בתוד"ה רב הונא כו' כתבו: "לכאורה נראה דלית להו דרבי אבא דאמר מתוך שאינו יכול לישבע משלם דטעמיה דר' אבא משום דדריש (שבועות ד' מז.) שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין שני היורשין כגון אמר מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ואבוה כה"ג מתוך שאין יכול לישבע משלם ואי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב אין כאן שבועה דאפי' הוא אומר אין יודע בכל חייב וכו'", ולכן הקשו דאביי משמע דסב"ל בב"ב דברי ושמא ברי עדיף ומ"מ דריש הך דרשה דבין שניהם ולא בין היורשים, וסב"ל מתוך שאינו יכול ישבע משלם?
ביאור דבריהם דאף דהדין דמתוך שאינו יכול לישבע משלם אינו דוקא באופן דמודה במקצת וחמשין לא ידענא, אלא הוא בהרבה אופנים, וכהך דנסכא דר' אבא גופא, דשם אינו יכול לישבע כנגד העד משום דמודה לו שחטף אלא דאומר דידי חטפתי, וכן הדין בחשוד על השבועה דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וא"כ הרי אפשר לפרש הלימוד ד"בין שניהם ולא בין היורשים" על אופן זה דרק אם האב חשוד ואינו יכול לישבע משלם, אבל אם היורש חשוד פטור, דבזה אין הלימוד שייך כלל לדין "ברי ושמא ברי עדיף" וא"כ לא קשה כלום, ולמה לא ניחא להו בזה?
והביאור הוא דהלימוד מהפסוק דבין שניהם ולא בין היורשין שייך לפרש רק באופן שיש סברא לחלק בין האב לבין היורש, ואינו גזרת הכתוב בלי טעמא, וכמבואר בגמ' שם בשבועות בהדיא דאם איירי שהיורש מודה וכופר במקצת בטענת ברי שרק חמשין חייב אביו וחמשין ודאי פטור ודאי ישבע שבועת מודה במקצת כמו האב דמאי שנא אב ומאי שנא בן שאין שום סברא לחלק ביניהם, וכן כתבו התוס' בב"ק שם (בד"ה דאפילו ניזק אומר ברי) שהקשו דלמה אמר ר' יהודא דלפי רבנן אפילו בברי ושמא המוציא מחבירו עליו הראי' והמזיק פטור מדשלם, הרי המזיק הוא מודה במקצת שחייב לשלם הפרה, ורק על העובר הוא שמא, וכיון דמודה במקצת חייב שבועה והוא אינו יכול לישבע משלם כיון שהוא שמא נימא שמשלם? ותירצו וז"ל: ועוד אומר ר"י דלא דמי כלל דהא טעמא דמחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם מפרש בפרק כל הנשבעין (שם) משום דכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ומפרש התם כגון שאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דבאבוה כה"ג מיחייב, ועל כרחך צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעמא אין לומר כדאמר התם אי דאמר ליה נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה, אלא היינו טעמא דבאב חייב לא ידענא דהיה לו לידע אם חייב לו מנה אם לאו אבל יורשיו לא היה להם לידע במילי דאבוהון ומהאי טעמא אית ליה נמי למיפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם עכ"ל, היינו דבשור שנגח שהמזיק לא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, דכאן הוא כיורש שאין טעם לחייבו, דלפי"ז א"ש הא דשייך לדרוש הדרשה דבין שניהם וכו' רק באופן שהנתבע טוען איני יודע, שזהו ברי ושמא, דבזה יש סברא לחלק בין האב להיורש, וזהו קושיית התוס' הכא דאם סב"ל ברי עדיף לא שייך לדרוש הפסוק באופן זה, כיון דכשהאב אומר לא ידענא הרי הוא חייב מצ"ע מצד דברי עדיף, נמצא דאין כאן דין שבועת מודה במקצת כלל, דהרי מודה במקצת חייב שבועה רק כשיש הודאה במקצת וכפירה במקצת, אבל הכא שאומר חמשין לא ידענא הרי זה כאילו מודה בכולו, וא"כ אין כאן שבועה כלל ולא שייך לדרוש מתוך שאינו יכול לישבע משלם? וזהו מה שהקשו לאביי דסב"ל ברי עדיף ומ"מ דריש הך דרשה1?
ותירצו התוס' שהוא יפרש הלימוד באופן שהן התובע והן הנתבע אומרים "שמא" אלא שיש עד אחד שמעיד כהתובע, דכאן לא שייך ברי ושמא כיון שהתובע הוא ג"כ שמא, [וכפי שנת' בשיעור הקודם דברי ושמא שייך רק ב"בעלי דבר" שהתובע הוא ברי והנתבע הוא שמא עיי"ש] אמנם יש כאן חיוב שבועה של עד אחד, ובזה שפיר ילפינן דכיון שהנתבע חייב שבועה להכחיש העד ואינו יכול לישבע משלם, וזהו רק בהאב דהו"ל למידע, אבל היורש דלא הו"ל למידע פטור, ומכאן ילפינן לכל מקום דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם.
והנה בדברי התוס' כאן יש חידוש דין, כי מצינו מחלוקת הראשונים אם התובע הוא "שמא" ועד אחד מעיד שהנתבע חייב להתובע שהוא מחייב שבועה, שהר"ן בשבועות מ,א, (בדפי הגמ' יט,א) כתב וז"ל: ודקדקו רבינו אפרים והר"י הלוי בן מיגש ז"ל דאין שבועת ע"א אלא בטענת ברי כגון שטוענו ברי מנה יש לי בידך ועד אחד מעיד כן, אבל אם אין טוענו בברי אלא בשמא, וע"א מעיד בדבר אינו נשבע .. ובריש ב"מ (ד,א) נמי אמרינן הצד השוה שבהן כלומר דמודה במקצת ועד אהד שע"י טענה וכפירה הן באין, אלמא דוקא בשטענו בברי אבל בשמא לא , ואין אלו ראיות דמאי טענה תביעה כלומר שהוא תובעו וזה כופר אבל לאו דוקא שיהא תובעו בברי וכו', וכן נראה דעת הרב אלפסי ז"ל דעד אחד קם לשבועה אפילו בטענת שמא וכו', וכן נראה עיקר דהא אמרינן (שבועות שם) כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה וכיון דשנים מחייבין אותו ממון אפילו בטענת שמא, עד אחד נמי מחייבו שבועה עכ"ל, ועי' גם בחי' הריטב"א שם שהביא פלוגתא זו ומסיק כהרי"ף וז"ל: והכריע רבינו הרמב"ן ז"ל כדבריו ז"ל דקרא ומתניתא מסייע ליה, דסתמא כתיב לא יקום עד אחד באיש וגו' אבל קם הוא לשבועה וסתמא משמע לעולם ואפילו בטענת שמא דומיא דשנים בממון, וברייתא דכייל ותני כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה ופשיטא דשנים מחייבין אותו ממון ואפילו בטענת שמא, ומי שאומר בזו אין למדין מן הכללות אין דבריו נכונים, שלא אמרו אין למדין מן הכללות אלא היכא דמוכחא מילתא בשמעתין או במתניתין או בגמרא אבל בלא הוכחה לא אמרינן הכי, שאם לא כן בטלת כל הכללות שמסרו לנו חכמים בתלמוד הערוך שבידינו שרובו כללות עכ"ל.
[ובביאור פלוגתתם י"ל דר' אפרים והר"י מיגאש סב"ל דכל כחו של עד אחד לחייב שבועה הוא רק בצירוף החזקה של התובע דאין אדם תובע אא"כ יש לו, דאז מחייב שבועה אבל כשהתובע הוא "שמא" ובמילא לא שייך חזקה זו אין בו כח מצ"ע לחייב שבועה, משא"כ הרי"ף כו' סב"ל דעד אחד מחייב שבועה מצ"ע שיש לו נאמנות גמורה לגבי שבועה, כמו ב' עדים לגבי ממון. וי"ל דנפק"מ להרבה ענינים בגדר עד אחד כמו לגבי עד אחד המסייע לפוטרו משבועה, כשאחד מודה במקצת וחייב שבועה והביא עד אחד לסייע לו שחייב רק חמשים, שהרא"ש בב"מ סי' ג' הביא מחלוקת הראשונים בזה אם עד אחד יכול לפוטרו משבועה או לא, דאי נימא שהעד אחד מצ"ע מחייב שבועה בלא צירוף חזקה וכו', י"ל גם הכא שהעד אחד מצד עצמו יכול לפוטרו מן השבועה, אבל אי נימא שכל כחו של עד אחד לשבועה הוא רק בצירוף החזקה כנ"ל, שם אין זה שייך, דאדרבה כל הטעם שמחייבים שבועה למודה במקצת הוא משום דחיישינן שהוא משקר ואישתמוטי משתמיט וכו' ונמצא דעד אחד ודאי אינו יכול לפוטרו ואכמ"ל].
ושיטת התוס' כאן מבואר בהדיא כהרי"ף דאף שהתובע שמא, העד מחייב שבועה2, אבל לפי רבינו אפרים וכו' אי אפשר לפרש הדרשה דבין שניהם לאביי באופן זה, כיון שהתובע הוא שמא ליכא חיוב שבועת עד אחד כלל.
ואח"כ הקשו התוס' דכאן סב"ל לר' יהודא דברי עדיף, ובב"ק לגבי שור שנגח אמר רב יהודא אמר שמואל דאפילו הניזק אומר ברי והמזיק אומר שמא הממע"ה ולא אמרינן ברי עדיף? ורצו לתרץ דהא דסב"ל לרב יהודא דברי עדיף ה"ז משום דסב"ל כסומכוס דלא אזיל בתר חזקת ממון דלא סב"ל כרבנן [שם בשור שנגח ובכ"מ] דהממע"ה אלא יחלוקו, ולכן סב"ל דברי עדיף, אבל לפי רבנן דאזלי בתר חזקת ממון הרי זה גם בברי ושמא, ונמצא דאין שום סתירה, כי רב יהודא עצמו פסק כסומכוס ולכן סב"ל כאן דברי עדיף, ושם הרי הוא רק מבאר דעת רבנן.
וכתבו דאי אפ"ל כן כי: א) הרי לגבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן וחזר הלוקח להמוכר וטוען שקנה השור לחרישה ואי אפשר לו לחרוש בשור נגחן, והמוכר טוען שמכרו לשחיטה אף שרוב בני אדם קונים לחרישה ויש לו להלוקח רוב על צידו, ופסק שמואל דהמוציא מחבירו עליו הראי' ואין הולכין בממון אחר הרוב, הרי מפורש בזה דפסק כרבנן דהממע"ה ולא כסומכוס3?
ב) עוד הקשו מהסוגיא דב"מ דאיתא שם במתניתין: השואל את הפרה, שכר אחת ושאל אחת ומתה, המשאיל אומר: שאולה מתה, והלה אומר: איני יודע - חייב.. זה אומר: איני יודע, וזה אומר: איני יודע - יחלוקו. ומקשה בגמ' שמעת מיניה [מהרישא] דמנה לי בידך, והלה אומר: איני יודע - חייב. [דברי ושמא ברי עדיף] לימא תהוי תיובתא דרב נחמן? דאיתמר, מנה לי בידך והלה אומר: איני יודע, רב הונא ורב יהודה אמרי: חייב, רב נחמן ורבי יוחנן אמרי: פטור? ואי נימא כנ"ל שיש לחלק בין סומכוס לרבנן מה הקשה הגמ' על דעת ר"נ וריו"ח דסב"ל דברי ושמא פטור הרי לפי הנ"ל לא קשה כלל דהרי על כרחיך דמתניתין כסומכוס דרק לדידיה אמרינן ברי עדיף כנ"ל, והם הלא פסקו כרבנן דהממע"ה וא"כ אין כאן שום קושיא, ועכצ"ל דהגמ' יודע דבודאי אי אפשר לומר דמתניתין כסומכוס [דא"כ ליכא שום קושיא על ריו"ח ור"נ], כי לסומכוס לכו"ע חולקים, וכל פלוגתתם הוא רק לפי רבנן, ושפיר מקשה מהמשנה דמבואר שם דברי עדיף, וזהו ודאי לדעת רבנן, ואיך סב"ל לר"נ וריו"ח לפי רבנן בברי ושמא דפטור? ולפי זה הדרה הקושיא לדוכתא דרב יהודא סותר עצמו דכאן אומר לפי רבנן דברי עדיף, ושם אמרו לרבנן זה כלל גדול דאפילו בברי ושמא פטור?
ובמה שכתבו התוס' דרישא דמתניתין שם הוא רבנן דוקא, הקשה המהרש"א הרי בהסיפא דאיירי בשמא ושמא קאמר דחולקין, וזהו רק לפי סומכוס ולא לפי רבנן דסב"ל הממע"ה, וא"כ איך אפ"ל דרישא רבנן וסיפא סומכוס ולמה לא חלק סומכוס על הרישא? וצריך לתרץ דסב"ל להתוס' הכא דצריך לומר דרישא רבנן וסיפא סומכוס כדמצינו כיו"ב בש"ס "תברא מי ששנה זו לא שנה זו" (ראה מהרש"א הארוך).
והנה ישנם כמה דברים הצריכים ביאור:
א) במה שכתבו התוס' בקושייתם הראשון דמוכח דרב יהודא אמר שמואל סב"ל כרבנן מההיא דהמוכר שור ונמצא נגחן כו' ולא כסומכוס, הקשה בקרני ראם, (על המהרש"א) דלמה מוכרח לומר כן הרי ידוע דשיטת סומכוס דיחלוקו הוא רק בדררא דממונא, דהרי ודאי אין לומר דבכל מקום שאחד תובע דבר מהשני אף שהשני הוא מוחזק לא אזיל סומכוס בתר חזקת ממון ונימא יחלוקו דא"כ לא שבקת חיי לכל בריה, אלא דדינו של סומכוס הוא רק כשיש דררא דממונא, היינו דגם בלי טענותיהם אירע כאן מקרה שיש להם לבי"ד ספק מצד עצם המאורע, כמו בשור שנגח את הפרה ומחליף פרה בחמור כו', ונמצא דדינו של סומכוס הוא רק בדדרא דממונא בלבד, והרי במוכר שור נגחן אי"ז דררא דממונא אלא דמצד טענותיהם יש כאן ספק, וא"כ נימא דבזה גם סומכוס יודה דאזלינן בתר חזקת ממון ואין הולכין בממון אחר הרוב וכו' וא"כ מהו ההכרח מדין זה לומר דסב"ל לשמואל כרבנן ולא כסומכוס?
ב) עוד הקשה במהר"ם שיף כאן דלמה כתבו התוס': "ורב נחמן ורבי יוחנן ע"כ כרבנן דלסומכוס לכל הפחות חולקין", הרי כאן במנה לי בידך וכו' ג"כ אינו דררא דממונא, וא"כ גם סומכוס מודה דאזלינן בתר חזקת ממון וסומכוס לא איירי בזה כלל וא"כ הלא אפ"ל דריו"ח ור"נ קאי גם לפי סומכוס כיון דליכא דררא דממונא אזלינן בתר חזקת ממון? והעיר הת' הנעלה משה שי' שפירא שכן כתבו התוס' עצמם בב"מ צז, ב בד"ה לימא בקושייתם שם דר"נ אינו סותר כלל דין המשנה דיאמר דהוא סובר במנה לי בידך כרבנן דהממע"ה ולכן פטור או דסבירא לי במנה לי בידך פטור אפילו כסומכוס, כיון דבמנה לי בידך ליכא דררא דממונא ובזה לא איירי סומכוס כלל ובלשון התוס' "אי נמי רב נחמן אתי שפיר כסומכוס דמודה סומכוס היכא דליכא דררא דממונא דהמע"ה".
ג) הנה כאן סב"ל להתוס' כנ"ל דבודאי צ"ל דרישא דמתניתין לא קאי כסומכוס אלא כרבנן, ובב"מ (צז,ב) בתוס' הנ"ל תירצו באופן אחר דלאחר שהקשו כקושייתם דהכא דמאי קשיא ליה לר"נ מהרישא דהמשאיל אומר ברי וכו' אלמא דברי עדיף, הרי יכולים לתרץ דמתניתין הוא סומכוס שלא אזיל בתר חזקת ממון והם סב"ל כרבנן דהממע"ה? תירצו וז"ל: וי"ל דלסומכוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו וכיון דלדידיה אהני ברי נגד שמא וחייב הכל הכי נמי הוי ליה למימר לרבנן דאהני נמי ברי נגד שמא לכל הפחות לומר שיחלוקו עכ"ל, היינו דשם סב"ל להתוס' דגם הרישא קאי כסומכוס כמו בהסיפא ומ"מ שפיר מקשה על ר"נ מסומכוס, וצ"ב בב' שיטות התוס' במאי פליגי?
ויש לבאר בכל זה, דיש להסתפק בדעת סומכוס דממון המוטל בספק בדדרא דממונא חולקים, מהו יסוד שיטתו, דיש לומר בב' אופנים: א) דלסומכוס לא אלים בכלל כ"כ הענין דחזקת ממון (וכן הוא לשון הרמב"ן בב"מ צז,ב: "דלא אלימא ליה לסומכוס חזקת ממון") ולכן סב"ל דבמקום שיש דררא דממונא לשניהם, אין מתחשבים עם חזקת ממון ואמרינן דיחלוקו, משא"כ לרבנן אלימא חזקת ממון דאף שיש דררא דממונא אמרינן הממע"ה, (וראה בס' שערי תורה על חזקות כלל י"ז פרט א' ומלא הרועים ערך ממון המוטל בספק אות ב') ב) כמ"ש בקונטרס הספיקות כלל ח' סי' ז' ועוד, דאין סברתו משום דאין חזקת ממון אלים כ"כ, אלא שמחדש דדררא דממונא אלים כ"כ דעי"ז גופא שיש לכל אחד מהם דררא דממונא הרי עי"ז עצמו נעשה למוחזק, ז.א. דזה גופא שיש לו לכל אחד דררא דממונא דמצד עצם המקרה יש לו לכ"א שייכות וזיקה להממון זה גופא עושה כל אחד למוחזק, וזה גופא הוא הטעם דיחלוקו שאי אפשר להוציא מחזקתו, וב' שיטות אלו הן הביאור בהחילוק דתוס' כאן ותוס' בב"מ, ויתבאר בעזהשי"ת.
ע"כ