בדינא דיחלוקו לסומכוס
א. בתוס' ד"ה ויחלוקו כתבו "ולסומכוס אע"ג דאין מוחזקין בו ואין החלוקה יכולה להיות אמת היכא דאיכא דררא דממונא פירוש שבלא טענותיהם יש ספק לב"ד יחלוקו".
ובחי' חמדת שלמה כתב על דברי התוס' "בענ"ד הקלושה אינו מבין סברת התוס', דבשלמא הא דס"ל לסומכוס דלא אמרינן כל דאלים גבר בדררא דממונא הוי טעמא דמסתבר, כיון דהספק הוא לב"ד בלי טענותיהם על כן צריכים הב"ד להזדקק להם על כן אין לפסוק להם שיתפוס האחד, ולא שייך בזה סברת הרא"ש הנ"ל [דהיכא דאין מוחזקין לא צריכים הב"ד להזדקק להם וכמו"ש בחמד"ש שם קודם] אבל לענין דלא נימא יהא מונח לא ידעתי מה מהני סברא דדררא דממונא כיון דאיכא רמאי[1] ואין החלוקה יכולה להיות אמת" יעויי"ש.
והיינו דהחמד"ש מבאר דלגבי כל דאלים גבר מבואר הא דלגבי סומכוס לא אמרינן כל דאלים גבר, מכיון דהוי דררא דממונא, וכמבואר בב"ב דף ל"ה שם, והיינו משום דכל דאלים גבר לא הוי פס"ד אלא סילוק, דאין ב"ד נזקקין להם וכו' [וכדמתבאר בדברי הרשב"ם שם ובשיטמ"ק שם בשם שיטה לנ"ל] דלכן אמרינן כל דאלים גבר רק היכא דאין מוחזקים בה, דבזה אין ב"ד צריכים להזקק להם וכו', משא"כ באוחזין דמוחזקים בה צריכים אנו לפסוק להם פס"ד, לא אמרינן כל דאלים גבר שאין להניח לאחד שיגזול מחבירו וכו', וכמו"ש הרא"ש, וכמו"כ הוא בדררא דממונא דהספק לב"ד בלי טענותיהם דצריכים הב"ד להזדקק להם וא"א לפסוק להם כל דאלים גבר דלא הוי פס"ד דאולי יתפוס הרמאי ויגזול מחבירו, משא"כ לענין יהא מונח דמבואר בגמרא בדף ג' דבאילא אמרינן לא פסקינן יחלוקו אלא יהא מונח, א"כ מה משנה בזה הא דהוי דררא דממונא דמ"מ למה נפסוק להם יחלוקו, דאילא אמרינן, והו"ל למימר יהא מונח, וכמו שהוא במנה שלישי.
ב. וכתב בחמד"ש שם "ואפ"ל לפי מה שכתבו התוס' לקמן (דף צ"ז) בסוגיא דשאלה ושכורה דהא דס"ל לסומכוס יחלוקו לאו משום דלא אזלינן בתר חזקת ממון רק דס"ל דהוי שניהם מוחזקין [וכ"כ בדף קט"ז ע"ב ד"ה לימא וכו'] ואפילו היכא שהוא בחזקת הנתבע לגמרי אפ"ה חשבינן גם להלוקח מוחזק בהחצי, ועל כן י"ל דלא אמרינן כל דאלים גבר ולא יהא מונח דכיון דתרווייהו מוחזקין אין מוציאין מיד המוחזק, אבל במנה שלישי נהי דהשליש תופס בחזקת שניהם מ"מ לא מיקרי מוחזקין לגמרי כיון דלא הוי דררא דממונא" יעויי"ש בחמד"ש.
והנה מה שכתב החמד"ש בזה לבאר ע"פ מה שכתבו התוס' דלסומכוס בממון דאיכא דררא דממונא חשיבי שניהם כמוחזקים ולכן לא אמרינן בזה כל דאלים גבר להוציא מחזקתם [ולפי"ז מתבאר אפילו נימא דכל דאלים גבר הוי מגדר פס"ד דסומכין דהבעלים האמיתי יתפוס וכו' וכמו"ש הרא"ש ובאוחזין לא אמרינן כל דאלים גבר להוציא מחזקתם וכמו"ש בחי' הרמב"ן, הנה כמו"כ הוא לסומכוס דלא אמרינן כל דאלים גבר בדררא דממונא להוציא מחזקתם] מבואר כן בתורי"ד בריש פירקין שכתב "פי' דוקא אוחזין, דכיון דהוא בידם לא אמרינן להו כל דאלים גבר, שאין זה דין שנאמר לאלים תקוף את החלש ותוציא מה שבידו ותזכה בו, אבל אם לא היו שניהן תפוסין וכו' אמרינן כל דאלים גבר וכו', ומקשינן התם מהא דתנן המחליף פרה וכו' [מדינא דסומכוס דאמר יחלוקו ולא כל דאלים גבר] ומתרץ, התם להאי אית לי' דררא דממונא ולהאי אית לי' דררא דממונא וכו', פירוש התם השפחה רשות שניהם שלטה עלי' שיצאתה לרשות המוכר ונכנסה לרשות הלוקח ונסתפקנו ברשות מי ילדה, ודמיא כאילו שניהן אוחזין בה, אבל הכא" וכו' יעויי"ש, דמבואר להדיא בדבריו דטעמא דבדררא דממונא לא אמרינן כל דאלים גבר הוא משום דחשיבי כמוחזקים בה והו"ל כהא דשנים אוחזין דלא אמרינן כל דאלים גבר להוציא מחזקתם וכנ"ל.
ג. אכן מה שכתב החמד"ש לחלק בזה דמשו"ה לא אמרינן בדינא דסומכוס ג"כ יהא מונח והיינו משום דכיון דשניהם חשיבי מוחזקין לא אמרינן יהא מונח להוציא מחזקתם משא"כ בההיא דמנה שלישי דלא מיקרי מוחזקין לגמרי וכו', אינו מבואר דמה"ת לחלק בזה, והרי כתבו הראשונים דמשו"ה לא אמרינן כל דאלים גבר במנה שלישי כיון דהוי כאוחזין וכו' [עי' בתוס' ר"פ, וכ"כ התוס' ובתוס' הרא"ש דמשו"ה הקשה הגמרא דנימא יחלוקו במנה שלישי משום דהוי כאוחזין וכו'] ומה"ת לומר דתהני הסברא דמוחזקים בה שלא לומר כל דאלים גבר ולא תהני ג"כ לענין שלא לומר יהא מונח[2], וכן אינו מבואר מה שכתב החמד"ש לחלק בזה דבמנה שלישי לא חשיבי כ"כ כמוחזקים כבדינא דסומכוס, ולכאורה איפכא מסתברא דבמנה שלישי דהוא ביד הנפקד דידו כידם הו"ל מוחזקים ממש, משא"כ בדינא דסומכוס דחשיבי כמוחזקים ב"דין", וע"כ צ"ל דכיון דאין החלוקה יכולא אמרינן אמרינן יהא מונח ולא איכפת לן מה דמוציאים לה מחזקתם, והיינו מכיון דאין יכולים לפסוק להם יחלוקו [דאילא אמרינן} ע"כ אמרינן דיהא מונח, ותיקשי כמו"כ בדינא דסומכוס דאף דחשיבי כמוחזקים וא"א לומר כל דאלים גבר מ"מ כיון דאין החלוקה יכולה להיות אמת לא נימא יחלוקו אלא יהא מונח וכמו שהוא במנה שלישי וכמו שהקשה החמד"ש וצ"ע.
ד. והנראה לומר בזה ע"פ מה שיש לדקדק בדברי התוס' שכתבו "ולסומכוס אע"ג דאין מוחזקין בו ואין החלוקה יכולה להיות אמת" וכו' דכתבו דלסומכוס אע"ג שאין בו ב' הענינים, הענין דמוחזקין בו, וכן הענין דאין החלוקה יכולה להיות אמת, דהנך ב' דברים הוי תנאים לומר יחלוקו, ובדינא דסומכוס חסר הנך ב' דברים וכו', ולכאורה הרי כתבו התוס' דלסומכוס חשיבי כמוחזקים משום הא דדררא דממונא, וא"כ אין חסר בדינא דסומכוס אלא הא דהחלוקה לא יכולה להיות אמת, אבל הענין דמוחזקים אין חסר שם, ומה זה שכתבו אע"ג דאין מוחזקים וכו' וצ"ע.
ה. והנראה לומר בזה ע"פ מה שביארנו לעיל בסי' א' דלשיטת התוס' הא דבעינן אוחזין לפסקא דיחלוקו אי"ז רק לדחות פסקא דכל דאלים גבר, דבמוחזקים לא אמרינן כל דאלים גבר להוציא מחזקתם [וכמו"ש בחי' הרמב"ן] אלא הוא לעיקר פסקא דיחלוקו, דהתוס' מפרשי דדינא דיחלוקו במשנתנו הוי מעיקר הדין דכיון דאוחזין בה חשוב כאילו שכל אחד יש לו בה בודאי חצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי' הוא וכו', ולכן הוא דאמרינן יחלוקו, דהוא משום עיקר דין תפיסתם דחשיבא כל אחד כתפיס ומוחזק בחצי' יעויי"ש באריכות.
ולפי"ז יבואר מה שכתבו התוס' דלסומכוס אמרינן יחלוקו בדררא דממונא אע"ג דאין מוחזקים בזה וכו', דהקשינו והרי בדסומכוס כן חשיבי בדין מוחזקין משום הא דדררא דממונא וכמו"ש התוס' בדף צ"ז וכנ"ל, והוא דבענין ד"אוחזין" ישנו ב' דינים, דין מוחזק שלא להוציא מחזקתו, ודין מוחזק בהדבר דמשווי' לי' בדין בעלים ודאי על הדבר משום החזקה דמה דתפיס אדם שלו הוא.
ו. והנה לסומכוס דס"ל דבדררא דממונא חשיבי בדין מוחזקים, הוא רק לדין מוחזקים שלא להוציא מחזקתו, דלכן מתרצה הגמרא בב"ב שם דבסומכוס לא אמרינן כל דאלים גבר כיון דישנו דררא דממונא, והיינו משום דבדררא דממונא חשיבי כמוחזקין ושוב לא אמרינן כל דאלים גבר להוציא מחזקתם [וכנ"ל בדברי התורי"ד] אכן לענין דינא דמוחזק ותפיס לאשווי' בדין בעלים ודאי על הדבר, פשוט הוא דלא הוי בדינא דסומכוס, דהרי לא תפסי ממש בהולד דנימא בזה דמה שתפיס אדם בודאי שלו הוא [דהוא מגדר חזקה דאל"כ איך הוא אצלו דאחזוקי אינשי בגנב לא מחזקינן וכו'] אלא הוא מדין מוחזק לענין "רשות" דאין להוציא מחזקתו, דלזה חשיבי שניהם מוחזקים בהולד, ומהני זה רק לדחות פסקא דכל דאלים גבר, אבל לא מהני זה לענין דינא ד"אוחזין" דמחייב דין החזקה בזה מעיקר הדין, דלהך דין מוחזקין בעינן אוחזין ממש בהדבר דהך חזקה משווי' להו תפיס כל אחד דחצי' דבודאי הוי חצי שלו, וממילא דיחלוקו מעיקר הדין וכנ"ל בדברי התוס', ולזה הוא דכתבו התוס', ולסומכוס אמרינן דיחלוקו אע"ג דאין מוחזקין בו וכו' היינו אף דחסר בזה דין דמוחזקין המחייב לדין יחלוקו.
וטעמא דמילתא הוא משום דחלוק הוא יסוד דין יחלוקו אליבא דסומכוס מדין יחלוקו דמשנתנו, דבהמשנה הויא מעיקר הדין, דלכן הוא רק באוחזין בה ממש דלשווי' להו בדין תפיס ומוחזק כ"א בחצי דלכן יחלוקו משא"כ בדינא דסומכוס דהיחלוקו הוא מדין פשרה אי"צ לאוחזין ממש אלא דבאיכא דררא דממונא דלא אמרינן כל דאלים גבר כיון דחשיבי בחזקת שניהם, אמרינן יחלוקו מדין פשרה וכו'.
ז. ומעתה נבוא לבאר מה דבדינא דמשנתנו בעינן לתנאה דהחלוקה יכולה להיות אמת משא"כ בדינא דסומכוס, והוא לפי מה שכתב בחי' הרי"ם לבאר הא דבעינן החלוקה יכולה להיות אמת דהוא משום דבלא"ה בטל הענין דאנן סהדי דמה דתפיס האי בודאי שלו הוא יעויי"ש בחי' הרי"ם, דלפי"ז מבואר דהוא תנאי רק בהדין יחלוקו דמשנתנו דהוא משום עיקר הדין, דחשיב כאילו שכ"א יש לו בה בודאי החצי דאנן סהדי וכו' וכמו"ש התוס', דבזה משני הגמרא דבמנה שלישי אעפ"י דחשיבי כמוחזקים בה שניהם לא אמרינן דינא דיחלוקו דכיון דאין החלוקה יכולה להיות אמת בטל מינה עיקר הדין דיחלוקו דהוא משום דבודאי שייך לכ"א חצי' וכו'[3].
משא"כ בדין יחלוקו דסומכוס דאינו משום עיקר הדין, אלא דבישנו דררא דממונא אמרינן יחלוקו מדין פשרה, בזה לא איכפת לן מה דאין החלוקה יכולה להיות אמת, דזהו דין הפשרה דהיכא דא"א לפסוק להם כל דאלים גבר עבדינן להו פשרה אעפ"י שאין החלוקה יכולה להיות אמת. וזהו מ"ש התוס' דלסומכוס אע”ג דאין מוחזקים בו ואין החלוקה יכולה להיות אמת היכא דאיכא דררא דממונא וכו' יחלוקו, דבדררא דממונא לא הוי החלוקה מעיקר הדין אלא מדין פשרה וכמושנ"ת[4].