רמב"ם: הל' מלוה ולוה פכ"ה - כ"ז
בדין מחיצת הכרם שנפרצה
הנה הטעם שחיוב המחיצה הוא רק על בעל הגפן ולא על בעל התבואה, אף ששניהם ביחד עושים כלאים, שהגפנים אוסרים התבואה והתבואה אוסר הגפנים, וכתבו התוס' כאן משום שבבעל הכרם חיישינן שיביא מחרשתו בשדה חבירו, דכן הוא באילנות שצריך לחרוש בד"א מסביב, ועי"ז יהי' מזיקו, ולכן כשאין שם גדר החיוב להרחיק ד"א הוא על בעל הכרם, ורק אם עושה מחיצה מותר לו לנטוע אצל הגדר דע"י המחיצה לא יוכל להכנס במחרשתו, ז.א. דמצד דין מזיק החיוב הוא עליו לעשות המחיצה, -ואינו יכול לומר שלא יביא מחרשתו וכו' דכיון שכן רגיל לחרוש חייב להרחיק גם עכשיו- וכתבו התוס' דלכן אפילו ר' יוסי מודה בדין זה, דאף דבכלל סב"ל דעל הניזק להרחיק א"ע כגון בנוטע אילן בשדהו ובמשך הזמן יכנסו השרשים לבור חבירו, הנה סב"ל לר' יוסי דכיון שהוא עושה בתוך שלו מותר, והשרשים ממילא אתי אח"כ, ועל הניזק להרחיק א"ע, אבל הלא מודה ר' יוסי בגירי דיליה כמבואר לקמן כה,ב, וא"כ גם כאן מודה כיון שהחשש הוא שיביא מחרשתו בידים לשדה חבירו, ועי' מהר"ם כאן, ובתוס' ב"ק ק,ב, בתחילתו שכן כתבו, ובעליות דרבנו יונה כאן כתב וז"ל: פירוש אומרים לו לבעל הכרם שהוא נתחייב להרחיק ארבע אמות משדה חבירו או לעשות מחיצה ולסמוך כדתנן לא יטע אדם וכו' ותני עלה ארבע אמות שאמרו כדי עבודת הכרם ופירוש שלא יכניס מחרשתו לשדה חבירו שהיו רגילים לחרוש כרמיהם בשוורים. ואפילו רבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וכו' מודה בהא דהויא כגיריה וכל שכן דחיישינן להיזק גמור שמא יכנוס מחרשתו או יכנוס וידרוס בשדה עכ"ל, ונמצא דמכיון שחיוב המחיצה הוא על בעל הכרם מצד מזיק, במילא הוא חייב באחריות גם על הכלאים דאח"כ, דכיון שלא עשה מה שמוטל עליו מצד דין מזיק, במילא חייב גם על הכלאים מצד גרמי.
ומה שכתבו התוס' שכן הוא אפילו לפי ר' יוסי, אין כוונתם דדין זה דמחיצת הכרם וכו' קאי גם לשיטתו, שהרי ר' יוסי עצמו סב"ל בכלאים דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו (וכפי שנת' בארוכה בשיעור י') וכמבואר בתוד"ה כדתניא ומהר"ם שם דרק ר"מ סב"ל בכלאים דאוסר שאינו שלו במשנה דהמסכך גפנו וכו' (כלאים פ"ז מ"ז), ונמצא דלפי ר' יוסי ליכא כאן היזק בכלאים כלל, וכוונת התוס' הוא לדידן דסבירא לן כר' יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו וכו', וגם סבירא לן כר"מ דחל איסור כלאים וחייב משום גרמי, דאומרים לבעל הכרם גדור משום גירי דיליה ובמילא אם נתייאש וכו' חייב לשלם על ההיזק דכלאים.
ועי' מהר"ם דלאחר שהביא דברי התוס' בב"ק שהחשש הוא שלא יביא מחרשתו וכו' הוסיף גם דהוה בלי הפסק שההיזק בא מיד בנפילת הגדר דגדל כלאים, וצריך ביאור דלאחר שהביא הטעם דמחרשתו שיביאו בידים למה צריך להוסיף גם משום שההיזק בא מיד? וכפי שהקשה הת' הנעלה השקדן וכו' מ"מ שי' אלפעראוויץ.
ולכאורה צ"ל דכוונתו בזה לומר שלכן חייב מדינא דגרמי, היינו דהטעם שלא יביא מחרשתו וכו' מבאר רק למה מוטל חיוב עשיית המחיצה על בעל הכרם, אבל אכתי אין זה טעם למה חייב לשלם כיון דלפועל לא עשה שום מעשה היזק רק לא גדר, וידוע מה שהשרישו הראשונים החילוק בין "גרמא בנזקין" דפטור, ל"גרמי" שהוא חייב הוא דבגרמי ההיזק בא מיד משא"כ בגרמא בא אח"כ (ראה לקמן כב,ב, בתוד"ה זאת בחילוק ב' של הר"י ועוד) ועי' במרדכי ב"ק סי' קי"ט שביאר דין זה דכלאים שלכן חייב משום גרמי [ואינו "גרמא"] משום שנעשה כלאים מיד כשמתיאש ממנו ולא גדר, ואף שאין נאסרת עד שהוסיף מאתים מ"מ גדל כאן איסור מיד אלא שמתבטל, ואם הוא ניכר אינו מתבטל ואסור עכ"ד, ולכן ה"ז בגדר של גרמי וחייב, וא"כ אפשר לומר שזהו גם כוונת הוספת המהר"ם דהוה בלי הפסק ולכן חייב משום גרמי, וראה אנציקלפדיה כרך ו' ערך "גרמא" בארוכה.
אבל ברש"י כאן מפרש באופן אחר מתוס', דרש"י כתב דאם אין שם גדר מחוייב להרחיק ד"א כדי עבודת כרם "דבהכי הוה כלאים", היינו שבעל הכר הוא הוא הפועל כאן הכלאים, ויש לפרש כוונתו עפ"י מ"ש בעירובין צג,א, בד"ה הכי גרסינן דד"א שסביב הכרם ה"ה כרם עצמו כיון שצריך לכרם עיי"ש, היינו דכיון שצריך לעבוד שם במילא ה"ז נחשב לכרם, ונמצא דבמקום דליכא מחיצה ה"ה פועל ערבוביא שנכנס לשדה חבירו ועושה ד"א של שדה חבירו לכרם, ולכן החיוב מחיצה הוא עליו, ואף דדין זה הובא לקמן כו,א, ויח,א, ושם לא איירי רק בנוגע לכלאים, אלא באילנות ואילנות וגפנים בגפנים, מ"מ כאן ניתוסף עוד טעם [נוסף לזה שצריך להרחיק משום שיבוא מחרשתו ויזיקנו אלא גם משום] דע"י נטיעת הכרם הוא פועל כלאים עי"ז דד"א של חבירו נעשה לכרם ועי' גם נמ"י כאן ובחי' הרמב"ן שכ"כ, וראה תוס' רי"ד לקמן יט,ב, אות ב'.
וי"ל הטעם דכאן ביאר רש"י משום שהוא פועל הכלאים, משום דכאן הרי הוא גם חייב לשלם ההיזק דכלאים, וסב"ל לרש"י דאי נימא שחיובו בהמחיצה הוא רק משום מחרשתו בלבד דזהו מצד מזיק ואינו שייך לכלאים, למה יתחייב לשלם משום גרמי גם עבור הכלאים כיון דבנוגע לההיזק דכלאים שניהם שקולים שכל אחד מזיק את השני ובנוגע להפסד כלאים ה"ז גם של בעל השדה? דסבר דגרמי חייב רק אם הוא ע"י ה"גרמי" עשה בעצמו כל ההיזק משא"כ הכא, ולכן ביאר שהוא המזיק היחידי גם בכלאים ולכן חייב לשלם, אבל התוס' סב"ל דכיון דמצד החשש דמחרשתו חייב סוף סוף לעשות מחיצה, אם לא עשה חיובו חייב משום גרמי אפילו בכלאים ולא שנא אף ששם שניהם שקולים.
ועי' ביד רמ"ה כאן (מובא גם בטור סי' קנ"ז) שכתב דמאן דמחייב למגדר [כגון משום היזק ראי'] ולא גדר ואתי גנבי וגנבי משל חבירו שהוא חייב באחריותו והוא שהתרו בו והרא"ש חולק עליו דאפילו פורץ גדר בפני בהמת חבירו בידים פטור מדיני אדם על הבהמה עיי"ש, ולכאורה הי' י"ל דמקורו של הרמ"ה הוא מהדין דמחיצת הכרם דהכא דסב"ל כשיטת התוס' שהחיוב מחיצה על בעל הכרם הוא משום מחרשתו בלבד אבל משום כלאים שניהם שקולים, ומ"מ כיון שלא קיים חיובו מצד מחרשתו חייב על כל התוצאות גם משום כלאים עיי"ש, א"כ שפיר הוכיח דין הנ"ל דאף שחיובו הוא רק מצד היזק ראי' וא"כ למה ישלם הוא עבור הגניבה, הרי בנוגע לזה הי' השני עצמו צריך לעשות שמירה כו', ומוכח מכאן דמ"מ חייב, אבל אי נימא כפי שנתבאר לפי רש"י דגם משום כלאים בעל הכרם הוא המזיק, אין להוכיח מזה דינו של הרמ"ה דשם שאני שהוא מזיק מצד כלאים.
אבל ראה שטמ"ק ב"ק ק,ב, שהביא בשם הרמ"ה בענין זה וז"ל: אומרין לו גדור. והאי אומרין לו גדור דקאמרינן לבעל הכרם ולא לבעל הזרעים לא משום דגפנים אסרי זרעים וזרעים לא אסרי גפנים דבודאי שניהם נאסרין ענבים היוצאים בכרם בשעת הזרעים כדכתיב פן תקדש המלאה הזרע אשר תזרע וכו' שמע מינה דשניהם נאסרין מדלא כתיב אשר תזרע בתוך תבואת הכרם והכי תנן בכמה מקומות של כלאים אלא לפי שאין גוף הגפנים עצמן נאסרין אלא הענבים היוצאים מהן כדכתיב ותבואת הכרם ולא כתיב והכרם ופעמים הרבה יש בשנה שאין ענבים בגפן נמצא שהגפן מזקת אחרים ולא ניזוקת משום הכי על בעל הכרם לבנות הגדר בעת שאין שם ענבים ואין לבעל הזרעים לסיועיה משום דעל המזיק להרחיק את עצמו אבל אם יש שם ענבים שהביאו שליש על שניהם לבנות הגדר דשניהם מזיקין זה את זה והכי תנן בפרק ראשון דכלאים מאימתי הגפנים נאסרים וכו'. ה"ר יהונתן ז"ל. וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפרטיו ..עכ"ל, היינו דאיירי כאן באופן שבעל הכרם אוסר התבואה אבל אין בעל התבואה אוסר כלום כיון דעדיין אין שם ענבים ואם היו שם ענבים החיוב הוא על שניהם וכו', ונמצא דבודאי חייב לשלם משום כלאים, וזהו לא כהנ"ל שהרמ"ה למד כתוס' שהוא מצד מזיק וכו' וא"כ איך פשט הדין דחייב גם על הגניבה? עוד בצריך ביאור דכיון דסב"ל דאם חייב לעשות כותל משום היזק ראי' חייב גם על הגניבה וכו' א"כ למה לא פירש כאן שבכל הכרם חייב משום שמא יביא מחרשתו ובמילא חייב גם על הכלאים ויש לעיין עוד בזה.
ובס' משאת משה ביאר טעם אחר למה לא הסתפק רש"י בהטעם דמחרשתו, דהרי כאן הלשון הוא "שנפרצה" דלשון זה מורה דאין הכוונה שנפלה לגמרי אלא דנעשה פרוץ מרובה על העומד ובטל ממנו שם מחיצה, ועי' גם ברמב"ם הל' כלאים פ"ז הל' י"ז דאיירי אודות הדין דפרוץ מרובה על העומד ומביא שם גם הדין דמחיצת הכרם שנפרצה כו', ובמילא בנדון זה כשיש קצת מחיצה ולא שייך לעבור ע"י מחרשתו לא שייך לחייבו משום מזיק, ויש לחייבו רק משום דמכיון דבטל ממנו שם מחיצה עפ"י הלכה, במילא ה"ז נחשב שאין שם מחיצה ושפיר נקרא דגדלים בערבוביא, דאי נימא כן נמצא דגם לרש"י י"ל דסבר דאם חייב משום דין מזיק חייב גם על הכלאים כפי שנת' לפי התוס', ומ"מ לא הביא הטעם דמחרישה כיון שכאן רק נפרצה וליכא טעם דמחרישה.
ולפי זה תירץ הת' הנעלה וכו' בעריש שי' רוטנברג שיטת הרמ"ה, די"ל דסבירא ליה מצד הסברא שמחוייב הא לשלם גם עבור גניבה אם לא בנה הכותל משום היזק ראי', כנ"ל, ומ"מ לא רצה לפרש כאן דחייב משום זה גם משום כלאים וכדעת התוס' די"ל דסבירא ליה דנפרצה היינו שעדיין נשאר שם חלק מהכותל באופן שלא שייך שיביא שם מחרשתו וכפי שנת' לרש"י, וא"כ למה מחוייב יותר בעל הכרם מבעל השדה? ולכן עכצ"ל מםפני שהוא מזיק לבעל השדה ואין בעל השדה מזיקו כיון שאין שם ענבים.
[והתוס' כתבו דרק אם התרו בו חייב באחריות, וכוונתם (כמ"ש רבינו יונה) דכאן שהוא מצד דינא דגרמי לכן צריך התראה כי בסתם היזק הלא אמרינן דאדם מועד לעולם אפילו שוגג ואונס וכו', וצריך להתרותו גם פעם שני' וכו', אבל ר"ת נראה דחולק ע"ז וסב"ל דמספיק התראה אחת והא דנקט נפרצה תרי זמני הוא להשמיע הדין דקמי קמי בטל, ועי' מהר"ם שביאר הראי' דמשמע דאם גדר שוב אין צריך לבדוק כלל כמה ניתוסף וכו' דבטל מיד עיי"ש, ופשוט דזה שייך לומר רק אם הי' הפסק איסור בינתיים ע"י עשיית המחיצה, אבל בלי ההפסק ודאי לא שייך לומר דקמא קמא בטיל כיון שניתוסף כל הזמן בהמשך אחד כמ"ש התוס' בהדיא בב"ק].
והנה כבר נת' דלשון התוס' הוא דאם לא התרו בו אינו חייב באחריותו, אבל משמע שהאיסור חל גם בלי התראה, משא"כ הרמב"ן והנמ"י ועוד כתבו דאם לא התרו בו לא קידש דאין האיסור חל כלל, וכן מוכח בשיטת הרמב"ם שבהל' כלאים פ"ז הי"ז הביא הדין דמחיצת הכרם שנפרצה אומרים לו גדור ואם לא גדר ה"ז קידש, והרמב"ם לא הזכיר כלל דחייב באחריות ומשמע שההתראה נוגע רק אם קידש או לא קידש כהרמב"ן.
ונת' פלוגתתם בשיעור הקודם דיש לחקור בהא דבעינן "ניחא ליה" אם הפי' דרק עי"ז חל איסור כלאים דמחשבתו החיובית פועל כלאים כמו ערבוביא ויניקה, או הפי' דהכלאים חלים ע"י עצם היניקה והערבוביא, אלא דאם לא ניחא לי' אז זהו מבטל הכלאים, וי"ל שהתוס' פירשו לפי ר"מ שהאיסור חל ע"י עצם המציאות וכו' ולא ניחא ליה מבטל זה, אבל לא בעינן ניחא ליה לפעול האיסור, ולכן כשלא התרו אותו וחושב שחבירו יגדור, הנה אף שאינו מציאות דניחא ליה, דהרי רוצה שחבירו יגדור, מ"מ חל האיסור כיון דלפועל אין כאן ביטול ועקירה עי"ז דלא ניחא ליה, דרק אם עוסק בפועל לגדור כלשון התוס' ה"ה מבטל האיסור משא"כ הכא, משא"כ הרמב"ן וכו' י"ל סב"ל גם לפי ר"מ דרק עי"ז דניחא ליה בפועל חל האיסור, ולכן הכא כשלא התרו לו וחושב שחבירו יגדור הרי לא ניחא ליה בפועל ולכן לא קידש.
והת' הנעלה וכו' השקדן חיים שי' סימפסאן הקשה לפי הרמב"ן דאם לא מתרין לו לא קידש, א"כ לא נתרה לא וילא יאסר? וזהו קושיית הקובץ שיעורים כאן וז"ל: מש"כ הרמב"ן והנמו"י דלכך צריך התראה דאל"ה לא יאסר דליכא ראיה דניחא ליה, קשה דא"כ מה לנו להתרותו, לא יתרו ולא יאסרו הפירות, דכיון דמקרי לא ניחא ליה לכאורה דאין בזה גם משום איסור מקיים עכ"ל, ויש לתרץ בזה דאה"נ אם ידעינן בודאי שלא ידע שעליו לגדור לא קידש, אבל כאשר לא ידעינן בודאי שלא ידע, הרי נאסור מספק דדילמא באמת ידע, ונמצא שלפועל לא יוכל בעל התבואה לאכול את תבואתו מספק כלאים דספק דאורייתא לחומרא , ולאידך גיסא לא יוכל להוציא מעות מבעל הכרם כיון דהממע"ה ובעל הכרם טוען שלא ידע, ונמצא שהוא מפסיד, ולכן מתרין אותו, דאז בודאי בעל השדה לא יפסיד דמי תבואתו.
והתוס' בד"ה וחייב באחריותו כתבו: וז"ל: אע"ג דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק (גיטין נג.) נראה לר"י דהאי חשיב היזק ניכר שהרי ניכר הוא שהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדה ומטמא אע"פ שרואין השרץ על הטהרות לא חשיב היזק ניכר דמי יודע אם הוכשרו אבל אין לומר דה"נ הוי היזק שאינו ניכר וקנסוהו כמו במטמא (שם) שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו דהכא ליכא למיחש להכי שבעל הכרם נמי מפסיד ועוד אי קנס הוא במזיד דוקא היה לו להתחייב עכ"ל, וכבר הקשה החתם סופר ועוד דגם כאן למה הוה היזק ניכר דמי יודע אם ניחא ליה? ולהנ"ל פשוט דלשיטת התוס' הלא ניחא ליה מבטל האיסור, וכשרואים רואים הערבוביא וכו' והלא ניחא ליה שהוא הביטול אין רואים לכן ה"ז היזק ניכר, משא"כ בטומאה הנה ההכשר פועל באופן חיובי הטומאה, וכיון שאין רואים ההכשר ה"ז אינו ניכר.
ואפילו אי נימא דהניחא ליה פועל באופן חיובי לאסור, כבר תירץ החת"ס דבפשטות כשרואים הגפנים והתבואה מעורבים נקטינן דניחא ליה שכן נראה הדבר דאם לא כן לא הי' מצב כזה וזה נקרא היזק ניכר, משא"כ בטומאה שההכשר הוא דבר אחר אין רואים זה כלל עיי"ש.
ועי' רמב"ם הל' חובל ומזיק פ"ז ה"א שפירש באופן אחר היזק שאינו ניכר "שלא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו", (ועד"ז כתב המאירי גיטין מ,ב, שההיזק הוא רק לענין דינא בלבד) היינו דהיזק ניכר הוא רק אם גוף הדבר במציאות נפסד ולא אם הוא רק מצד הדין , ובמילא הכא דליכא היזק גשמי ה"ז היזק שאינו ניכר , אבל התוס' פירשו באופן אחר דתלוי אם רואים כאן היזק או לא, וכתב בקו"ש דלפי התוס' אם הניח שרץ במשקין של חבירו דאי"צ הכשר לתוס' ה"ז היזק ניכר משא"כ לפי הרמב"ם ה"ז שאינו ניכר כיון שאין חסרון בגוף הדבר , ועי' בכ"ז.
ע"כ