממין קנס הוא" אינו משום שכיון שגם אם לא עשה משלמים לכן גם כאשר עשה ושילם על ידם הוא קנס, אלא שכל גדר תשלומי הזמה אינו אלא העדאתם בשקר ולא על הפסד ממון שביקשו לגרום, וכיון שכן הרי אינו אלא קנס.