רמב"ם: הל' טוען ונטען פט"ז - הל' נחלות פ"א - ב
וכן בגינה
בגמ' ת"ש וכן בגינה וכו' גינה שאני דאף דבחצר היזק ראי' לאו שמיה היזק, גינה שאני משום עין הרע ומודה ששם יש חיוב מחיצה, ובפשטות הסוגיא יוצא דגינה חמורה מחצר לכו"ע, וכן מוכח בתוס' בד"ה גינה שאני וז"ל: וא"ת ולמ"ד פלוגתא כיון דאשמועינן דאפילו בחצר שמיה היזק כל שכן בגינה ואמאי איצטריך תו למיתני וכן בגינה וי"ל דאיצטריך וכן בגינה למיתני משום גויל וגזית עכ"ל, הרי דגם למ"ד "פלוגתא" דהיזק ראי' שמיה היזק גינה חמורה.
אבל עי' רמב"ם (הל' שכנים פ"ב הל' טז) וז"ל: כמה גובה הכותל אין פחות מארבע אמות, וכן בגינה כופהו להבדיל גינתו מגינת חבירו במחיצה גבוהה עשרה טפחים וכו' עכ"ל, והשיג הראב"ד: "כמה גובה וכו' עד י' טפחים. א"א זה שיבוש גדול אלא כותל ארבע אמות" היינו דהרי בסוגיין מבואר דגינה חמורה מחצר דאפילו למ"ד בחצר לאו שמיה היזק מודה בגינה דצריך מחיצה ד' ולמה כתב הרמב"ם דצריך רק י' טפחים?
ובמגיד משנה שם כתב: "דעת המחבר שאין היזק ראייה בגינה ולפיכך די בעשרה טפחים כדי שיתפס כגנב ולשמירה בעלמא ומה שאמרו אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמתה אינו אלא מדת חסידות ולא נכריח לגדור ארבע אמות בשביל כך ודברי טעם הן אלא שהסוגיא של תחלת הפרק קשה עליו וכבר שאלו ממנו חכמי לוניל למה לא כתב ארבע אמות מדין היזק ראיה והשיב להם בחייו, ודעת הרמב"ן ז"ל שארבע אמות גודרין וכ"כ בהשגות".
ועי' לחם משנה שם שכתב דהמגדל עוז הביא שאלת חכמי לוניל לרבינו דהסוגיא שבתחלת הפרק קשה עליו, והשיב להם דאותו השינוי שתירצו בגמרא גינה שאני כדר' אבא דא"ר אבא אסור לאדם שיעמוד וכו' שינויא בעלמא היא דלא כהלכתא דבגנות א"צ ארבע אמות דאין שם היזק ראייה אלא עשרה טפחים, והביא ראיה ממימרא דרב נחמן (לקמן ו,ב) דקאמר גבי גגות והביאה רבינו בפרק של אחר זה דקאמר דאין בגגות היזק ראייה לפי שאין בני אדם דרים בגגות ק"ו לגנות שאין דרך בני אדם לדור שם וכמו שהאריך שם באותה תשובה... וקשה דאיך קאמר דהוא שינויא דלא כהלכתא דאפילו לפי ההלכה דהוי היזק ראייה שמיה היזק קשה לי טפי דהמקשה דקאמר ת"ש וכן בגינה הוא סבור דהיזק ראייה שמיה היזק כהלכה וס"ל דבגינה יש היזק ראייה וא"כ בין למקשה בין למתרץ ס"ל כן?
ועיקר הקושיא על הרמב"ם הוא (כקושיית הלח"מ) שהרי מהגמ' שם מוכח דהמקשן דסבר דהיזק ראי' שמיה היזק למד דבגינה צריך ד"א משום היזק ראי', שלכן הקשה מזה למ"ד לאו שמיה היזק, וא"כ אף דמ"ד לאו שמיה היזק דחה שהוא משום עין הרע, אבל מ"מ משמע דלמ"ד שמיה היזק ה"ז משום היזק ראי' של השתמשות, ולמה דחה הרמב"ם זה?
וע"ז תירץ בלח"מ "וי"ל דסובר דבין המקשה בין המתרץ הוי דלא כהלכתא דטעמא משום דאינהו לית להו הא דרב נחמן דקאמר בגגות אין היזק ראייה דאית להו כ"ש גנות וא"כ כיון דקי"ל כרב נחמן בדיני אידחיא הך סוגיא זה", היינו דהכא בסוגיין לא סבירא להו מר"נ דלקמן ו,ב, שיש חיוב מחיצה של י' טפחים משום נתפס כגנב, ולכן הוצרכו המקשן והתרצן לפרש שזהו מחיצה של ד' אמות, או משום היזק ראי' או משום עין הרע, אבל כיון דלהלכה קיימ"ל כר"נ שיש חיוב מחיצה של י' משום שלא יהא עליו נתפס כגנב, גם מצינו לקמן דבגגות כיון שאינו קבוע להשתמש שם ליכא דין של היזק ראי' ואי"צ מחיצה של ד' אמות, א"כ כ"ש בגינה דאי"צ לד' אמות משום היזק ראי', במילא מפרשינן כוונת המשנה דקאי רק על מחיצה י' והטעם דעין הרע סב"ל להרמב"ם אינו להלכה לחייב מחיצה משום זה, דאינו אלא ממדת חסידות.
ובנמ"י (לקמן ד,א הובא בלח"מ הנ"ל) ביאר לפי הרמב"ם דרק לפי ההו"א דחשב ד"וכן" קאי על כל הפרטים הוצרך לומר דזהו משום היזק ראי' והוצרך לומר למ"ד לאו שמיה היזק שהוא משום עין הרע ובעינן ד' אמות, אבל למסקנא שתירץ שם ד"וכן" קאי רק על גויל וגזית בלבד, שפיר יש לחלק כפי שמסתבר דבגינה בעינן רק י' טפחים כו' משום נתפס כנגב ולא משום היזק ראי' כיון שאין משתמשים שם בקביעות וכו', והדין דעין הרע אינו אלא ממדת חסידות.
אבל לכאורה אכתי אינו מובן, דהרי התרצן הרי ידע דלפי תירוצו צ"ל ד"וכן" קאי רק אגויל וגזית, א"כ למה לא תירץ הוא דהכוונה למחיצה של י' טפחים משום נתפס כנגב וכדעת הרמב"ם, ולכאורה גם לפי תירוץ זה נצטרך לומר דלא סבירא ליה כרב נחמן ויל"ע.
ואפשר לבאר כוונת הרמב"ם באופן אחר, דהנה בשיעור א' הובא בנוגע להיזק ראי' שמיה היזק דיש לפרש בב' אופנים הא') דבודאי אי אפשר להמנע מלעשות שם דברים צנועים וחבירו בודאי יזיק לו היזק הגוף, ב) דבאמת אפשר להמנע מכל זה אלא דזה גופא שהוא מונע השתמשות בחצירו בשביל חבירו זה גופא הוא היזק בממונו וכמ"ש הסמ"ע עיי"ש, ונתבאר דהרמב"ן לקמן סב"ל כאופן הא' והסמ"ע כתב כאופן הב', ונתבאר דזהו גם סברת הרא"ש דסב"ל דמחילה מועלת בהיזק ראי' כיון שיש כאן רק היזק ממון כדעת הסמ"ע, ובזה תיקנו חכמים חיוב כותל במילא מועיל מחילה על חיוב זה, משא"כ הרמב"ן דסב"ל שהוא היזק הגוף אין מחילה מועלת עיי"ש.
והנה בנוגע למחיצה שתיקנו בכדי שיהי' נתפס לו כנגב, ודאי אין לומר ע"ד אופן הא' הנ"ל דבודאי יכנס לרשות חבירו כו' אלא יש לפרש זה בב' אופנים אחרים: א) ע"ד דעת הסמ"ע בנוגע להיזק ראי', דבלי מחיצה י' הרי הוא אינו מניח שם חפציו בגגו וכו' כיון דיודע שחבירו יכול תמיד להכנס שם, ובמילא נמצא דזהו"ע דמניעת השתמשות שחבירו מונע ממנו השתמשות בהחצר, דלפי"ז נמצא דזהו"ע דמזיק. שמזיק רשותו של חבירו ב) דהו"ע של תקנת שכנים שתיקנו חכמים בכדי שלא יהי' להם מחלוקת תדיר, כשאחד נכנס לשם יחשדנו שרוצה לגנוב כו' ובמילא בשביל שלום כו' תיקנו חכמים דין מחיצה י' אבל אין הפי' דמונע בפועל להשתמש בגגו בלי מחיצה.
ולפי"ז אפשר לפרש דגם המקשן ידע באמת דבגינה צריך י' טפחים משום נתפס כגנב בלבד, אלא שפי' נתפס כגנב כאופן הא' הנ"ל שהו"ע של מניעת השתמשות מחבירו, והוא למד ג"כ דזהו"ע דהיז"ר כהסמ"ע שמונע השתמשות, וקושייתו הי' דכמו בגינה יש דין דבעינן מחיצה משום מניעת השתמשות א"כ גם בחצר נימא כן דהיזק ראי' שמיה היזק משום מניעת השתמשות, ולמה סב"ל דהיז"ר לאו שמיה היזק? ותירץ דבגינה אין זה משום מניעת השתמשות אלא מזיק בפועל ע"י עין הרע משא"כ בהיזק ראי', ובמילא לפי"ז יוצא דבעינן שם ד"א ולא כדעת המקשן, והקשה והא וכן קתני דמשמע שהו"ע אחד וגם בגינה הוא מניעת השתמשות, וא"כ בחצר נימא ג"כ דהיזק ראי' שמיה היזק? ומתרץ אגויל וגזית, אבל באמת הם ב' דינים נפרדים.
ולמד הרמב"ם דכל זה הוא למ"ד דלאו שמיה היזק שגינה חמור יותר משום עין הרע, אבל למ"ד דשמיה היזק שפיר י"ל כסברת המקשן דבגינה בעינן רק מחיצה י' ושניהם הם ענין אחד "מניעת ההשתמשות" בגינה הוא משום דנתפס כגנב, ובחצר משום היז"ר שמונעו מלעשות מילי דהצנע וצריך ד"א, ולפי האמת נקטינן דעין הרע הוא רק מדת חסידות כו' ולכן פסק הרמב"ם דבגינה בעינן רק י' טפחים, ועי' בכל זה.
ולפי זה מובן יותר למה לא הי' התרצן יכול לומר דקאי על מחיצה י' משום נתפס כגנ,ב כיון דלשיטתו דהיזק ראי' אינו היזק וביטול השתמשות אינו מחייב כותל, במילא ה"ה דליכא חיוב משום נתפס כגנב.
ועי' שו"ע אדה"ז (הל' נזקי ממון סעי' יא) וז"ל: אסור לעמוד על שדה חבירו להסתכל בה בשעה שהיא עומדת בקמותיה שלא יזיקנה בעין רעה (ואין צריך לומר שאסור להסתכל בחבירו בענין שיש לחוש שיזיקנו בעין רעה) ואפילו בעסקיו ומעשיו של חבירו שאין בהם חשש היזק עין אם עושה בביתו וברשותו אסור לראות שלא מדעתו כי שמא אינו חפץ שידעו ממעשיו ומעסקיו וכו' עכ"ל, ולכאורה מהא שכתב ואפילו בעסקיו וכו' משמע דסב"ל כהראב"ד והרמב"ן וכו' דעין הרע חמור יותר מהיזק ראי', אבל אולי אפ"ל דלענין חיוב ממון לבנות מחיצה בחצר חמור יותר משום דהוה בקביעות וכו' ויל"ע.
נפל שאני
בגמ' נפל שאני ופירש"י שכבר נתרצו הראשונים בכותל, [וכוונתו לא מיבעיא אם הם עצמם נתרצו אלא אפילו אם הם יורשים או לקוחות נמי נימא כן כיון שנתרצו הראשונים, ועי' בתוס' הרא"ש שהביא לשון רש"י שהם עצמם נתרצו] והתוס' כתבו הטעם משום שכבר הורגלו לעשות שם מילי דהצנע, ועי' מהרש"א שכתב דהתוס' לא ניחא ליה לומר כרש"י דכיון דהוא למ"ד לאו שמיה היזק א"כ מנלן שבאמת נתרצו שניהם, דילמא בנאו האחד לבדו, ולא דמי למתניתין קמייתא דשם איירי שזוכרים שהקנו זה לזה עיי"ש, ולרש"י לכאורה הי' אפ"ל דסב"ל דגם משנה זו איירי שזוכרים שהקנו זה לזה דסבירא לי' דמשנה דכותל חצר שנפל בא בהמשך למשנה קמייתא, אבל דוחק לומר כן וכמ"ש בשטמ"ק שהרי התנא הפסיק עם המשנה דהמקיף את חבירו וכו' ולא משמע שהוא בהמשך למשנה הא', ולכן י"ל כפי שנתבאר דרש"י לשיטתו לקמן ד,ב, (בד"ה ולא יעשו) דאם ליכא חזית לאחד זה גופא הוא סימן ומגלה לן שתרווייהו בנאוהו שאילו עשאו האחד הי' עושה חזית עיי"ש, וא"כ גם הכא נימא כן דכשנפל הכותל וליכא חזית ידעינן שנתרצו שניהם, אבל התוס' דחולק ע"ז וסב"ל דקושיית הגמ' שם אינו מכח הבירור אלא מכח ספק, כמו שכתבו בד"ה לפיכך וכפי שנת' דהתוס' סב"ל דבירור שלילי אינו בירור, לכן שפיר כתב המהרש"א דלכן לא ניחא להו להתוס' לומר כרש"י דאין אנו יודעים כלל שנתרצו שניהם.
וסברת התוס' יש לבאר דסב"ל כהרמב"ן (לקמן נט,ב) שביאר למ"ד שמיה היזק "דאפילו מחל הניזק כיון דודאי אסור הוא למזיק להזיקו בראיה ולהסתכל בו לדעת ואין אדם יכול ליזהר בכך לעמוד כל היום בעצימת עינים, על כרחנו נאמר לזה סתום חלונך ואל תחטא תדיר", היינו שהחיוב כותל נובע מכח האיסור שיש לו להיזק חבירו בראי', דמחמת זה חייבוהו חכמים לבנות כותל בכדי שלא יחטא, אבל מ"ד לאו שמיה היזק סב"ל דבחצר אין עשוי לעשות מילי דהצנע במילא אינו מזיקו, אבל באופן שהורגלו כבר לעשות מילי דהצנע ובמילא לא יוכלו להזהר, גם מ"ד זה דלאו שמיה היזק מודה שחייבוהו חכמים כדי שלא יחטא, אבל אי נימא כדעת הסמ"ע שהחיוב הוא משום שמונע השתמשות חבירו בחצר וכו' מה בכך שהורגלו וכו' סו"ס הרי הוא סב"ל דחצר אינו עשוי למילי דהצנע.
והמהר"ם פירש שהתוס' לא ניחא להו לומר כרש"י, דמה בכך אם נתרצו הראשונים דמה זה שייך להם מה שנתרצו הראשונים, ונת' בשיעור ב' שהראשונים כשבנו הכותל עשו שחצר זה יתעלה ויהי' חצר שיש בו היזק ראי' וזה זכות שחל בגוף החצר שעושים שם מילי דהצנע דוגמת בית, וכשקנו אלו חצר זה, קנו בדרך ממילא זכות זה וכו' שיש שם היזק ראי' ולכן עכשיו כשנפל מחייבים אותם, וזה מתאים לפי סברת הסמ"ע, דלכן אם אחד לא ירצה לבנות כותל הרי הוא מבטל השתמשותו של חבירו, גם למ"ד דבכלל לאו שמיה היזק.
ולפי"ז יש לתרץ קושיית הגליון בשטמ"ק בתירוץ הגמ' סיפא איצטריכא ליה כו' עיי"ש, דלכאורה זה רק מבאר דאפילו אם נימא שמיה היזק אין כאן סתירה בהא דאיירי בנפל דוקא, די"ל דמשמיענו דלמעלה מד"א אין צריך, אבל סוף סוף קשה דמהו יסודו של המקשן שלמד מכאן שכן הוא גם מעיקרא דהיזק ראי' שמיה היזק, שלכן הקשה מזה למ"ד דלאו שמיה היזק, הרי לפועל מדובר בנפל ודילמא רק בנפל הדין כן? ולהנ"ל א"ש כי הוא למד (כקושיית מהר"ם) דמה בכך שנתרצו הראשונים בגוף הכותל, הרי בעלים אלו לא נתרצו בזה מעולם, לכן חשב דעכצ"ל דה"ה מעיקרא שחייבים לבנות הכותל משום היזק ראי', ונקט נפל משום למעלה מד"א, ולכן שפיר הקשה מזה למ"ד לאו שמי' היזק, ותירץ לו התרצן דנפל שאני שכבר נתרצו כו' וכביאור הנ"ל דזהו זכות שחל בגוף החצר שהוא מיוחד למילי דהצנע, וזה במילא עובר גם להלוקחים כי בהמכירה נכלל כל הזכותים של המוכר, אבל בנוגע למעיקרא לא, כיון דסתם חצר לשיטתו אינו עשוי למילי דהצנע.
ולפי התוס' יש לתרץ קושיא זו שהמקשן למד כסברת הסמ"ע, במילא לא איכפת לן שהורגלו לעשות שם מילי דהצנע, ולכן חשב דזהו משום דהיזק ראי' שמיה היזק, וע"ז חידש לו התרצן דהורגלו אכן שאני, ומצד סברת הרמב"ן ששם בודאי יחטא וכפי שנת'.
ומהמהרש"א הנ"ל -שכתב דהתוס' סבירא להו דהכא אפשר שרק אחד בנאו- יוצא לפי שיטת התוס' חידוש דין דאפילו באופן דרק אחד בנאו, ויש חזית לאחד ובודאי הוא בנאו, כיון שלפועל כבר הורגלו שניהם וכו' עכשיו יש חיוב על שניהם לבנותו ומצד סברת הרמב"ן הנ"ל כיון דעכשיו הוא במצב שבודאי יחטא וכו' לכן חייבוהו לבנות כותל, משא"כ לפי רש"י לא, דרק אם נתרצו שניהם וכו' יש זכות לשניהם לעשות שם מילי דהצנע, ואם לא ירצה לבנות הרי הוא מבטל תשמישו -וכהסמ"ע.
[אלא דלפי מה שנתבאר ברש"י, דכששניהם קנו החצר הרי בפועל כבר הי' לכאו"א יכולת לעשות שם מילי דהצנע ונתעלה החצר וכו' אפילו אם רק אחד בנה הכותל ולפועל י"ל שזה הי' נכלל בקנינם, במילא אפ"ל דגם עכשיו אם נפל מחייבים את שניהם ויל"ע].
עוד נפק"מ י"ל אם נתרצו שניהם ובנאוהו ומכרוהו ונפל מיד, דלפי רש"י י"ל שמחייבים שניהם שכבר חל הזכות בגוף החצר, משא"כ לתוס' שעדיין לא הורגלו לעשות מילי דהצנע לא ועי' בכל זה.
ע"כ