יום ה' ט' חשון תשע"ו שיעור (ט"ו) רמב"ם: הל' נחלות פ"ט - י"א. סיום ספר משפטים
קנין דברים לא הוה קנין
בגמ' כי רצו מאי הוה ניהדרו בהו כו' הנה התוס' בד"ה כי רצו כתבו שהקושיא היא רק ללשון ב' שהי' קנין על החלוקה בכלל דזהו קנין דברים, משא"כ ללשון ראשון לא קשה דאיכא למימר דקנו ושיעבדו נכסיהן לבנין הכותל עיי"ש, וכן מוכח לפי הגירסא דילן במאי אוקימתא למתניתין בשאין בה דין חלוקה וכו' דזהו לפי לשון שני, אבל עי' רש"י לעיל ב,ב, בד"ה וטעמא דרצו שכתב גם על לשון ראשון דלקמן פריך ליהדרו בהו ולכאורה משמע מזה דפליג על התוס', אבל עי' בחי' הרשב"א דלא פליגי להלכה אלא בפירוש הגמ', דגם רש"י מודה דקושיא השני' דקנין דברים בעלמא הוא לא קשה ללשון ראשון, וכוונתו רק דקושיא הראשונה דניהדרו בהו קאי גם על לשון ראשון, וע"ז מתרץ דקנו מידו, משא"כ קושיא הב' קאי רק ללשון שני, אלא שהתוס' סב"ל דגם בקושיא הראשונה הי' כוונת המקשן להקשות דה"ז קנין דברים בעלמא, כי בודאי ידע דאפ"ל שקנו מידו, וכוונתו הי' להקשות דזהו קנין דברים, אלא שלא פירש דבריו עד אח"כ, וכיון דזה הי' כוונת הקושיא הראשונה במילא מובן דגם קושיא זו קאי רק לפי לשון הב', משא"כ רש"י מפרש דקושיא הראשונה הוא קושיא בפ"ע וזהו שייך גם ללשון ראשון. (ולא גרסי בגמ' במאי אוקימתא וכו').
אבל לכאורה יש מקום לומר שיש כאן פלוגתא בין רש"י ותוס', דהנה מבואר בגמ' דקנין דברים אינו קנין, וביאור הדבר דכל מהותו של "קנין" הוא, שיש כאן שינוי בעלות בחפץ, (וכמ"ש רש"י דאין חליפין קונין אלא בדבר הנקנה או במכר כו' וכוונתו דלא מיבעיא בשאר קנינים כמו משיכה כו' דפעולת הקנין הוא בגוף החפץ, וכן בכסף הרי הוא משלם עבור חפץ כו', אלא אפילו קנין סודר שאינו כלל בגוף הדבר, ה"ז מועיל רק כשיש כאן חפץ שמשנה רשויות ע"י הקנין, ואפ"ל גם משום דבקנין סודר כתוב: "לקיים כל דבר" (רות ד,ו) קמ"ל דגם קנין זה צריך חפץ וכו') משום דזהו מהותו של קנין שהחפץ יוצא מרשות זה ונכנס לרשות אחר, וכן הוא גם ב"שעבוד הגוף" או "שעבוד נכסים" דמבואר כאן בתוס' לגבי שומר חנם ולגבי הכותל דזהו קנין טוב, כי גם בזה יש שינוי בעלות בחפץ, דענין השעבוד הוא שקונה בעלות בנכסי השני דלכן הנכסים משועבדים אליו, ועד"ז שעבוד הגוף שקונה בגופו של השני שהגוף משועבד לו וכעין קנין עבד וכו' דע"י השעבוד גופו של השני מחוייב הוא לעשות מעות עבור הקונה כו', משא"כ כשעושה קנין לחלוק, דזהו קנין רק על עשיית מעשה בלבד, ואין כאן חפץ שנשתנה עכשיו מרשותו בעת הקנין, אי"ז קנין כלל והוא קנין דברים.
והנה בטור חו"מ סי' קנ"ז (סעי' כ') הביא דעת הרמ"ה דרק אם עכשיו הוא מחייב א"ע לשלם מעות עבור הכותל, ה"ז קנין טוב, אבל אם אומר סתם אבנה כותל ולא התחייב א"ע עכשיו, ה"ז קנין דברים, וכן כשאומר "אתן" לך מאתיים זוז גם זה הוא קנין דברים, כי זהו רק הבטחה שבעתיד יתן, והיינו שבעתיד יעשה מעשה של נתינה וכו' אבל אינו משעבד א"ע עכשיו כלל, והרי נתבאר לעיל דקנין מועיל רק אם עכשיו יש שינוי רשות, וזהו רק אם מחייב א"ע עכשיו ממש, אבל לא כשאומר בלשון הבטחה על העתיד אבנה כותל או אתן כו', ומביא שישנם ראשונים דחולקים ע"ז וסב"ל דגם אבנה כותל בלבד ה"ה קנין טוב ועד"ז אתן לך מאתיים זוז, וממשיך שהרא"ש סב"ל דאבנה כותל הוא קנין טוב ואינו קנין דברים, ועי' שו"ע המחבר סי' רמ"ה סעי' א-ב שהביא ב' הדיעות. ועי' גם נמ"י כאן שהביא מהגאונים דקנין "אתן" אינו קנין.
ובב"י שם הקשה על הטור דאדרבה מלשון הרא"ש כאן משמע דללשון ראשון לא קשה משום ששעבדו א"ע לבנין הכותל משמע דרק אם שעבדו א"ע בפירוש ה"ז קנין, אבל אם אמרו סתם שיבנו כותל אינו מועיל, אבל בב"ח שם ביאר כוונת הטור דמלשון הרא"ש משמע דרק ללשון שני ה"ז קנין דברים משום שהקנין הוא על מעשה החלוקה בכלל דבזה ליכא כלל שייכות לחיוב מעות משא"כ אם קנו לבנות כותל שזה כולל חיוב מעות ה"ז קנין עיי"ש. ובפרישה שם הביא ראי' להטור דשיטת הרא"ש הוא דמועיל ב"אבנה", דאי נימא דאינו מועיל, הי' -לפי הרא"ש- הגמ' צריך להקשות הקושיא גם על לשון ראשון, דאפילו אם עשה קנין לבנות כותל ה"ז קנין דברים? והי' מתרץ ששעבדו נכסיהן וכו', כמו שהקשה ללשון שני ותירץ ברוחות וכו', ומוכח דלפי הרא"ש בודאי זה מועיל ולכן כתב הרא"ש שהקושיא אינו על לישנא קמא.
ולפי הנ"ל נראה דכמו שיש ב' דיעות בשיטת הרא"ש אם כוונתו שאמרו בנין סתם וזה מועיל וכדעת הטור, או דבעינן שיזכירו בפירוש שעבוד נכסים כדעת הב"י, הנה ב' דיעות עצמם אפ"ל גם בשיטת התוס', די"ל דפליגי בזה הב"י והטור.
והנה בביאור השיטה דקנין "אתן" מהני אף דלכאורה אין כאן שינוי חפץ אלא הבטחה בלבד על העתיד, כבר הובא בזה בב"י לקמן סוף סי' קצ"ה (אות כ') בשם תשובת הרשב"א דהם סב"ל דכיון דקנין הוא דבר חזק במילא אמרינן דבודאי נתכוון שהקנין יהי' על אופן המועיל דוקא היינו שמתכוון עכשיו לשעבוד ממש, אף דלא הזכיר מזה כלום, ומביא כמה ראיות עד"ז ואחד מהם הוא מלקמן מג,א, בנוגע לשותפין דכשאחד מהם אמר לחבירו דין ודברים לא יהי' לי בנכסים אלו אין זה כלום כיון שכבר הי' שלו אין סילוק מועיל, ומוקי לה שם בקנו מידו דשם מועיל, ולכאורה מאי שנא? והביאור הוא דכיון דקנה מידו וקנין הוא דבר חזק במילא אמרינן שנתכוון להקנות ממש חלקו לחבירו ועי' בחי' הריטב"א שם, ועד"ז הכא דאמדינן דעתו שנשתעבד עכשיו, ונמצא לפי"ז דלכו"ע בעינן קנין על שינוי חפץ או שעבוד כו', ופליגי רק כשאמר סתם ולא הזכיר שעבוד אם נתכוון לזה או לא, וזהו כוונת הב"ח בראיית הטור דאף שאמר סתם אבנה כותל ה"ז במילא כאילו שעבד בפירוש נכסיו. (ופשוט דזה אמרינן רק כשיש בזה התחייבות על מעות כמו אתן וכו').
ולפי כל זה אולי אפ"ל דבזה פליגי גם רש"י ותוס', דאפ"ל דרש"י סב"ל דגם קושיא השני דקנין דברים קאי על לשון הראשון, כי סב"ל כדעת הרמ"ה דאבנה בלבד הוא קנין דברים, וכיון דלשון המשנה הוא שרצו לבנות כותל, שפיר מקשה דגם זה עצמו הוא קנין דברים, כיון דזהו הבטחה רק על להבא, וכדברי הפרישה הנ"ל, ואף דבלשון ראשון הי' אפשר לתרץ בפשטות דשעבד א"ע בפירוש, מ"מ כיון שהגמ' הקשה לפי ב' הלשונות כבר תירצו תירוץ המתאים גם ללשון שני דקנו ברוחות, משא"כ התוס' סב"ל דאבנה בלבד הוא קנין מעליא, ולכן לא קשה מעיקרא דה"ז קנין דברים, כיון דבזה עצמו כבר מונח שהוא קנין גמור, ולכן כתבו שהקושיא היא רק ללשון ב' .
ב) בתוד"ה קנין דברים הקשו התוס' ממתנה שומר חנם להיות כשואל כו', וכוונת קושייתם דבשלמא בכל שואל הרי כשהוא נוטל החפץ חייבתו עי"ז התורה בתשלומי אונס, אבל כשהוא שומר חנם הרי בעצם הוא מתחייב רק בפשיעה, אלא הוא עושה קנין שיהי' דינו כשואל וע"ז הקשו התוס' דכיון דעכשיו אי"כ חיוב תשלומין כלל דאולי לא יאנס, ונמצא דעכשיו אי"כ שעבוד הגוף כלל אלא עושה קנין שאם יאנס יתנהג אח"כ כשואל שישלם על האונס אבל עכשיו ה"ז קנין דברים ולמה זה מועיל? וע"ז תירצו דזה אינו אלא דעכשיו משעבד א"ע ממש שאם יאנס ישלם ולכן ה"ז קנין טוב, ושעבוד הגוף הוה כמו חפץ הנקנה, ובדוגמא להקונה עבד שיש לו תביעה שיעבוד עבורו, ועד"ז הכא שגופו משועבד לשלם וכו'.
ולכאורה צריך ביאור דלמה לעיל בד"ה כי רצו למ"ד גודא כתבו: "דקנו ושיעבדו נכסיהן לבנין הכותל" וכאן כתבו ששעבד את עצמו ולא כתבו נכסיו? ואפ"ל כמבואר בתוס' כתובות נד,ב, (בד"ה אעפ"י, דאיתא שם שהבעל יכול להוסיף מעות בכתובת האשה ) וכתבו בזה וז"ל: תימה דעכשיו נהגו שכותב חתן לכלה מאה ליטרין אע"פ שאין לו שוה פרוטה דבשלמא כשיש לו הוא משעבד נכסיו לזה החוב והואיל ונתחייב אפילו נאבדו אלו הנכסים וקנה אחרים הם משתעבדים אע"פ שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ אדם משעבד דבר שלא בא לעולם כיון דכתב ודעתיד אנא למיקני כדאמרינן במי שמת (ב"ב קנז. ושם) אבל אותו שאין לו היאך ישתעבד נכסיו שיקנה אחרי כן כיון שלא נתחייב לה היינו דבר שלא בא לעולם? ושאל ר"י לרבי אליהו והשיב לו דמצינו כענין זה בפרק השוכר את הפועלים (ב"מ דף צד. ושם) דתניא מתנה שומר חנם להיות כשואל ופריך במאי בדברים ומשני בשקנו מידו משמע בכל ענין אע"פ שאין מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה ואין זה קנין דברים בעלמא דקנין דברים לא הוי אלא כההיא דריש בבא בתרא (דף ג.) שקנו מידם לחלוק חצר שאין בה דין חלוקה אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד ואין זה קנין דברים בעלמא עכ"ל, היינו דמהדין דמתנה שומר חנם מוכח דגם שעבוד הגוף בלבד הוא קנין ואין זה קנין דברים, ועי' מהרש"א שם שהקשה דאולי מיירי שם שיש לו נכסים כו', ותירץ דבפשטות משמע דאיירי בכל אופן אף שאין לו שום נכסים יכול להתנות כשואל דהרי אין כאן שום הוכחה עכשיו שיש לו מעות ורק שהוא יהי' כשואל משא"כ שם בהך דכתובות הרי עכשיו ממש הוא נותן ממון ולכן מסתבר דאיירי שיש לו עכשיו נכסים, ועפ"ז מובן גם הכא, דכיון דאין שום הכרח שם שיש לו נכסים כלל לכן כתבו התוס' שמשעבד א"ע, משא"כ לעיל דאיירי באדם שיש לו חצר ובית כו' לכן כתבו ששעבדו נכסיהן.
ואכתי צריך ביאור דלמה כתבו התוס' דמשעבד א"ע שאם יאנס ישלם, ולא כתבו שמשעבד א"ע לשמור שמירה מעולה כמו שואל, ובדרך ממילא בתור תוצאה מזה אם לא שמר חייב, ולמה הוצרכו לומר שיש כאן שעבוד על עצם החיוב?
ועי' בחי' הצ"צ כתובות שם דשקו"ט במ"ש התוס' שם בד"ה אם רצה דמתנה שומר חנם להיות כשואל ואין זה קנין דברים כיון שמשעבד גופו כו' וכתב הצ"צ דמהרש"א שם כתב: "שמשעבד גופו בקנין לעשות לו שמירה מעולה כשואל ולהתחייב אם לא יעשה כן" ומשמע דסב"ל דחיובו של שואל על אונס נובע מצד קבלתו לשמירה מעולה, וממשיך הצ"צ דמלשון התוס' לא משמע כן אלא שמשעבד גופו על התשלומין ולא על השמירה, ומבאר טעם התוס' משום דלא שייך קנין שישמור כשואל דהא שואל חייב על מת ונשבר ונשבה ואיך ישמור שלא תמות, ולהמהרש"א צ"ל דגם ע"ז שייך שמירה שישמור שלא תבוא לידי חולי ממאכל ומאויר מזוהם וכה"ג ונהי דבשעה שבא האונס אין ביכולתו להציל מ"מ לכתחילה י"ל דשייך שמירה שלא יבוא לידי זה, וממשיך דגם בס' הפלאה שם שקו"ט בכל זה ומסיק ג"כ דבאונס לא שייך שמירה וצ"ל שמשעבד א"ע על תשלומין, ומביא דבשטמ"ק ב"מ פרק השוכר את הפועלים משמע כמהרש"א שכתב "דגופו משועבד להיות כשואל" אבל מהראב"ד שם לא משמע כן, עכתו"ד הצ"צ. וראה גם ב"ק קיב,א, ברש"י ד"ה אין חייבין "דלא קבילו עלייהו נטירותא" דשם איירי לענין שואל שאם השואל מת אין היורשין מחוייבים על אונס כיון שלא קיבלו עליהם שמירה ומשמע קצת כמהרש"א שהחיוב דאונס נובע מצד קבלת שמירה, וכבר העיר מזה בס' מחנה אפרים הל' שאלה ופקדון סי' א' (אבל בכתובות לד,ב, פירש"י בלשון אחר שהם אינם שואלים).
וראה לקו"ש חל"א פ' משפטים (א) סעי' ב' וז"ל: קיים חילוק יסודי בין סיבת חיובי השומרים (שומר חנם ושומר שכר) וחיובי השואל: השומר כשמו כן הוא - שענינו וקיבל על עצמו והתחייב לשמור חפצו של פלוני עד שיחזירנו בשלימות לבעליו [וסיבת החילוק בין חיובי שומר חנם ושומר שכר - דשומר שכר שמקבל שכר על שמירתו חייב לשמור החפץ בשמירה מעולה יותר לשמור גם מגניבה ואבידה, ושומר חנם שאינו מקבל שכר על שמירתו דיו בשמירה פחותה ופטור על גניבה ואבידה] משא"כ חיובי השואל אינם באים (רק) מהתחייבותו לשמור החפץ של המשאיל, אלא דהוי גם כאילו קנה החפץ לגמרי, ובמילא חייב להחזירו (ע"ד הלואה) דמכיון ש"כל הנאה שלו" קנה את החפץ להתחייב גם באונסין (שאין שייך להשמר מהם, אין גדר שמירה בהם). עכ"ל. (ומציין שם לרש"י הנ"ל דדף קיב,א והצ"צ הנ"ל).
ומדיוק הלשון בלקו"ש משמע ברור דצריך לומר דתרווייהו איתנהו בחיובו של שואל, הן מה שמקבל על עצמו לשמור שמירה מעולה והן משום שהוא קונה החפץ, ונראה לבאר דבנוגע לכל מה שבידו לשמור שהחפץ לא יופסד כו' ה"ה מקבל על עצמו לשמור וכו' דלא גרע משאר שומרין, ויש בו עוד חיוב משום שהוא קונה הדבר ולכן חייב אפילו באונסין שלא שייך שם שמירה, וי"ל דנפק"מ שאם הוא משום הקנין בלבד הרי אין לו שום חיוב שמירה שלא יופסד החפץ, [כמו בהלוואה] כי אם דאם הופסד החפץ בכל אופן שהוא ישלם ממון, משא"כ משום החיוב שמירה שמקבל על עצמו ודאי צריך לשמור בשמירה מעליא שלא יופסד החפץ.
עוד נפק"מ, דהנה בכתובות לד,ב, איתא פלוגתא אם שואל משעת שאלה משתעבד או משעת אונס, ורב פפא סב"ל משעת אונס, ומביא ברייתא דהניח להם אביהם פרה שאולה ה"ה משתמשין בה כל ימי שאילתה ואינם חייבים באונסין, ואם סבורין שהי' של אביהן וטבחוה משלמין דמי פרה בזול, אם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים, ואיכא דמתני דין זה דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים על הרישא כשמתה באונס דחייבים משום דסב"ל דמשעת שאלה מתחייב ונמצא שכבר חל שעבוד בחיי האב, וכ"ש אסיפא, ויש אומרים דקאי רק על הסיפא כשטבחוה, דרק אז משלמין אבל ארישא לא משום דסב"ל כרב פפא שמשעת אונס חייב ובמילא לא הי' שום שעבוד בחיי האב, והקשו התוס' (בד"ה אבל) דא"כ גם בסיפא למה חייבין הלא הטביחה הי' לאחר מיתת האב? ותירצו וז"ל: דהתם פשע בה האב שהי' לו לומר לבניו שאינה שלו הילכך מחיים פשע בה ונתחייב בה באותה שעה ונשתעבדו נכסיו, עכ"ל. דמוכח מזה דגם בשואל יש דין שפשיעה מחייבתו, ואם הי' שם רק דין קנין בלבד מה שייך שם פשיעה שזה יחייב אותו כו' ומוכח מזה כהנ"ל, וזה נוגע גם להלכה כמ"ש התוס' דלכן אם פשע בו ומת אף דנקטינן ששואל משעת אונס משתעבד מ"מ חייבין היורשין כיון שכאן חל החיוב והשעבוד בעת הפשיעה, ובמילא א"ש המבואר בלקו"ש שבאמת בשואל ישנם ב' חיובים כנ"ל.
והצ"צ מביא דמהלשון ארבעה שומרין הן ואחד מהם הוא שואל, משמע בבירור שיש עליו חיוב שמירה כמו בשאר השומרין, ועי' ב"ק ד,ב, דחשיב ר' אושעיא שומרים בהדי אבות נזיקין וחשיב גם שואל, והטעם הוא משום שחייב מפני שלא שמר וזהו גם בשואל, הרי מוכח דגם בשואל יש גדר זה.
היוצא מכל זה דבכל שואל ישנם ב' חיובים הא' לשמור בשמירה מעולה ואם לא שמר חייב כמו בשאר השומרין, והב' שהוא חייב אפילו באונסין מצד שקונה הדבר כמו בהלוואה וכפי שנת', ולפי"ז מובן שכן צ"ל גם בדינא דמתנה אדם להיות כשואל וכו' שחל עליו ב' הפרטים ע"י שעבוד גופו, והא דנקטו התוס' הכא בלשונם שאם יאנס ישלם ולא נקטו שמשמעבד גופו בשמירה מעולה דנקט החידוש דאפילו באופן שהי' אונס גמור דלא שייך ע"ז קבלת שמירה כנ"ל מ"מ ה"ז קנין מעליא כי שעבד גופו על התשלומין, אלא שמלשון המהרש"א בכתובות משמע שכל החיוב תשלומין הוא רק מחמת שלא שמר וע"ז חולק הצ"צ וכפי שנת', ועי' בכ"ז היטב. ע"כ