בהסלקא דעתך דבראי' קני
– א –
א. בחי' הריטב"א החדשים ד"ה הוה אמינא בראי' בעלמא קנה כתב "פי' ולא בעינן הגבהה כיון שאין לה דעת אחרת מקנה, דבמקח וממכר הוא דבעינן משיכה או הגבהה" יעויי"ש, והיינו דהוקשה להריטב"א דאיך הו"א דבראי' קני והרי מבואר בכמה מקומות דכדי לקנות צריך למעשה דקנין הגבהה או משיכה וכו' ולזה מבאר דס"ד דחלוק הוא במציאה דאי"צ בזה לדעת אחרת מקנה ולזה סגי בראי משא"כ במשא ומתן דישנו דעת אחרת מקנה בעינן למעשה דקנין הגבהה או משיכה.
ויעויין בשיטמ"ק דהביא מהראב"ד דכתב לפרש הסוגיא דאין הכוונה דהו"א דבראי' קני אלא דבדקינן להו דילמא בראי' בעלמא קאמר דאני מצאתי' וכו' וכתב "ולא דהוה מספק"ל מילתא דבראי' מקניא מציאה וכו' מהיכא תיתי דלקני מידי בראי' והלא בנכסי הגר (ב"ב מד, א) שהן כמציאה בעינן נעל גדר ופרץ כל שהוא שיהא שם תיקון הנכסים, אבל קנית ראי' לא מצינו בשום מקום לא בנכסי חבירו ולא בשל הפקר" וכו' יעויי"ש בהראב"ד, והיינו דהראב"ד מוכיח מהא דגם בנכסי הגר בעינן לקנין בנעל וכו', ולא קני בראי' בעלמא דע"כ דגם בהפקר בעינן למעשה דקנין דוקא ולא קני בראי', וקשה לפי מה שכתב הריטב"א לבאר דהס"ד הי' דחלוק בזה מציאה ממשא וממן והרי מצינו דגם בנכסי הגר דהוו הפקר בעינן לקנין דנעל וכו' וכמו"ש הראב"ד וצ"ע.
ב. ונראה דיתכן לומר בזה דיסוד דברי הריטב"א שכתב לחלק בין מציאה למשא ומתן הוא דבמציאה שאין בה דעת אחרת מקנה אי"צ הקנין להוציא מרשות הבעלים אלא להכניס לרשות המוצא משא"כ במשא ומתן דאיכא דעת אחרת מקנה צריך הקנין לפעול לא רק להכניס לרשות הקונה אלא להוציא הדבר מרשות הבעלים ולזה צריך קנין אלימא משא"כ במציאה שאי"צ אלא להענין דלהכניס ברשותו ס"ד דסגי בראי' וכמו"ש במפרשים לבאר כן בדברי הריטב"א [ראה באוצהמ"ת ובהספרים שצויינו שם].
ג. ולפי"ז נראה דיש ליישב שלא תיקשי על הריטב"א מהא דנכסי הגר וכו', והוא לפי מה שכתב בצפע"נ בכמה מקומות לחלק בין הפקר שהפקירו אדם לנכסי הגר, דבהפקירו אדם חשיב שאין לו שום רשות, דהבעלים הפקירו וסילקו רשותם מהדבר ושוב אין לו עליו שום רשות, משא"כ בנכסי הגר דחשיב ברשות כל אדם, יעויין בצפע"נ נדרים פ"ב הי"ד ומתנ"ע פ"ב (דף לא, ג) ושם בפ"ד (דף נט, ג) יעויי"ש בארוכה.
והוא דחלוק הוא באבידה שנתייאשו ממנה הבעלים[1] דבזה אי"צ הקנין אלא להכניסו לרשות המוצא ולא לענין דהפקעה מרשות הבעלים, דביאוש יצא הדבר מרשות הבעלים דהו"ל כהפקר וכמו"ש בחי' הריטב"א החדשים בריש אלו מציאות ד"ה אלו מציאות וכו' "דכיון דדבר שאין בו סימן הוא איאושי מייאש מסתמא ונעשה הפקר" יעויי"ש [וכ"מ בכמה ראשונים ז"ל הובאו באינצי"ת ערך יאוש יעויי"ש, וכ"ה בשו"ע אדה"ז ריש הל' מציאה ופקדון יעויי"ש] דלכן הו"א דבמציאה בראי' קני והיינו משום דאי"צ בזה להקנין לענין דהפקעה מרשות אלא לענין דהכנסה לרשות וכנ"ל.
משא"כ בנכסי הגר לפי מה שכתב הצפע"נ דבזה שייך לכל העולם צריך בזה להקנין להוציאו מרשות העולם ולהכניסו לרשות הקונה, דלכן בנכסי הגר צריך לקנין דנעל וכו' גם לפי ההו"א, דכל ההו"א דבראי' קני הוא במציאה שיצאה מרשות הבעלים ולא הויא בשום רשות דבזה צריך הקנין רק להענין דהכנסה ולא להענין דהפקעה וכמושנ"ת.
- ב -
ד. במאירי דף ב, א כתב "המציאה אעפ"י שראה אותה הרואה ונתן לב ליטלה והניד את פסיעותיו לילך לזכות בה לא קנאה עד שגביהנה כמו שיתבאר במשניות של פרק זה, שאין לשון מציאה אלא בהגעה לידו, והוא שאמרו לענין אבידת עובדי האלילים שלא סוף דבר שאם לא באה לידו אינו חייב להשתדל ולחזר אחרי' כדי להמציאה לבעלי' אלא אף מי שמצאה והגיע לידו אינו חייב להחזירה שהרי ומצאתה הנאמר במקרא שהגיע לידו משמע" וכו' יעויי"ש במאירי.
ומתבאר בדברי המאירי דבהס"ד דבראי' קני אין הכוונה לראי' בעלמא אלא שראה המציאה ונתן לב ליטלה והניד פסיעותיו לילך לזכות בה, וצ"ב מה שהוסיף בזה המאירי הא דהניד פסיעתיו לילך לזכות בה, דלכאורה מה שייך זה להא דבראי' קני לה, דבפשוטו הוא דבהראי' לחוד קני לה ומה זה שהוסיף בזה המאירי והניד פסיעותיו וכו' וצ"ב.
ה. ונראה דיתכן לומר בזה דהמאירי מפרש דהס"ד דראי' קני במציאה אעפ"י דלא קני' במשא ומתן דהוא משום דמציאה דהויא הפקר שייכא בעצם לכל העולם וכשזה ראה המציאה וכו' מסחי כו"ע דעתייהו מהמציאה דהרי אדם זה בודאי יקחנה וכו' ולכן הוא דקונאה הרואה ממילא, וע"ד מה שכתב רש"י בגיטין דף לא בגדר הקנין במכירי כהונה דכיון דמלתא דפשיטא הוא דלדידהו יהיב להו אסחי להו שאר כהני דעתייהו והוה כמאן דמטו לידייהו דהני יעויי"ש, והיינו דמתנות כהונה שייכי לכל השבט וכשאסחי שאר הכהנים מינה ממילא זוכה זה הכהן בהו, ועד"ז י"ל לגבי הפקר דשייך לכל העולם וכשאסחי שאר האנשים מינה ממילא זוכה הוא בהמציאה[2], ולכן הוא דהוסיף המאירי בזה ונתן לב ליטלה והניד פסיעותיו לילך לזכות בה, דבכה"ג הוא דאסחי שארי אינשי מלזכות בהמציאה ושוב זוכה בה הרואה וכו' וכנ"ל[3].
ו. עוד נראה בביאור דברי המאירי בזה, והוא דלגבי זכיי' במציאה אי"צ בעצם למעשה ד"קנין" דוקא אלא להענין שיחשב "ומצאתה"[4] והס"ד הי' דבראי' והניד פסיעותיו לזכות בה חשיבא כבר בגדר "ומצאתה" דהו"ל כ"ברשותו" משום הא דיכול לזכות בה קודם אחרים [וע"ד המבואר בפי' הרא"ש נדרים דף לד, ב דבחפצי הפקר כל שבידו לזכות בו מיחשב כברשותו לענין הקדש וכו'] והדברים מתבארים בדברי המאירי שכתב "המציאה אעפ"י שראה וכו' לא קנאה עד שיגביהנה וכו' שאין לשון מציאה אלא בהגיעה לידו והוא שאמרו" וכו', דמתבאר דהס"ד דנקנה בראי' וכו' הוא משום דהו"א דזה נקרא כבר בגדר "ומצאתה" וזהו דאמרינן דבראי' לא קני משם דלא חשיבא בגדר ומצאתה אלא בהגיע לידו וכו'.
ז. אכן צ"ב לפי"ז דברי הגמרא דמקשה ומי מצית אמרת מאי מצאתי' ראיתי' והא אמר רבנאי ומצאתה דאתא לידי' משמע ומשני אין ומצאתה דקרא דאתא לידי' משמע ומיהו תנא לישנא דעלמא נקט ומדחזי אמר אנא אשכחית וכו', דלכאורה כיון דהמצאתה דקרא משמעו דאתא לידי' משמע א"כ מה"ת דיקנה בראי' משום דאינש' קרי לה מצאתי' בראי' בעלמא וצ"ע[5].
ואולי י"ל דכוונת הגמרא דאף דבלישנא דהקרא דומצאתה דרשינן לי' דאתא לידי' הנה זהו לענין מיעוטא דלגבי אבידת עכו"ם דכתבה התורה דאפילו בומצאתה דאתאי לידי' אינו חייב להשיבה אבל לענין דינא דזכי' במציאה הו"א דבראי' חשיבא כבר בגדר "מציאה" דכ"ה בלישנא דבנ"א, והיינו דבנ"א מחשיבי כבר כשאחד ראה המציאה וכו' כאילו שהיא ברשותו דבדילי מינה וממילא הוא דחשיבא כברשותו, ומסקינן דבראי' לא קני משום דלא חשיבא בגדר "ומצאתה" דמשמעות הקרא הוא בעצם הגדר דומצאתה דלא הויא אלא בהגיע לידו [ולא דהוי מיעוטא רק לענין אבידת עכו"ם] ואכתי צ"ע[6].
ח. והנה לפי מה שכתבנו לבאר בדברי המאירי נראה דיש לפרש עד"ז ג"כ בדברי הריטב"א הנ"ל והוא דמה שכתב לחלק בהס"ד דין זכיי' דמציאה למשא ומתן דלא בעינן הגבהה במציאה כיון שאין לה דעת אחרת מקנה וכו', אין כוונתו לחלק בין אם הקנין צריך לפעול ב' ענינים, הוצאה מרשות המקנה והכנסה לרשות הקונה – דבזה צריך למעשה קנין אלימא משא"כ היכא דצריך לפעול רק ענין אחד – דהכנסה לרשות הקונה – דבזה סגי בקנין קלישא דראי' וכו' וכמו"ש המפרשים כנ"ל [ולפי"ז תקשי בסוגיין למה שכתבו הרא"ש והמאירי דמיירי באבידת עכו"ם וכו', נהי' באבידת עכו"ם בפשוטו הותר לזכות בה אבל לא נפקעה מרשות העכו"ם קודם שזכה בה הישראל, וממילא דקנין הישראל צריך להוציאה מרשות העכו"ם – וכמו שהערנו לעיל בהערה 1 יעויי"ש, וכן תיקשי למה שכתבו האחרונים – הקצה"ח והנתיה"מ והתרוה"כ – דביאוש לא נפיק מרשות הבעלים עד דזכי בה המוצאה, דלפי"ז גם באבידת ישראל וכו' צריך קנין המוצא לפעול ב' הענינים דהוצאה מרשות הבעלים והכנסה לרשות המוצא].
אלא כוונתו לחלק דבמשא ומתן דאיכא דעת אחרת מקנה בעינן לחפצא דמעשה קנין לפעול ההוצאה מרשות המקנה וההכנסה לרשת הקונה, משא"כ במציאה דאין בה דעת אחרת מקנה לא בעינן למעשה דקנין בהחפצא לפעול בה הענין ד"הקנאה" אלא דבעינן לענין שיחשב שהוא מציאה דשייכא להמוצאה דהויא כברשותו ולזה ס"ד דגם בראי' וכו' כבר נקרא דשייכא והויא ברשות המוצא משום הא דעומד ובידו לזכות בה קודם האחרים וכו' וכנ"ל בביאור דברי המאירי ז"ל, ומדוייק הוא בדברי הריטב"א שכתב "פי' ולא בעינן הגבהה כיון שאין לה דעת אחרת מקנה" וכו' היינו דרק במקום דבעינן ל"הקנאה" דדעת אחרת מקנה וכו' הנה בזה בעינן למעשה דקנין לפעול ה"הקנאה" משא"כ במציאה דלא בעינן בזה ל"הקנאה" אלא להענין שיחשב דמצאה דשייכא לו והויא כברשותו כבר וכו' בזה אי"ז למעשה דקנין אלא דהוא דסגי בראי' להחשיבו כמצאה וכנ"ל בדברי המאירי.
ועפי"ז מבואר דלא תליא אי הזכיי' פועל בזה רק הכנסה לרשותו או גם הוצאה מרשות הבעלים, דבכל גווני היכא דאי"צ בזה ל"הקנאה" מצד הבעלים אלא דין מצאתה מצד המוצא הו"א דסגי בזה בראי' וכו' דעי"ז חשיבא כבר ומצאתה וכו' וכמושנ"ת.