רמב"ם: הל' סנהדרין פ"י - י"ב
בענין אמירת חזק וקני
בתוד"ה רב אשי הקשו דמה חידש רב אשי אטו לא ידעינן דחזקה מועלת כמו קנין, היינו דגם לפי תירוצו של רבי אשי הרי איירי שביררו זה רוח צפונית וזה רוח דרומית, ובתחילה כבר תירץ דאיירי שקנו בקנין סודר, וא"כ מה מוסיף במה שאמר דאיירי ע"י חזקה אטו לא ידענו דחזקה מועלת בקרקע? (ועי' מהר"ם שכן ביאר), ותירצו דקמ"ל דאע"ג דבכלל צריך אמירת חזק וקני הכא כיון שאמרו אתה תקח רוח צפונית כו' והלך והחזיק כל אחד בשלו זה שלא בפני זה ה"ז קנין טוב אעפ"י שלא אמרו חזק וקני, ועד"ז כתב הרא"ש והוסיף וז"ל: ואע"ג דבעלמא אמר דחזקה שלא בפניו צריך לומר לך חזק וקני ה"מ בדבר שאין לו חלק בו אלא בקנין זה, אבל הכא שהקרקע היא של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפילו לא א"ל לך חזק וקני, עכ"ל. ועי' גם בחי' הרשב"א שהביא גם תירץ זה ובלשונו: "הכא דאינו זוכה בשל אחרים אלא בירור חלקים בלחודא הוא כיון שנתרצו ברוחות והלך זה בעצמו והחזיק אפילו שלא בפני חבירו ואע"פ שלא אמר לו לך חזק וקנה" והוסיף דלפי"ז מתאים הלשון "לעצמו" ולא קאמר כגון שהלך זה והחזיק, (אבל בגמ' דילן הגירסא הוא הלך סתם), ועי' גם ברבינו יונה שכ"כ ועוד, ועי' רמב"ם הל' שכנים פ"ב ה"י: "מקום שאין בו דין חלוקה שרצו שותפין לחלקו אף על פי שקנו מידם כל אחד מהן יכול לחזור בו, שזה קניין דברים הוא כמו שביארנו, אבל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אינן יכולים לחזור בהם, וכן אם הלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו אע"פ שלא קנו מידם אין אחד מהם יכול לחזור בחבירו", וממ"ש "בעצמו" קצת משמע דסב"ל דלא בעינן אמירת חזק וקני, ועי' גם ברי"ף.
אבל עי' בחי' הרמב"ן כאן (מובא גם בפלפולא חריפתא ברא"ש אות כ') שהביא תירוץ זה והקשה ע"ז דאם הי' רב אשי מתכוון לזה ודאי הי' אומר כן בהדיא, ומדלא קאמר זה בהדיא מוכח דלא נחית לזה, (אף שגם הרמב"ן גריס "לעצמו"), ומתרץ דרב אשי לא שמע מתירוצו של ריו"ח דקנו ברוחות, ולכן תירץ בחזקה, והגמ' הביא ב' התירוצים שנאמרו זה שלא בפני זה, כדמצינו כיו"ב בכמה מקומות עיי"ש, ומדבריו נראה דסב"ל דגם הכא צריך אמירת חזק וקני, וכן משמע בבית יוסף סי' קנ"ז, ועי' גם בשו"ע המחבר סי' קנז סעיף ב שהביא דין זה דלא בעינן חזק וקני בשם "וי"א שאפילו החזיק שלא בפני חבירו ולא אמר לו", וזהו משום שהרמב"ן חולק על זה, [ולכאורה יל"ע דילמא רק חולק דאין זה משמע שזהו חידושו של רב אשי, אבל מ"מ מסכים עם דין זה? ואפ"ל שאין לחדש דין זה דהכא שאני אלא אם יש לזה מקור בש"ס וכיו"ב, ולכן בשלמא אם מפרשים דזהו כוונת רב אשי א"ש, אבל לפי הרמב"ן דסב"ל דמעולם לא נתכוון לזה רב אשי נמצא שאין שום מקור לומר דכאן שאני].
ועי' בחי' הריטב"א קידושין (כח,א) בד"ה מתני' כל הנעשה שהביא הגמ' דכאן וביאר וז"ל: אלא ודאי דההיא מדין מכירה היא וקנין חזקה.. שזכה כל אחד בחלקו בחזקה דקאמר ליה חבריה לך חזק וקני עכ"ל. והמאירי במתניתין הביא ב' דעות וז"ל: וכגון שלא היה שם דין חלוקה ונתרצו זה לזה לחלוק מאחר שנחלק מ"מ על צד שאין יכולין לחזור כגון שקנו מידם ברוחות או שהחזיקו זה בחלקו וזה בחלקו ונעל וגדר זה בפני זה ושתק או אף שלא בפניו וכגון שאמרו זה לזה חזק וקני, ויש מפרשים אותה אף בהחזיקו זה שלא בפני זה ושלא אמרו זה לזה לך חזק וקני שמאחר שנתרצו לחלוק וחלקו הרי הוא כמי שאמרו זה לזה לך חזק וקני אחר חלוקתם עכ"ל, וצריך ביאור בפלוגתתם.
והנה בס' אבן האזל הל' שכנים פ"ב ה"י ביאר בזה עפ"י מה דיש לחקור בגדר אמירת חזק וקני, דהיינו דאף שהמוכר ולוקח התדברו ביניהם שימכור שדהו להלוקח מ"מ אי"ז מספיק ובעינן שיאמר המוכר בפירוש "לך חזק וקני" דיש לבאר בזה בב' אופנים: א) דלולי זה ליכא הוכחה ברורה שהוא מסכים למכור דאולי בינתיים חזר בו, כיון שלא אמר לו בפירוש חזק וקני, ב) באמת גם לולי זה ידעינן בבירור שהוא מסכים למכור, אלא דכיון דבמעשה הקנין של הלוקח בעינן גם דעת מקנה מצד המוכר, הנה באמירה זו ה"ה אומר שיש לו דעת להקנות בעת הקנין של הלוקח, היינו דגם לולי זה יש כאן הסכמה מהמוכר למכור, אלא דבעינן דעת מקנה בפעולת הקנין עצמו בכדי שהקנין יועיל, וזהו"ע אמירת חזק וקני שמגלה דעתו שיש לו דעת מקנה בעת שהלוקח יעשה הקנין, משא"כ כשהוא בפניו לא בעינן לזה דכיון נמצא בעת מעשה הקנין בדרך ממילא יש לו דעת אז להקנות. ועי' רשב"ם לקמן נג,א, בד"ה מתנה דסב"ל בהדיא כאופן הא' דחיישינן שמא חזר בו.
וממשיך דזה תלוי בכלל בגדר פעולת קנין שהלוקח פועל, דיש לומר בב' אופנים: א) דבאמת רק דעת הלוקח הוא הוא הפועל הקנין במה שמתכוון לקנות, ומצד המוכר בעינן רק ניחותא והסכמה שהלוקח יקנה, והמוכר אינו פועל כלום בגוף הקנין, ב) דבכל קנין בעינן הן דעת הקונה והן דעת המקנה, דעי"ז דדעת הקונה לקנות והמקנה להקנות בזה נפעל הקנין ונמצא דדעת שניהם יחד בעינן. (ובודאי שייך קנין ע"י הקונה עצמו כגון בקונה מן ההפקר דליכא דעת אחרת, מיהו שם בעינן רק כניסה לרשותו בלבד, משא"כ במוכר ולוקח בעינן ב' דברים יציאה מרשות המוכר וכניסה לרשות הלוקח בזה אפ"ל דבעינן גם דעת המקנה וע"ד דאיתא בלקו"ש ח"ט ע' 335 "והפקר ב"ד אינו מועיל בזה כידוע שאין בכח ב"ד להוציא מרשות אחד וגם להקנות לשני" היינו דלפעול ב' דברים קשה יותר מלפעול רק דבר אחד).
ובאבן האזל ר"ל דזה תלוי בפלוגתת הקצוה"ח והנתיבות בסי' רמ"ד בנוגע לשליח מתנה אם יכול למנות שליח אחר במקומו ליתן המתנה להמקבל, דהקצות סב"ל דאינו יכול דה"ז "מילי" ולא ממסרן לשליח כיון דנתינת המתנה תלוי בדעת המקבל אם רוצה לקבל, ורק בשליח גט יכול לעשות שליח אחר כיון דמגרשה בעל כרחה הרי הוא הבעלים עכשיו למנות שליח אחר, משא"כ מתנה דומה לקידושין דנקטינן דכיון דצריך דעת האשה אינו יכול לעשות שליח אחר כידוע שיטת הקדוש מראדוש, והנתיבות חולק דשליח מתנה אי"צ כלל לדין שליחות [כמו בגט דבעינן ונתן הבעל בידה ולכן בעינן לשליח של אדם כמותו, ועד"ז קידושין וכו'] אלא דזהו מעשה קוף בעלמא, ובודאי יכול למסור לאחר, וביאור פלוגתתם דהקצות סב"ל כאופן הב' הנ"ל דבעינן דעת להקנות מצד המוכר ובנדון דידן זהו השליח, (דהרי כשממנה שליח הפירוש הוא דהשליח הוא במקום המשלח והוא פועל במקום המשלח) נמצא שהשליח פועל בהקנין ע"י דעת, ולכן שייך לומר דאין שליח עושה שליח, אבל הנתיבות סב"ל כאופן הא' דבעינן רק הסכמה מצד המוכר ולא דעת בהקנין, נמצא דבזה אין השליח פועל כלום והוה מעשה קוף בעלמא, במילא לא שייך לומר דאין שליח עושה שליח.
ויש להוסיף בזה בהך דלקמן מז,ב תליוהו וזבין זביני' זבינא, דגם מכירה בע"כ הוא מכירה, ובאבני מילואים סי' מ"ב ס"ק א' הביא בזה דעת העיטור (מובא בחי' הרשב"א ריש קידושין ובכ"מ) דרק תליוהו למכור ה"ז מכירה ולא אם תליוהו לקנות, ויש מבארים טעמו דרק במכירה אמרינן זה כיון שמקבל מעות ובמעות יכול לקנות כל דבר לכן אמרינן שמסכים לזה משא"כ בתליוהו לקנות, שהוא אינו צריך לחפץ זה כלל ובמקומו נותן מעות, ודילמא לא יוכל למכור חפץ זה וכו' בכה"ג לא אמרינן שגמר וקונה.
אבל באבני מילואים שם מבאר טעמו משום דלקנות בעי רצון טפי, ויש לפרש דסב"ל לבעל העיטור כאופן הא' דבכל קנין בעינן רק דעת הלוקח, ולא המוכר, דמצד המוכר בעינן רק ניחותא והסכמה, ולכן סב"ל דתליוהו למכור ה"ז מכירה כיון דבעינן רק הסכמה, משא"כ בתליוהו לקנות דשם בעינן דעת ורצון בעת הקנין שם אין זה מועיל.
והנה אי נימא דבכל קנין אי"צ כלל דעת המקנה, רק הסכמה וניחותא, מובן דהגדר דאמירת חזק וקני הוא משום בירור, דרק אז ידעינן שלא חזר בו כו', משא"כ אי נימא דבעינן דעת מקנה כנ"ל שייך לחקור בגדר אמירת חזק וקני כנ"ל, דאולי אינו משום בירור אלא משום דעת מקנה, ולפי"ז יש לבאר פלוגתא הנ"ל בחלוקת השותפין אם בעינן אמירת חזק וקני או לא, דהרמב"ן סב"ל שהוא משום בירור שלא חזר בו, וכיון דכאן הרי בעינן הסכמה וניחותא מצד השותפין כיון דאיירי שאין בו דין חלוקה, במילא גם הכא בעינן אמירה זו, אבל התוס' והרא"ש כו' סב"ל שהאמירה הוא משום "דעת מקנה", וזהו רק במוכר ולוקח שהלוקח אין לו שום בעלות כלל בשדה זו לכן בעינן דעת מקנה, אבל כאן שהן שותפין והוא של שניהם בלאו הכי, אי"צ לדעת מקנה, ולכן לא בעינן אמירת חזק וקני.
ועי' בהגהות מיימונית (שברמב"ם פרנקל) הל' שכנים פ"ב ה"י שהביא דין זה וכתב דרבינו יונה ביאר הטעם: "דאין קנין כל כך בחלוקת הרוחות שיצטרך לומר לו לך חזק וקני כמו במכר ומתנה וכו'" וזהו כפי שנת' דכל האמירת חזק וקני הוא דעי"ז מגלה שיש "דעת מקנה" ולא סתם הסכמה וניחותא עיי"ש בארוכה, והכא בחלוקת השותפין אי"צ לדעת מקנה אלא רק לברר הרוחות הילכך לא בעינן חזק וקני.
אלא דאכתי צריך ביאור בכל זה למה כאן בחלוקת השותפין לא בעינן דעת מקנה, דלכאורה הלא כל אחד מקנה עכשיו חלקו שהי' לו עד עכשיו בהצד שחבירו קונה? בשלמא אם סבירא לן יש ברירה דאמרינן דעכשיו הוברר הדבר למפרע שזהו חלקו מעיקרא במילא מובן דלא בעינן הקנאה, ורק קנין שלא יוכלו לחזור בהם, אבל לפי מה דפסקינן אין ברירה נמצא דעכשיו כשמחלקים הרי כל אחד ואחד מקנה חלקו שיש לו בצד חבירו וא"כ גם הכא לכאורה בעינן דעת מקנה? ועי' קובץ שיעורים כאן.
והנה ידוע חקירת האחרונים בגדר ענין השותפות, אם הפירוש שלכל אחד יש לו מחצה וכל אחד מהם מסכים ששותפו ישתמש בכולו, או פירוש הדבר הוא שלכל אחד ישנו כולו היינו שיש ב' בעלים על כל נקודה ונקודה, והרבי לעולם הי' נוקט כאופן הב', וראה לקו"ש חכ"ד ע' 379 וזלה"ק : וכוונתי בלשון ישתתף, הוא ג"כ לפי דעת אלה מהאחרונים המבארים ענין השותפות אשר על כל נקודה חלה הבעלות שלו, ואין נקודה שלא יהי' בעל עלי' כמו שאר השותפים, ז.א. שהשותפות תהי' ניכרת בכל הענינים אשר בה עכלה"ק, ובס' תורת מנחם חכ"א ע' 294: "ובפרט ע"פ ההסברה הידועה בענין השותפות שכאשר שני אנשים או יותר שותפים בדבר אין פירוש הדבר שבבעלותו של כל אחד מהם ישנה רק מחצית או חלק אחר של הדבר אלא פירוש הוא שלכל אחד יש חלק מהדבר בשלימותו" ועוד בכ"מ.
ועי' גיטין מז,ב, בישראל ונכרי שקנו שדה בשותפות דרבי סב"ל דאין ברירה וכשחלקו התבואה אמרינן דטבל וחולין מעורבין זה בזה, [דחלק הישראל חייב בתרו"מ והוה טבל וחלק העכו"ם פטור והוה חולין] דסב"ל דלא אמרינן ברירה דאיגלאי מילתא למפרע דמה שקיבל הישראל הוא רק טבל, ומה שקיבל העכו"ם הוא חולין אלא דאין ברירה, אלא טבל וחולין מעורבין זה בזה, ופירש"י שם דהיינו דבכל חטה וחטה יש שם ב' בעלים הישראל והעכו"ם, ולכן הדין הוא דצריך לעשר רק מיניה וביה, דכל חטה יש שם חציו חיוב וחציו פטור, אבל לא ממקום אחר שהוא מחוייב, דה"ז מן החיוב על הפטור, אבל התוס' חולקים וסב"ל דאי אפשר לעשר מיני' וביה, דכיון דאין ברירה נמצא דלא ידעינן איזה חטה הוא חיוב ואיזה פטור, דילמא מה שקיבל בהישראל הכל הוא חולין דהוה של הגוי או להיפך, ואם יפריש מיני' וביה דילמא האחד טבל לגמרי והשני חולין לגמרי א"כ אפילו אם מעשר מיני' ובי' אפשר שהוא מעשר מן החיוב על הפטור וכן להיפוך.
ובאחרונים ביארו דפליגי בגדר ענין השותפות, דרש"י סב"ל דכששנים שותפין בשדה אחת כו', הפי' הוא דבכל פרט ופרט יש כאן ב' בעלים, ולכן סב"ל דכשחולקים ואין ברירה, הנה בכל חטה יש כאן חיוב ופטור, משא"כ התוס' סב"ל דשותפות היינו שיש לו לכאו"א בעלות במחצה, וכיון דלא אמרינן ברירה נמצא דלא ידעינן איזה מחצה שלו ואיזה מחצה של חבירו, דילמא הוא קיבל רק חולין והגוי קיבל רק טבל או להיפך ולכן סב"ל דאינו יכול לעשר מיני' וביה דילמא חטה זו הוא לגמרי של הישראל והחטה השני' לגמרי של העכו"ם וכו'.
והנה אי נימא כשיטת רש"י וכדעת הרבי כנ"ל, שבאמת כל אחד הוא הבעלים כל הזמן בכל חלק אלא שגם חבירו בעלים שם אפ"ל דלכן אי"צ דעת מקנה כיון שהוא כבר שלו ובעינן רק סילוק בעלות של חבירו, ז.א. שהפירוש בשותפות הוא שבעצם כל חלק הוה לגמרי שלו אלא שגם לחבירו השותף הכל שלו, הנה לזה מספיק שהקונה מצ"ע עושה הקנין דעי"ז קונה רוח זה ואינו יכול לחזור בו, אבל לשיטת התוס' הרי אפשר שחלק מזרחי שמחזיק שם הוא באמת של חבירו ובמילא צריך הקנאה ממנו להקנות חלקו, וא"כ לפי הנ"ל למה לא בעינן לאמירת חזק וקני?
ודוגמא למה שנת' לפי רש"י מצינו בלקו"ש חי"ב פ' ויקרא שהביא דברי המקנה לגבי קנין "ד' אמות" שכתב רש"י (ב"מ י,א, בד"ה קונות לו) דאמרו חכמים דאין אחר שאינו בתוך ד"א רשאי לתופסו, וקשה למה אמר רש"י בלשון שלילה שאין אחר רשאי לתופסו ולא כתב בלשון חיוב שזה שבתוך ד"א קונה? וחידש שם המקנה דקנין בעינן רק כשיש גם אחר שיכול לזכות בו, אבל במקום דליכא אחר שיכול לזכות אי"צ זה לעשות אפילו קנין, דבדרך ממילא ה"ז שלו, ובמילא בהא שתיקנו חכמים בד"א דאין אחר רשאי לקנותו במילא ה"ז שלו, והביא ע"ז ראי' מאדם הראשון דאמרינן במדרש ר"פ ויקרא עה"פ אדם כי יקריב מכם, מה אדם הראשון הי' הכל שלו וכו' למעוטי גזל, ומבאר דבודאי לא עשה אדם הראשון קנין בכל העולם וא"כ למה הכל שלו? ומוכח כנ"ל כיון שלא הי' אחר בעולם שיכול לזכות במילא ה"ז שלו, ולפי"ז ביאר למה מועיל ד"א אפילו בדאורייתא עיי"ש בארוכה, אבל הרבי לא ניחא ליה בזה וכתב שם, דדברי המקנה אפשר לומר רק אי נימא דהפקר הוה קנינו של כל העולם, דבמילא אפ"ל דכיון דאחרים אינם יכולים לזכות נשאר במילא קנינו של זה שיש לו בו קנין מעיקרא, אבל אי נימא דהפקר אינו שייך למי שהוא כלל אינו מובן סברת המקנה כי אפילו אם אין אחר יכול לזכות סו"ס במה קנה הוא עיי"ש, והביא גם מ"ש אדה"ז בריש הל' הפקר דהנהרות וכו' מופקרים מששת ימי בראשית כו' אלמא דלא סב"ל שהי' של אדם הראשון עיי"ש, הרי מוכח מזה דבמקום שהי' לו בעלות בדבר ביחד עם אחרים, והאחרים מסתלקים ה"ז במילא שלו וכעין זה י"ל לדעת רש"י דבעינן רק סילוק בעלות חבירו ולא דעת מקנה וכו' ולכן אי"צ לאמירת חזק וקני,
אבל לפי שיטת התוס' בשותפות אכתי קשה שהרי צריכים כאן "דעת מקנה" להקנות לו חלקו, ולמה לא בעינן לפי התוס' אמירת חזק וקני?
ואפשר לומר דכאן בשותפים החולקים ביניהם, אין זה דומה למכירות דעלמא, כי כאן חלוקה זו כבר נכללה מעיקרא כשקנו בשותפות שיש לו לכל אחד זכות לחלוק ביניהם, ואינו דומה לכל קנין כשלוקח שדה מחבירו, דהא שיכול לקנות ה"ז רק מצד שהמוכר נותן לו זכות זה עכשיו ולכן בעינן דעת מקנה מצד המוכר כנ"ל ואמירת חזק וקני, משא"כ כאן בשותפין החולקים הנה הם כבר קנו זה מעיקרא והי' נכלל בהקנין דאז ג"כ זכות על חלוקה, וזה כולל גם ההקנאות דאח"כ שנכללו בקנינם דאז ועכשיו עושים רק מעשה חלוקה, והקנין הוא רק לברר החלוקה מי יקח צד צפונית וכו' ושלא יוכלו לחזור בה, ולכן לא בעינן אמירת חזק וקני, ז.א. שבתחילה עושים הם הקנין באופן זה שאם יחליטו אח"כ לחלוק לא יהיו צריכים שום הקנאה חדשה אלא רק להסכים על הרוחות וכו' והא דמבור דבעינן לקנין דאל"כ מה שייך שכופין זה את זה על כותל הרי יכולים לחזור בהם, ולאחר הקנין שוב אין יכולים לחזור ויל"ע.
ואף דכאן איירי בשאין בו דין חלוקה וצריך אח"כ התרצות משניהם דוקא, (וראה קו"ש) מ"מ י"ל דזהו רק שבעינן אח"כ הסכמה בפועל אבל עצם הקנין דשותפות מעיקרא הוא כמו כשיש בו דין חלוקה וכשהשני מסכים ה"ה קונה מצד זכותו שלו הקודם שנכלל בקנינם הראשון ולכן לא בעינן דעת מקנה ובמילא לא בעינן אמירת חזק וקני.
ע"כ