רמב"ם: הל' טוען ונטען פ"ד - פ"ו
הערות קצרות
בתוס' ד"ה וחייב באחריותו וז"ל: אע"ג דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק (גיטין נג.) נראה לר"י דהאי חשיב היזק ניכר שהרי ניכר הוא שהוא כלאים כשרואה הגפנים בשדה ומטמא אע"פ שרואין השרץ על הטהרות לא חשיב היזק ניכר דמי יודע אם הוכשרו, אבל אין לומר דה"נ הוי היזק שאינו ניכר וקנסוהו כמו במטמא (שם) שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו דהכא ליכא למיחש להכי שבעל הכרם נמי מפסיד ועוד אי קנס הוא במזיד דוקא היה לו להתחייב עכ"ל, היינו שהתוס' סב"ל דהיזק שאינו ניכר הוא שאי אפשר לראות שיש כאן היזק כמו במטמא דאע"פ שיש שם שרץ מ"מ לא ידעינן אם הפירות הוכשרו, משדא"כ כאן בכלאים ה"ז היזק ניכר שרואים התערובות, וכברו הובא בסוף שיעור קודם שהרמב"ם (הל' חובל ומזיק פרק ז הלכה א) כתב וז"ל: המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסדה צורתו הרי זהפטור מן התשלומין דין תורה אבל מדברי סופרים אמרו הואיל והפחית דמיהן הרי זה חייב ומשלם מה שהפחית מדמיהן", וכן הוא במאירי (גיטין מ,ב) : "והיזק שאינו נכר הוא שאין שום שנוי בעולם בדבר הניזק" וכתב בקו"ש דלפי התוס' אם הניח שרץ במשקין של חבירו דאי"צ הכשר לתוס' ה"ז היזק ניכר, משא"כ לפי הרמב"ם ה"ז שאינו ניכר כיון שאין חסרון בגוף הדבר.
ולפי זה יש לפרש מה שכתבו "אבל אין לומר וכו'", כוונתם דמנלן לפרש דהיזק שאינו ניכר הוא שאינו ניכר שיש כאן היזק אבל כאן בכלאים ההיזק ניכר דרואים גפנים בשדה, דילמא הפירוש הוא כהרמב"ם דליכא שינוי בגוף הדבר והוא היזק רק מצד הדיןולכן גם הכא ה"ז אינו ניכר וחייב משום קנס כדקאמר בגיטין למ"ד דהיזק שאינו ניכר לאו שמי' היזק (וכן קיימ"ל להלכה) דהמטמא והמדמע וכו' חייב משום קנס שלא יהא כל אחד הולך ומטמא פירותיו של חבירו.
וע"ז כתבו דאין לומר כן דהכא שאני לפי שבעל הכרם נמי מפסיד במילא לא שייך לקונסו, כוונתם דלכאורה הי' אפשר לומר דשייך כאן קנס כדי שלא יתרשל מלגדור, [דבודאי בנידון דידן אינו רוצה דוקא להזיק תבואת חברו] וע"ז כתבו דאף דבבממון חבירו לבד שייך לקנוס שלא יתרשל, אבל כאן שאני כיון דגם ממונו נפסד לא שייך לקונסו דבודאי לא יתרשל, ואח"כ כתבו עוד יותר מזה שבכלל לא שייך לקונסו באופן כזה שהוא רק כדי שלא יתרשל ולא יגדור מיד, כיון דקנס הוא רק במזיד ואף דכאן הוא מזיד שהרי התרו בו? (ועי' מצפה איתן ב"ק ק,ב), עי' מהר"ם דכוונת התוס' דקנס שייך רק אם מזיק חבירו ע"י מעשה דזהו"ע מזיד, משא"כ הכא שהוא רק העדר עשי' מצד התרשלות לא שייך לקונסו, ולכן אף שהתרו לו כיון שאינו עושה כלום וכו' וה"ז כמו שוגג ובזה לא קנסינן ליה.
אבל הרמב"ם דסב"ל דאינו ניכר היינו דבגשמיות לא הוזק שום דבר, לא סבירא ליה כתוס' אלא דכאן בכלאים ה"ז היזק שאינו ניכר וחייב רק מצד קנס, וכ"כ הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי בפירושו הב'. ובאבן האזל כתב דאדרבה דהרמב"ם סב"ל דכיון שהגמ' בגיטיןאומר דהמטמא הוה היזק שאינו ניכר, ובפשטות איירי גם באופן שהפירות הם ביחד עם משקין וכו' ורואים שהוכשרו, ומ"מ ה"ז היזק שאינו ניכר, לכן הוכרח הרמב"ם לפרש כשיטתו דכיון שאין רואים בפועל שום היזק גשמי ה"ז היזק שאינו ניכר.
והנה גם אי נימא כההו"א של התוס' שהוא מצד קנס וכן לפי הרמב"ם שאכן הוא משום קנס, אין זה סותר הסוגיא דב"ק שאמרו דהך ברייתא אתי כר"מ דדאין דינא דגרמי, דלכאורה אם הוא משום קנס למה צריך לומר דאתי רק כר"מ? והביאור הוא שיש בזה ב' דברים: א) מצד מעשה הגברא. ב) מצד החפצא של ההיזק, היינו דאי סבירא לן שלא כר"מ וצריך להתחייב רק על מעשה ממש ולא בגרמי לא שייך לקונסו הכא, דהרי אפילו אם יש כאן היזק ניכר אי אפשר לחייבו כיון שלא עשה כלום ע"י מעשה, וע"ז קאמר בגמ' ב"ק דעכצ"ל דאתי כר"מ דדאין דינא דגרמי, והתוס' כאן איירי אודות החפצא של ההיזק, דאפילו אי דאין דינא דגרמי הרי צריך להיות היזק ניכר דוקא, כיון דאפילו אם עשה מעשה היזק ממש, פטור אם אינו ניכר, וע"ז כתבו התוס' דהוה ניכר, ורצו לדחות דאולי הוה אינו ניכר וחייב משום קנס גם באינו ניכר כמו בהך דגיטין בהמטמא והמדמע בידים כנ"ל, וראה שטמ"ק ב"ק ק,ב, בשם תוס' שאנץ וז"ל: הרי זה קדש וחייב באחריותו. כתוב בתוספות אבל אין לומר הכא נמי הוי היזק שאין ניכר וקנסוהו וכו'. ועוד דאי מטעם קנס היכי מייתי ראיה מינה דדיינינן דינא דגרמי. מיהו מזה אין לדקדק דאיכא למימר שאם לא היה ההיזק הניכר חייב מן הדין לא היו קונסין אותו כשאינו ניכר . תוספות שאנץ עכ"ל. וזהו כנ"ל
ועי' חתם סופר גיטין שם (נב,ב) שהקשה דהרי מבואר בחולין בהדין דהמטמא והמדמע וכו' דחייב משום קנס, אפילו אם באופן שיש לו שותפות בו אלמא דגם בזה קנסינן ליה?
ותירץ וז"ל: התם ממ"נ אי דעתו לנסך לע"ז והרי הוא עובד ע"ז לא יפסיד וישתה יין נסיכם ואינו מפסיד חלקו, ואי לצעורי מכוון ואינינו עובד ע"ז והוא יודע בעצמו שיינו כשר ומותר רק מטעה חברו הרי הוא אינו מפסיד כלום וא"ש עכ"ל, היינו דאם באמת רוצה לעבוד ע"ז הלא אינו מפסיד יינו שיישתהו, ואם לעשה רק לצעורא חבירו ומעולם לא חשב לע"ז,ה"ז באמת מותר ואינו הפסד אצלו.
ולפי הנ"ל אפשר לומרא דשם דאיירי דרוצה להזיק חברו ממש ה"ז שייך אפילו אם הוא שותף ע"ד "תמות נפשי עם פלשתים", (שופטים טז,ל) ולכן קנסינן ליה, משא"כ הכא הרי כל הסברא הוא רק שלא יתרשל ואינו רוצה לצער את חבירו כנ"ל, ובזה שפיר אמרינן דאם גם הוא מפסיד לא יתרשל ואין לקונסו.
ולפי"ז יש לתרץ קושיית רע"א בכלאים שהקשה על התוס', דכאן ה"ז לפי ר"מ והוא סב"ל בגיטין שם דבאיסור דרבנן קנסו שוגג אטו מזיד, וא"כ י"ל דלעולם הכא הוא משום קנס ואתי כר"מ וסב"ל דהמקיים בכלאים אינו אסור אלא מדרבנן, ולכן קנסוהו גם בשוגג? והוסיף דלפי"ז יש לתרץ גם מה שהקשו התוס' לעיל דכיון דזהו ברייתא, מנלן דאתי כר"מ ומוכח דר"מ דאין דינא דגרמי? דלפי זה מובן דצ"ל דאתי כר"מ כיון דקניס גם בשוגג? אבל דחה זה דאינו הוכחה דדילמא קאי כרבי יהודא דסב"ל בגיטין שם דבדאורייתא קנסו שוגג אטו מזיד, ונימא דסב"ל דהמקיים כלאים אסור מדאורייתא (דפליגי בזה תנאי) אבל אכתי קשה קושייתו הראשונה?
ולהנ"ל י"ל דסב"ל להתוס' דאפילו ר"מ יודה דהכא לא שייך קנס כיון שלא עשה שום מעשה כלל, ודוקא אם עשה מעשה היזק בשוגג סב"ל דקנסו שגג אטו מזיד, ולכן הכריחו התוס' דבודאי ה"ז היזק ניכר, ובדעת רע"א י"ל דבודאי ידע דכוונתם כאן אינו למזיד ושוגג ממש דהרי התרו לו שחייב לגדור, וכוונתם הוא כנ"ל, אבל מ"מ למד דכיון שהתוס' משתמשים בזה בהלשון "שוגג ומזיד", משמע מזה ששקולים הם דמזיד בהתרשלות הוא כמו שוגג במעשה, וכיון דר"מ קניס שוגג במעשה י"ל דקניס גם הכא בהתרשלות ולכן הקשה קושייתו, אבל בתוס' עצמם יש לומר כנ"ל, וכבר נתבאר שהרמב"ם ועוד ראשונים שפירשו דהיזק שאינו ניכר הוא דליכא שינוי בגשמיות באמת מפרשים כאן משום קנס ולא כהתוס'.
ב) בגמ' אי תני אותו הו"א אפילו במסיפת וכו' עי' מהר"ם שהקשה דמה איכפת לן דנפרש כן הלא בכל אופן סב"ל להך לישנא דהיזק ראי' לאו שמי היזק? ותירץ דאז לא היינו יודעים החידוש דמבואר לקמן דבונים "באמצע" דהו"א דבכותל ממש יכול לטעון שאינו רוצה ליתן שום מקום ורק נתרצה לאויר, (היינו דבמחיצה דקה לא מפסיד מקום ממש רק קצת אויר למעלה, ועי' ברבינו יונה שפי' באופן אחר שטענתו הוא שמסכים לכותל אבל שיהי' רק על מקום חבירו ולא על מקומו וההפסד שלו הוא רק שאין האויר למעלה עובר שם מצד המחיצה עיי"ש) ואם הי' תנא "אותו" לא היינו יודעים דין זה דהיינו אומרים דאיירי במסיפת, עוד תירץ דלא היו יודעים כלל דלאו שמיה היזק, דהיינו מפרשים דרק הכא בונים מסיפת כיון שרק בזה רצו, אבל אם יש בו כדי חלוקה ואי"צ לריצוי חבירו בונים כותל משום היז"ר עיי"ש.
עוד ביאר מהר"ם בהמשך דבריו דלכאורה קשה [כפי שהקשו התוס'] דאיך נפרש דרצו אחלוקה קאי, דהלא לשון ראשון לא ניחא לי' לפרש כן דאי אחלוקה קאי הי' לו לומר "לחצות" ולא לעשות מחיצה? ותירץ מהר"ם דכל זה אמרינן רק לפי האמת דקתני "בונים את הכותל" דא"כ הי' לו לומר לחצות, אבל עכשיו דקאי אם הי' תנא "אותו" ודאי צריך לומר לעשות מחיצה, דלא שייך לומר אם רצו לחצות בונין אותו, דלא ידוע במה מדובר, ולכן שפיר קאמר התנא דאם רצו לחלוק -כיון שאין שם כדי חלוקה- ע"י מחיצה בונין אותו דהיינו מסיפת כו' , ותירץ עפ"ז קושיית העולם דלפי מ"ש רש"י ללשון ראשון דשפיר שייך לומר "לעשות מחיצה" על מסיפת, ורצו אחלוקה קאי א"כ דילמא באמת סב"ל שמיה היזק, וכוונת התנא השותפין שרצו לחלק ע"י מסיפת, בונים את הכותל דמעתה חל דין של היזק ראי' דשמיה היזק, ומנלן דאם הפירוש הוא "גודא" לאו שמיה היזק?
ולהנ"ל ניחא דמתי שייך לומר [ללשון ראשון] דלעשות מחיצה היינו חלוקה, רק אם תנא "אותו" כנ"ל, אבל לפי האמת דקתני בונין את הכותל, ודאי הי' לו לקצר ולומר "לחצות", וכיון דתנא לעשות מחיצה עכצ"ל דכוונת התנא דרק אם רצו לבנות כותל בנין אבל לולי זה לאו שמיה היזק עיי"ש בדבריו.
אבל אכתי קשה שאר קושיות התוס' על רש"י: א) איך נפרש דקאי על מסיפת, הרי אין כאן שום חידוש דדין זה תנא לקמן דבאין בו דין חלוקה אם רוצים יחלוקו? ב) איך אפ"ל דכוונתו למסיפת בעלמא הרי תנן בגויל וגזיל? ועי' נחלת דוד שכתב דרש"י לא ניחא ליה לפרש כתוס' דכוונתו לסוג חדש של מסיפת שאינו מועיל להיזק ראי', דהרי בכל מקום דנקט מסיפת כוונתו ליתדות בעלמא שהוא סימן איפה נגמר רשות אחד ומתחיל רשות השני? וביאר פירש"י דלפי ההו"א אם הי' תנא "אותו" הו"א שרוצה לחדש דכשקנו לעשות "מחיצה" הדין הוא דגם מסיפת בעלמא מחיצה מקרי ואין צריך יותר, וזה גופא נימא הוא חדושו של התנא, מיהו זהו רק במקום סתם דליכא שום מנהג, אבל במקום שבכגון דא, המחיצה הוא מגויל וגזית קאמר התנא צריך גויל וגזית כיון דזהו מנהג המדינה אמרינן דלזה נתכוונו, והא דנקט התנא רצו הוא משום דאיירי שאין בו דין חלוקה דבזה בענין קנין לחלוק.
דלפירושו זה לא קשה כל הקושיות הנ"ל, דלא קשה קושיא הראשונה דאם קאי אחלוקה הי' לו לומר "לחצות", דהרי כאן שאני שרוצה לחדש הדין דאפילו אם אמרו "מחיצה" גם מסיפת מספיק, גם לא קשה דאין כאן שום חידוש דכנ"ל זה גופא הוא החידוש דגם מסיפת אקרי מחיצה, וכן לא קשה מהמשך המשנה דאיירי בגויל וגזית, דשם כוונתו אם יש מנהג המדינה וכו', ולפי"ז לא קשה גם קושיית העולם שבמהר"ם הנ"ל, דמתי שייך לומר דלעשות מחיצה היינו לחצות רק הכא שהי' חידוש לומר דמסיפת אקרי מחיצה, אבל לפי האמת דליכא חידוש זה דהרי איירי בכותל ממש,ודאי הי' לו להתנא לקצר ולומר "לחצות", ומדקאמר לעשות מחיצה מוכח דרק אז יש חיוב כותל אבל לולי זה לא דהיזק ראי' לאו שמיה היזק.
ע"כ