בגמ' גופא, א"ר זירא: כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, בין לקולא בין לחומרא. מנא ליה לר' זירא הא? אילימא מתשע חנויות, כולן מוכרות בשר שחוטה ואחת בשר נבלה, ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזה מהן לקח - ספיקו אסור, ובנמצא - הלך אחר הרוב, התם לחומרא! אלא מתשעה צפרדעים ושרץ אחד ביניהם, ונגע באחד מהן ואינו יודע באיזה מהן נגע - ספיקו טמא, התם נמי לחומרא! אלא מתשעה שרצים וצפרדע אחד ביניהם .. ומדאורייתא מנא לן? אמר קרא: (דברים י"ט) וארב לו וקם עליו, עד שיתכוין לו. ורבנן? אמרי דבי ר' ינאי: פרט לזורק אבן לגו וכו' עי' היטב בכל הסוגיא.
והנה פשטות הטעם דהגמ' שאל מנא ליה לר' זירא הא והביא ברייתות ע"ז ולא הביא מיד הפסוק, הוא כמ"ש בשטמ"ק דאם מקורו של ר' זירא הי' מקרא ודאי הי' מזכיר הקרא כדמצינו כיו"ב בדברי האמוראים, וכיון שלא הזכיר שום קרא מוכח שהוא ידע זה ממשנה או מברייתא, ולכן שאל מאיזה משנה או ברייתא יודע זה, ואכתי חשב בגמ' דדילמא זהו חומרא מדרבנן ולכן שאל בגמ' דמנלי' לר' זירא שכן הוא גם לקולא, וכשהביא ראי' שכן הוא לקולא ונמצא דזהו דין דאורייתא לכן שאל בגמ' דא"כ מאיזה קרא נפקא לן דין קבוע.
ועפ"ז מובן שאין להקשות ד"וארב לו" היינו ג"כ לחומרא דמחמירין שאין ממיתין אותו מצד קבוע ומנלן גם לקולא אמרינן קבוע? כי מכיון דידעינן עכשיו שהוא מן התורה שוב אי אפשר לחלק בדאורייתא בין לקולא ולחומרא, ועי' בכ"ז בשטמ"ק.
ועי' גם שטמ"ק שהקשה דמה הי' ההו"א לפשוט מתשעה צפרדעים וכו' הרי גם שם הוא לחומרא? ותירץ הרדב"ז דעי"ז דאמרינן שהוא טמא, אם נוגע בקדשים אח"כ הם טמאים וצריך לשורפן, וזהו קולא כיון דקדשים טהורים אסור לשורפן, והגמ' הקשה ע"ז דמ"מ אין ללמוד שם לכל מקום לקולא, כיון דשם עיקרו בתחילה בא לטומאה אלא שמסתעף אח"כ קולא? אבל בעל השטמ"ק עצמו לא ניחא ליה בזה, כיון דסו"ס יש בזה קולא, ושפיר אפשר לפשוט, ולכן תירץ באופן אחר, שהמקשן חשב דיש שם טומאה גמורה, אפילו לשרוף קדשים וזהו לקולא, ותירץ התרצן די"ל שהטומאה הוא רק לחומרא אבל אין שורפין קדשים רק תולין אותו עיי"ש.
ב) והנה בדין נמצא הלך אחר הרוב כתב בשטמ"ק בשיטה ישנה וז"ל: ואע"פ שממקום קבוע לקחה מי שנפלה לו אפילו הכי שרינן דמכל מקום כשנולד למוצא ספק בחתיכה זו כדפריש נולד לו עכ"ל, ועי' גם מ"ש הרשב"א בס' תורת הבית הארוך (שער א' דיני תערובות) וז"ל: ומה שאמרו כל קבוע כמחצה על מחצה דמי הני מילי בשלקח הוא מן הקבוע לפי שהספק נפל לו בקבוע, אבל אם לקח אחד מן הקבוע [ומשמע אפילו אם יש אצלו ספק בקבוע] ונפל בידו או שהניחו חוץ ממקום קביעתו ולא נודע אם מן ההיתר המרובה או מן האיסור המועט אין זה קבוע, שהרי לא נפל לנו הספק אלא בפירש ובכל כי האי אמרינן כל דפריש מרובא פריש והיינו סיפא דתניא ובנמצא הלך אחר הרוב כו' עכ"ל, ומדייק מזה בשב שמעתתא (ש"ד פי"ח) דרק אם נפל מיד הראשון [אפילו אם ידעינן שאצל הראשון הי' ספק בקבוע] יש בזה ההיתר דכל דפריש, אבל אם נולד להראשון ספק קבוע ונתנו לישראל אחר ספיקו אסור גם להאחר.
וברא"ה שם כתב יותר מזה דאפילו בנפל, אם יודעים שהי' ספק קבוע אצל הראשון ה"ז אסור וז"ל: שלא אסרו אלא בלוקח שבא הוא עצמו שנולד לו הספק לפנינו ואינו יודע מאיזה מהם לקח דכיון דנולד לו הספק במקום הקביעות אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, אבל נמצא, שהספק נולד לו עכשיו אחר שפירש כל דפריש מרובא פריש ואפילו ברואין שנפל מיד הלוקח, [השתא] הוא דמיליד לן ספיקא ועל שעה זו נדון הספק לא על מקום הקביעות, ומותר דאמרינן כל דפריש מרובא פריש, ואם תאמר ואם נפל מיד לוקח ניחוש שמא לא ידע מאיזה מהן לקח, י"ל דהא לא שכיח ולא חיישינן ליה, מסתברא מאן דזבין ידע ממאן זבין עכ"ל, הרי מבואר דסב"ל דאם יודעים שאצל הראשון הי' ספק קבוע, אפילו אם נפל ומצאו שני אסור הבשר להשני מצד קבוע.
היוצא מזה דבאופן שנפל ספק קבוע אצל הראשון והשני לקחו מידו לכו"ע ה"ז אסור לשני מצד קבוע, ובנפל ומצאו אחר אבל יודע שאצל הראשון הי' בזה ספק קבוע פליגי בזה הראשונים כנ"ל, וצריך ביאור בדין הראשון דלמה נימא כן שאם מוסרו לשני ה"ז אסור מצד קבוע, דלכאורה רק הראשון שספק שלו הוא בקבוע ממש כיון שזה גופא מסתפק במחשבתו באיזה חנות הלך לכן ה"ז אסור, אבל השני שנוטל ממנו חתיכה זו והוא אינו יודע כלל אודות החנויות, הרי הספק מתחיל בפריש ולמה נימא שהוא אסור?
ועי' חולין צה,א, דקאמר רב דבשר שנתעלם מן העין אסור חיישינן שמא עורבין החליפוהו, והקשה הגמ' על רב מהדין דנמצא הלך אחר הרוב וניחוש דימא עורבין החליפוהו? ומתרץ מאי נמצא, נמצא ביד עכו"ם -וליכא חשש עורבין- וישראל לקחו ממנו, דזהו "פריש", וזהו גם כשהעכו"ם עצמו הלך לחנות ואינו יודע לאיזה מהן הלך מ"מ ה"ז מותר משום פריש, וא"כ מאי שנא מלקחו מיד ישראל?
וביאר בש"ש שם דאם הוא קבוע אצל ישראל ואסור, הנה כשהראשון מוסרו לישראל אחר הרי איסור זה עצמו עובר גם לישראל אחר, ורק אם נמצא, והראשון אינו בפנינו, מתחיל כאן דין חדש דפריש, ועפי"ז מובן דזה שייך רק כשאצל הלוקח מן הקבוע חל איסור במילא זה אסור לכל, אבל בנמצא ביד עכו"ם שאצלם לא שייך כלל שום איסור של נבילה וכו' לא שייך לומר שהאיסור הוא לכל דאי"כ איסור כלל, ולכן שייך הדין דכל דפריש.
ולפי טעם זה צ"ל דאם תשע מוכרות שחוטה ואחד מוכרת אבר מן החי, דגם לב"נ יש איסור דאבר מן החי ונמצא ביד עכו"ם באמת ה"ז אסור גם לישראל כיון דהכא יש איסור להב"נ , וראה בגליון מהרש"א סי' ק"י ס"ק ה'.
אלא דבס' שערי ישר (שער ד' פ"ג) הקשה על השב שמעתתא דמהיכי תיתי לומר שהאיסור של הלוקח הוא גם לכל העולם, הרי אין כאן איסור ודאי אלא ספק, ורק אצל הראשון שהספק שלו הוא בקבוע אמרינן שאסור בו מחמת הספק, אבל כיון שאצל שאר כל אדם הוה הספק בהפרישה, כיון שהם אינם יודעים כלל אודות הלקיחה במילא נימא כל דפריש וכו' שהרוב מברר שהוא כשר? עוד קשה דבנמצא ביד עכו"ם מותר משמע אפילו אם יש כאן ספק קבוע דאבר מן החי אף שיש איסור על ב"נ באבר מן החי?
והנה בקושיא זו על השב שמעתתא מן אבר מן החי דנימא שגם שם יעבור האיסור להישראל שלקח ממנו, יש לתרץ דכבר נסתפקו באחרונים אם אזלינן בתר רובא גם בב"נ דבשו"ת נודע ביהודא תנינא אבע"ז סי' מ"ב ר"ל דדין רוב ליכא בב"נ וכ"כ הפמ"ג ריש שער התערובות חקירה ג', דדין זה נתחדש רק לישראל, אבל בשו"ת ברית יעקב (או"ח סי' כ"א ד"ה וראיתי) ועוד בכ"מ חולקים דגם בב"נ יש דין דרוב, וראייתם דבחולין יא,ב, מביא אחד מן הראיות דאזלינן בתר רוב ממכה אביו מות יומת, ומקשה ודילמא לאו אביו הוא אלא משום דאזלינן בתר רוב ורוב בעילות אחר הבעל, והרי גם בב"נ יש דין שחייב על אשת אביו וכדפסק הרמב"ם (הל' מלכים פ"ט ה"ה) ודילמא לאו אביו הוא ועכצ"ל משום דרוב בעילות אחר הבעל הרי מוכח דגם בבן נח אזלינן בתר רוב.
אבל נראה שיש לדחות ראי' זו, כי יש לחלק בין רובא דליתא קמן שהוא רוב טבעי והוא "ודאי" דזה מועיל אפילו בב"נ לרובא דאיתא קמן כמו בתשע חנויות וכו' דאינו אלא ספק וכפי שנתבאר לעיל בביאור שיטת רש"י לחלק בין ראוה מעוברת לשבויה עיי"ש.
ועי' מנ"ח (סוף מצוה ע"ח) דרוצה לומר דדין רוב שייך גם בב"נ עיי"ש, אבל הדין ד"כל קבוע כמחצה על מחצה" לא שייך בב"נ כיון דחידוש הוא לא אמרינן חידוש זה בב"נ, וגם בקבוע ניזיל בעכו"ם בתר רוב, דלפי"ז י"ל דבב"נ לא שייך כלל איסור דקבוע, וגם בתשע חנויות כו' ואחת מוכרת אבר מן החי והעכו"ם אינו יודע מאיזה מהן לקח, הנה לפי הנ"ל דאצלו ליכא דין קבוע והוא מותר מצד רוב ליכא איסור כלל, במילא לא שייך בכלל לומר שיהי' אסור גם לישראל כיון שהוא ביאר שגוף האיסור של הראשון הוא לכולם, אבל כאן ליכא איסור לדידיה כלל.
ובשערי ישר ביאר באופן אחר, דבכדי שיהי' אצל הלוקח מיד ישראל דין קבוע בעינן ב' תנאים: א) שגם אצלו יש ספק שנוגע לו למעשה מאיזה חנות לקח דבמילא נעשה כאן ספק בקבוע. ב) שהישראל יש לו נאמנות על דבר זה לומר אם הוא כשר או לא, דבמילא כשלוקח ממנו לא מתחדש כאן ספק חדש אלא הכל תלוי לפי הראשון, כיון דאם הראשון יאמר שזהו כשר ה"ה נאמן עליו והוא כשר, נמצא דאם אצל הראשון יש ספק בקבוע והוא לוקח ממנו הנה גוף הספק עצמו עובר ג"כ אליו, משא"כ אם הראשון אין לו נאמנות כלל על השני כגון בעכו"ם אפילו אם אצלו יש איסור אבר מן החי, מ"מ כיון שכל מה שיאמר לו העכו"ם אין לו נאמנות לגבי הישראל נמצא דאצל הישראל עכשיו מתחיל ספק חדש בהפרישה ואמרינן כל דפריש וכו', וכן אפילו אם יש לו נאמנות, אלא דאצל הראשון ליכא ספק הנוגע לו למעשה כלל, אין הספק כלל בקבוע אלא בהפרישה, כיון שהספק נוגע רק עכשיו אצלו כשפריש, ורק ע"י ב' תנאים אלו יאסר אצל הלוקח מיד ישראל מצד קבוע, כיון דאז גוף הספק של קבוע עובר לו, הרי יוצא מכל הנ"ל דלפי הש"ש זה גופא שיש איסור אצל הראשון פועל שכן הוא גם לגבי השני שלקחו ממנו, אבל לפי השערי יושר אינו כן שאין האיסור עובר מהראשון להשני והדבר תלוי רק בהספק אם יש המשך הספק של הראשון (שהי' לו להראשון ספק בפועל והוא נאמן להשני) או שהספק מתחיל אצלו, ויש מקום לבאר פלוגתתם דפליגי בגדר "ספיקא דאורייתא לחומרא". דהנה ידוע ד"דבר שיש לו מתירין אפילו באלף לא בטיל" כגון ביצה שנולד ביו"ט שאסורה משום נולד שנתערבה בביצות אחרות, דאמרינן כיון דאחר יו"ט הוא מותר לגמרי בלי שום ביטול לכן צריך להמתין עד אחר יו"ט לאכלו, וביו"ט אינו בטל, [כדאיתא בביצה ג,ב, ופירש"י שם: שיש לו מתירין - "שיכול לאכלו אחר יום טוב בהיתר גמור, אפילו באלף לא בטיל - ואף על גב דמדאורייתא חד בתרי בטיל, דכתיב (שמות כג) אחרי רבים להטות - אחמור רבנן, הואיל ויש לו מתירין לאחר זמן - לא יאכלנו באיסור על ידי ביטול"]
והרשב"א (תורת הבית בית ד' שער א') הובא בטור יו"ד סי' ק"ב וז"ל: כתב הרשב"א שאינו נקרא דבר שיש לו מתירים אלא דבר שההיתר יבא ודאי ממילא כמו ביצה, אבל דבר שאינו בידו להתירו ואינו בודאי שיבא לא הילכך ספק ביצת טריפה אע"פ שאם תטעון התרנגולת או תחיה י"ב חדש מותרות כולם כיון שספק הוא לא הוי דבר שיש לו מתירין עכ"ל, היינו דאינו נקרא דבר שיש לו מתירין אא"כ המתיר עתיד לבוא בודאי, אבל דבר שאין התירו ודאי אינו בכלל זה, כגון ביצה של ספק טרפה שנתערבה, אעפ"י שאם התרנגולת תחיה אח"כ י"ב חודש תהי' מותרת ביצת הספק דידעינן שאינה טרפה, מ"מ ה"ה בטל עכשיו, הואיל ואין זה ודאי שתחיה י"ב חודש וכו' אין זה דבר שיש לו מתירין עיי"ש.
ובשו"ת הצ"צ (הקדמון) סי' ס"ט הקשה לו חתנו (בעל עבודת הגרשוני), דלמה לו להרשב"א לומר טעם זה שמתבטל ואינו דבר שיש לו מתירין כיון דאין ההיתר ודאי, הרי י"ל בפשטות דממ"נ מותר לאוכלו, דאם התרנגולת באמת טרפה הלא אין לה היתר כלל ואינו דבר שיש לו מתירין, ואם אינה טרפה אגלאי מילתא למפרע דאי"צ ביטול כלל כיון שהיא כשרה ומותר לאוכלה, ואין נקרא דשיל"מ אלא כשעכשיו הוא אסור בודאי ולאחר זמן יהי' מותר מכאן ואילך, אבל כאן שיתברר למפרע שכשרה היא ודאי אי"צ על זה ביטול כלל?
ותירץ הצ"צ דבאמת אפילו אם אגלאי מילתא אח"כ שכשרה היא מ"מ אם הוא אוכלו עכשיו עבר ודאי איסור, דכיון דעכשיו ה"ז ספק איסור אצלו, במילא הוא אסור בו מדאורייתא דספיקא דאורייתא לחומרא, ולכן אם אכלו אפילו אם נתגלה אח"כ שהיתה כשרה עבר על ודאי איסור, ולכן צריך עכשיו דין ביטול דוקא, דאיסור זה יתבטל, וע"ז כתב הרשב"א בנוגע לאיסור זה, דהרי יש לו מתירין כשיחכה י"ב חודש וכו', ולכן תירץ דכיון דזה אינו ודאי לכן הוא בטל גם עכשיו, דדבר שיש לו מתירין הוא רק אם ידעינן שבודאי יבוא ההיתר.
והצ"צ הביא הדין דאשם תלוי דאפילו אם אגלאי מילתא אח"כ שאכל שומן אין זה חולין בעזרה, כי גדר של קרבן זה הוא שעבר על ודאי איסור בספיקא דאורייתא, ובקובץ הערות (אות שס"ב) הביא שכ"כ בספורנו (ויקרא ה, יז) עה"פ ואשם ונשא עונו וז"ל: כבר קבלו ז"ל שזה מדבר באשם תלוי, שאינו יודע אם חטא ואם לאו. ועל זה אמרו נשא עונו כפי הראוי לו: אם חטא בשוגג, או לא נפל בחטא, אבל היה עונו שלא נזהר עד שנפל בספק. וכפי עונו ישא העונש עכ"ל.
אבל בקובץ הערות שם הביא ראיות שלא כדבריו דאין הפי' שיש ודאי איסור בספיקא דאורייתא, אלא שאסור לאכול דילמא יש כאן איסור דאורייתא, אבל אם קמי שמיא גליא שהוא היתר לא עבר על איסור כלל, והדין דאשם תלוי הוא באם לבו נוקפו וחושש שאולי עבר על איסור ה"ה מביא קרבן על זה גופא והביא דברי הרמב"ם הל'מעשה הקרבנות פי"ח: "אשם תלוי וחטאת העוף הבאה על הספק שהקריבן בחוץ פטור שהרי לא נקבע האיסור", היינו שאינו נענש על הקרבה בחוץ כיון דאינו ידוע אם חטא או לא עיי"ש בארוכה, וראה לקו"ש חי"ז תזריע ע' 134 ואכמ"ל.
ובקובץ הערות (בההשמטות שם) כתב דכקושית הגאון עבודת הגרשוני על דברי הרשב"א בספק טריפה אי מיקרי דשיל"מ - כתב רבינו ישעיה לבעל אור זרוע (באו"ז [ח"א] חלק התשובות דף ק"י) לענין מילתא דקאי בתיקו אי מיקרי יל"מ, שמא יבא אליהו ויתירנה, ובעל או"ז [סי' תשנ"ה אות א'] כתב כדברי הרשב"א דאין המתיר עתיד להיות בודאי, ורבינו ישעיה השיב לו [סי' תשנ"ו אות א'] דא"צ לטעם זה, אלא ממ"נ מותרת, כמ"ש בצמח צדק בשם חתנו עכ"ד, הרי דפלוגתא זו היא גם פלוגתת הראשונים.
היוצא מזה שישנם ב' אופנים לפרש הדין "ספיקא דאורייתא לחומרא" א) שאסור בודאי, ואפילו אם איגלאי מילתא אח"כ שלא הי' אסור הרי הוא עבר על איסור, ב) ספיקא דאורייתא לחומרא משום ספק שצריך להחמיר דילמא הוא איסור ונמצא שעבר על איסור, אבל אם איגלאי מילתא שלא הי' אסור לא עבר כלום, ולפי"ז י"ל בעניננו דהש"ש סב"ל כאופן הא' דבספק נעשה האיסור ודאי, ולכן אם הוה קבוע אצל הראשון ואסור לו מצד ספק הנה איסור זה נעשה עכשיו לודאי דבודאי יש עליו איסור לאוכלו, ולכן כשהשני לוקח ממנו חל ג"כ עליו איסור זה כיון שיש לו להראשון ודאי איסור בבשר זה.
משא"כ השערי ישר סב"ל דבספק ליכא בזה איסור ודאי דאם קמי שמיא גליא שהוא היתר ליכא איסור, ויש לו רק ספק דילמא יפגע באיסור דאורייתא, וכיון דגם אצל הראשון ה"ז רק בגדר של ספק, הנה כששני לוקח ממנו ואצלו אין זה קבוע אלא פריש שפיר שייך אצלו ההיתר דכל דפריש מרובא פריש. (ולשיטתו אזיל כפי שהאריך בשערי ישר בשער א' שכן הוא הדין דספיקא דאורייתא לחומרא עיי"ש). ולכן הוצרך לטעם אחר כנ"ל.
ועפי"ז יש לבאר גם שיטת הרא"ה דאילו ידעינן שאצל הראשון יש ספק בקבוע אפילו בנמצא ה"ז אסור, משום דסב"ל דכבר חל איסור ודאי בהחתיכה ואסור אח"כ בכל אופן שהוא, ועי' בכל זה היטב.
ע"כ
בגמ' גופא, א"ר זירא: כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, בין לקולא בין לחומרא. מנא ליה לר' זירא הא? אילימא מתשע חנויות, כולן מוכרות בשר שחוטה ואחת בשר נבלה, ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזה מהן לקח - ספיקו אסור, ובנמצא - הלך אחר הרוב, התם לחומרא! אלא מתשעה צפרדעים ושרץ אחד ביניהם, ונגע באחד מהן ואינו יודע באיזה מהן נגע - ספיקו טמא, התם נמי לחומרא! אלא מתשעה שרצים וצפרדע אחד ביניהם .. ומדאורייתא מנא לן? אמר קרא: (דברים י"ט) וארב לו וקם עליו, עד שיתכוין לו. ורבנן? אמרי דבי ר' ינאי: פרט לזורק אבן לגו וכו' עי' היטב בכל הסוגיא.
והנה פשטות הטעם דהגמ' שאל מנא ליה לר' זירא הא והביא ברייתות ע"ז ולא הביא מיד הפסוק, הוא כמ"ש בשטמ"ק דאם מקורו של ר' זירא הי' מקרא ודאי הי' מזכיר הקרא כדמצינו כיו"ב בדברי האמוראים, וכיון שלא הזכיר שום קרא מוכח שהוא ידע זה ממשנה או מברייתא, ולכן שאל מאיזה משנה או ברייתא יודע זה, ואכתי חשב בגמ' דדילמא זהו חומרא מדרבנן ולכן שאל בגמ' דמנלי' לר' זירא שכן הוא גם לקולא, וכשהביא ראי' שכן הוא לקולא ונמצא דזהו דין דאורייתא לכן שאל בגמ' דא"כ מאיזה קרא נפקא לן דין קבוע.
ועפ"ז מובן שאין להקשות ד"וארב לו" היינו ג"כ לחומרא דמחמירין שאין ממיתין אותו מצד קבוע ומנלן גם לקולא אמרינן קבוע? כי מכיון דידעינן עכשיו שהוא מן התורה שוב אי אפשר לחלק בדאורייתא בין לקולא ולחומרא, ועי' בכ"ז בשטמ"ק.
ועי' גם שטמ"ק שהקשה דמה הי' ההו"א לפשוט מתשעה צפרדעים וכו' הרי גם שם הוא לחומרא? ותירץ הרדב"ז דעי"ז דאמרינן שהוא טמא, אם נוגע בקדשים אח"כ הם טמאים וצריך לשורפן, וזהו קולא כיון דקדשים טהורים אסור לשורפן, והגמ' הקשה ע"ז דמ"מ אין ללמוד שם לכל מקום לקולא, כיון דשם עיקרו בתחילה בא לטומאה אלא שמסתעף אח"כ קולא? אבל בעל השטמ"ק עצמו לא ניחא ליה בזה, כיון דסו"ס יש בזה קולא, ושפיר אפשר לפשוט, ולכן תירץ באופן אחר, שהמקשן חשב דיש שם טומאה גמורה, אפילו לשרוף קדשים וזהו לקולא, ותירץ התרצן די"ל שהטומאה הוא רק לחומרא אבל אין שורפין קדשים רק תולין אותו עיי"ש.
ב) והנה בדין נמצא הלך אחר הרוב כתב בשטמ"ק בשיטה ישנה וז"ל: ואע"פ שממקום קבוע לקחה מי שנפלה לו אפילו הכי שרינן דמכל מקום כשנולד למוצא ספק בחתיכה זו כדפריש נולד לו עכ"ל, ועי' גם מ"ש הרשב"א בס' תורת הבית הארוך (שער א' דיני תערובות) וז"ל: ומה שאמרו כל קבוע כמחצה על מחצה דמי הני מילי בשלקח הוא מן הקבוע לפי שהספק נפל לו בקבוע, אבל אם לקח אחד מן הקבוע [ומשמע אפילו אם יש אצלו ספק בקבוע] ונפל בידו או שהניחו חוץ ממקום קביעתו ולא נודע אם מן ההיתר המרובה או מן האיסור המועט אין זה קבוע, שהרי לא נפל לנו הספק אלא בפירש ובכל כי האי אמרינן כל דפריש מרובא פריש והיינו סיפא דתניא ובנמצא הלך אחר הרוב כו' עכ"ל, ומדייק מזה בשב שמעתתא (ש"ד פי"ח) דרק אם נפל מיד הראשון [אפילו אם ידעינן שאצל הראשון הי' ספק בקבוע] יש בזה ההיתר דכל דפריש, אבל אם נולד להראשון ספק קבוע ונתנו לישראל אחר ספיקו אסור גם להאחר.
וברא"ה שם כתב יותר מזה דאפילו בנפל, אם יודעים שהי' ספק קבוע אצל הראשון ה"ז אסור וז"ל: שלא אסרו אלא בלוקח שבא הוא עצמו שנולד לו הספק לפנינו ואינו יודע מאיזה מהם לקח דכיון דנולד לו הספק במקום הקביעות אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, אבל נמצא, שהספק נולד לו עכשיו אחר שפירש כל דפריש מרובא פריש ואפילו ברואין שנפל מיד הלוקח, [השתא] הוא דמיליד לן ספיקא ועל שעה זו נדון הספק לא על מקום הקביעות, ומותר דאמרינן כל דפריש מרובא פריש, ואם תאמר ואם נפל מיד לוקח ניחוש שמא לא ידע מאיזה מהן לקח, י"ל דהא לא שכיח ולא חיישינן ליה, מסתברא מאן דזבין ידע ממאן זבין עכ"ל, הרי מבואר דסב"ל דאם יודעים שאצל הראשון הי' ספק קבוע, אפילו אם נפל ומצאו שני אסור הבשר להשני מצד קבוע.
היוצא מזה דבאופן שנפל ספק קבוע אצל הראשון והשני לקחו מידו לכו"ע ה"ז אסור לשני מצד קבוע, ובנפל ומצאו אחר אבל יודע שאצל הראשון הי' בזה ספק קבוע פליגי בזה הראשונים כנ"ל, וצריך ביאור בדין הראשון דלמה נימא כן שאם מוסרו לשני ה"ז אסור מצד קבוע, דלכאורה רק הראשון שספק שלו הוא בקבוע ממש כיון שזה גופא מסתפק במחשבתו באיזה חנות הלך לכן ה"ז אסור, אבל השני שנוטל ממנו חתיכה זו והוא אינו יודע כלל אודות החנויות, הרי הספק מתחיל בפריש ולמה נימא שהוא אסור?
ועי' חולין צה,א, דקאמר רב דבשר שנתעלם מן העין אסור חיישינן שמא עורבין החליפוהו, והקשה הגמ' על רב מהדין דנמצא הלך אחר הרוב וניחוש דימא עורבין החליפוהו? ומתרץ מאי נמצא, נמצא ביד עכו"ם -וליכא חשש עורבין- וישראל לקחו ממנו, דזהו "פריש", וזהו גם כשהעכו"ם עצמו הלך לחנות ואינו יודע לאיזה מהן הלך מ"מ ה"ז מותר משום פריש, וא"כ מאי שנא מלקחו מיד ישראל?
וביאר בש"ש שם דאם הוא קבוע אצל ישראל ואסור, הנה כשהראשון מוסרו לישראל אחר הרי איסור זה עצמו עובר גם לישראל אחר, ורק אם נמצא, והראשון אינו בפנינו, מתחיל כאן דין חדש דפריש, ועפי"ז מובן דזה שייך רק כשאצל הלוקח מן הקבוע חל איסור במילא זה אסור לכל, אבל בנמצא ביד עכו"ם שאצלם לא שייך כלל שום איסור של נבילה וכו' לא שייך לומר שהאיסור הוא לכל דאי"כ איסור כלל, ולכן שייך הדין דכל דפריש.
ולפי טעם זה צ"ל דאם תשע מוכרות שחוטה ואחד מוכרת אבר מן החי, דגם לב"נ יש איסור דאבר מן החי ונמצא ביד עכו"ם באמת ה"ז אסור גם לישראל כיון דהכא יש איסור להב"נ , וראה בגליון מהרש"א סי' ק"י ס"ק ה'.
אלא דבס' שערי ישר (שער ד' פ"ג) הקשה על השב שמעתתא דמהיכי תיתי לומר שהאיסור של הלוקח הוא גם לכל העולם, הרי אין כאן איסור ודאי אלא ספק, ורק אצל הראשון שהספק שלו הוא בקבוע אמרינן שאסור בו מחמת הספק, אבל כיון שאצל שאר כל אדם הוה הספק בהפרישה, כיון שהם אינם יודעים כלל אודות הלקיחה במילא נימא כל דפריש וכו' שהרוב מברר שהוא כשר? עוד קשה דבנמצא ביד עכו"ם מותר משמע אפילו אם יש כאן ספק קבוע דאבר מן החי אף שיש איסור על ב"נ באבר מן החי?
והנה בקושיא זו על השב שמעתתא מן אבר מן החי דנימא שגם שם יעבור האיסור להישראל שלקח ממנו, יש לתרץ דכבר נסתפקו באחרונים אם אזלינן בתר רובא גם בב"נ דבשו"ת נודע ביהודא תנינא אבע"ז סי' מ"ב ר"ל דדין רוב ליכא בב"נ וכ"כ הפמ"ג ריש שער התערובות חקירה ג', דדין זה נתחדש רק לישראל, אבל בשו"ת ברית יעקב (או"ח סי' כ"א ד"ה וראיתי) ועוד בכ"מ חולקים דגם בב"נ יש דין דרוב, וראייתם דבחולין יא,ב, מביא אחד מן הראיות דאזלינן בתר רוב ממכה אביו מות יומת, ומקשה ודילמא לאו אביו הוא אלא משום דאזלינן בתר רוב ורוב בעילות אחר הבעל, והרי גם בב"נ יש דין שחייב על אשת אביו וכדפסק הרמב"ם (הל' מלכים פ"ט ה"ה) ודילמא לאו אביו הוא ועכצ"ל משום דרוב בעילות אחר הבעל הרי מוכח דגם בבן נח אזלינן בתר רוב.
אבל נראה שיש לדחות ראי' זו, כי יש לחלק בין רובא דליתא קמן שהוא רוב טבעי והוא "ודאי" דזה מועיל אפילו בב"נ לרובא דאיתא קמן כמו בתשע חנויות וכו' דאינו אלא ספק וכפי שנתבאר לעיל בביאור שיטת רש"י לחלק בין ראוה מעוברת לשבויה עיי"ש.
ועי' מנ"ח (סוף מצוה ע"ח) דרוצה לומר דדין רוב שייך גם בב"נ עיי"ש, אבל הדין ד"כל קבוע כמחצה על מחצה" לא שייך בב"נ כיון דחידוש הוא לא אמרינן חידוש זה בב"נ, וגם בקבוע ניזיל בעכו"ם בתר רוב, דלפי"ז י"ל דבב"נ לא שייך כלל איסור דקבוע, וגם בתשע חנויות כו' ואחת מוכרת אבר מן החי והעכו"ם אינו יודע מאיזה מהן לקח, הנה לפי הנ"ל דאצלו ליכא דין קבוע והוא מותר מצד רוב ליכא איסור כלל, במילא לא שייך בכלל לומר שיהי' אסור גם לישראל כיון שהוא ביאר שגוף האיסור של הראשון הוא לכולם, אבל כאן ליכא איסור לדידיה כלל.
ובשערי ישר ביאר באופן אחר, דבכדי שיהי' אצל הלוקח מיד ישראל דין קבוע בעינן ב' תנאים: א) שגם אצלו יש ספק שנוגע לו למעשה מאיזה חנות לקח דבמילא נעשה כאן ספק בקבוע. ב) שהישראל יש לו נאמנות על דבר זה לומר אם הוא כשר או לא, דבמילא כשלוקח ממנו לא מתחדש כאן ספק חדש אלא הכל תלוי לפי הראשון, כיון דאם הראשון יאמר שזהו כשר ה"ה נאמן עליו והוא כשר, נמצא דאם אצל הראשון יש ספק בקבוע והוא לוקח ממנו הנה גוף הספק עצמו עובר ג"כ אליו, משא"כ אם הראשון אין לו נאמנות כלל על השני כגון בעכו"ם אפילו אם אצלו יש איסור אבר מן החי, מ"מ כיון שכל מה שיאמר לו העכו"ם אין לו נאמנות לגבי הישראל נמצא דאצל הישראל עכשיו מתחיל ספק חדש בהפרישה ואמרינן כל דפריש וכו', וכן אפילו אם יש לו נאמנות, אלא דאצל הראשון ליכא ספק הנוגע לו למעשה כלל, אין הספק כלל בקבוע אלא בהפרישה, כיון שהספק נוגע רק עכשיו אצלו כשפריש, ורק ע"י ב' תנאים אלו יאסר אצל הלוקח מיד ישראל מצד קבוע, כיון דאז גוף הספק של קבוע עובר לו, הרי יוצא מכל הנ"ל דלפי הש"ש זה גופא שיש איסור אצל הראשון פועל שכן הוא גם לגבי השני שלקחו ממנו, אבל לפי השערי יושר אינו כן שאין האיסור עובר מהראשון להשני והדבר תלוי רק בהספק אם יש המשך הספק של הראשון (שהי' לו להראשון ספק בפועל והוא נאמן להשני) או שהספק מתחיל אצלו, ויש מקום לבאר פלוגתתם דפליגי בגדר "ספיקא דאורייתא לחומרא". דהנה ידוע ד"דבר שיש לו מתירין אפילו באלף לא בטיל" כגון ביצה שנולד ביו"ט שאסורה משום נולד שנתערבה בביצות אחרות, דאמרינן כיון דאחר יו"ט הוא מותר לגמרי בלי שום ביטול לכן צריך להמתין עד אחר יו"ט לאכלו, וביו"ט אינו בטל, [כדאיתא בביצה ג,ב, ופירש"י שם: שיש לו מתירין - "שיכול לאכלו אחר יום טוב בהיתר גמור, אפילו באלף לא בטיל - ואף על גב דמדאורייתא חד בתרי בטיל, דכתיב (שמות כג) אחרי רבים להטות - אחמור רבנן, הואיל ויש לו מתירין לאחר זמן - לא יאכלנו באיסור על ידי ביטול"]
והרשב"א (תורת הבית בית ד' שער א') הובא בטור יו"ד סי' ק"ב וז"ל: כתב הרשב"א שאינו נקרא דבר שיש לו מתירים אלא דבר שההיתר יבא ודאי ממילא כמו ביצה, אבל דבר שאינו בידו להתירו ואינו בודאי שיבא לא הילכך ספק ביצת טריפה אע"פ שאם תטעון התרנגולת או תחיה י"ב חדש מותרות כולם כיון שספק הוא לא הוי דבר שיש לו מתירין עכ"ל, היינו דאינו נקרא דבר שיש לו מתירין אא"כ המתיר עתיד לבוא בודאי, אבל דבר שאין התירו ודאי אינו בכלל זה, כגון ביצה של ספק טרפה שנתערבה, אעפ"י שאם התרנגולת תחיה אח"כ י"ב חודש תהי' מותרת ביצת הספק דידעינן שאינה טרפה, מ"מ ה"ה בטל עכשיו, הואיל ואין זה ודאי שתחיה י"ב חודש וכו' אין זה דבר שיש לו מתירין עיי"ש.
ובשו"ת הצ"צ (הקדמון) סי' ס"ט הקשה לו חתנו (בעל עבודת הגרשוני), דלמה לו להרשב"א לומר טעם זה שמתבטל ואינו דבר שיש לו מתירין כיון דאין ההיתר ודאי, הרי י"ל בפשטות דממ"נ מותר לאוכלו, דאם התרנגולת באמת טרפה הלא אין לה היתר כלל ואינו דבר שיש לו מתירין, ואם אינה טרפה אגלאי מילתא למפרע דאי"צ ביטול כלל כיון שהיא כשרה ומותר לאוכלה, ואין נקרא דשיל"מ אלא כשעכשיו הוא אסור בודאי ולאחר זמן יהי' מותר מכאן ואילך, אבל כאן שיתברר למפרע שכשרה היא ודאי אי"צ על זה ביטול כלל?
ותירץ הצ"צ דבאמת אפילו אם אגלאי מילתא אח"כ שכשרה היא מ"מ אם הוא אוכלו עכשיו עבר ודאי איסור, דכיון דעכשיו ה"ז ספק איסור אצלו, במילא הוא אסור בו מדאורייתא דספיקא דאורייתא לחומרא, ולכן אם אכלו אפילו אם נתגלה אח"כ שהיתה כשרה עבר על ודאי איסור, ולכן צריך עכשיו דין ביטול דוקא, דאיסור זה יתבטל, וע"ז כתב הרשב"א בנוגע לאיסור זה, דהרי יש לו מתירין כשיחכה י"ב חודש וכו', ולכן תירץ דכיון דזה אינו ודאי לכן הוא בטל גם עכשיו, דדבר שיש לו מתירין הוא רק אם ידעינן שבודאי יבוא ההיתר.
והצ"צ הביא הדין דאשם תלוי דאפילו אם אגלאי מילתא אח"כ שאכל שומן אין זה חולין בעזרה, כי גדר של קרבן זה הוא שעבר על ודאי איסור בספיקא דאורייתא, ובקובץ הערות (אות שס"ב) הביא שכ"כ בספורנו (ויקרא ה, יז) עה"פ ואשם ונשא עונו וז"ל: כבר קבלו ז"ל שזה מדבר באשם תלוי, שאינו יודע אם חטא ואם לאו. ועל זה אמרו נשא עונו כפי הראוי לו: אם חטא בשוגג, או לא נפל בחטא, אבל היה עונו שלא נזהר עד שנפל בספק. וכפי עונו ישא העונש עכ"ל.
אבל בקובץ הערות שם הביא ראיות שלא כדבריו דאין הפי' שיש ודאי איסור בספיקא דאורייתא, אלא שאסור לאכול דילמא יש כאן איסור דאורייתא, אבל אם קמי שמיא גליא שהוא היתר לא עבר על איסור כלל, והדין דאשם תלוי הוא באם לבו נוקפו וחושש שאולי עבר על איסור ה"ה מביא קרבן על זה גופא והביא דברי הרמב"ם הל'מעשה הקרבנות פי"ח: "אשם תלוי וחטאת העוף הבאה על הספק שהקריבן בחוץ פטור שהרי לא נקבע האיסור", היינו שאינו נענש על הקרבה בחוץ כיון דאינו ידוע אם חטא או לא עיי"ש בארוכה, וראה לקו"ש חי"ז תזריע ע' 134 ואכמ"ל.
ובקובץ הערות (בההשמטות שם) כתב דכקושית הגאון עבודת הגרשוני על דברי הרשב"א בספק טריפה אי מיקרי דשיל"מ - כתב רבינו ישעיה לבעל אור זרוע (באו"ז [ח"א] חלק התשובות דף ק"י) לענין מילתא דקאי בתיקו אי מיקרי יל"מ, שמא יבא אליהו ויתירנה, ובעל או"ז [סי' תשנ"ה אות א'] כתב כדברי הרשב"א דאין המתיר עתיד להיות בודאי, ורבינו ישעיה השיב לו [סי' תשנ"ו אות א'] דא"צ לטעם זה, אלא ממ"נ מותרת, כמ"ש בצמח צדק בשם חתנו עכ"ד, הרי דפלוגתא זו היא גם פלוגתת הראשונים.
היוצא מזה שישנם ב' אופנים לפרש הדין "ספיקא דאורייתא לחומרא" א) שאסור בודאי, ואפילו אם איגלאי מילתא אח"כ שלא הי' אסור הרי הוא עבר על איסור, ב) ספיקא דאורייתא לחומרא משום ספק שצריך להחמיר דילמא הוא איסור ונמצא שעבר על איסור, אבל אם איגלאי מילתא שלא הי' אסור לא עבר כלום, ולפי"ז י"ל בעניננו דהש"ש סב"ל כאופן הא' דבספק נעשה האיסור ודאי, ולכן אם הוה קבוע אצל הראשון ואסור לו מצד ספק הנה איסור זה נעשה עכשיו לודאי דבודאי יש עליו איסור לאוכלו, ולכן כשהשני לוקח ממנו חל ג"כ עליו איסור זה כיון שיש לו להראשון ודאי איסור בבשר זה.
משא"כ השערי ישר סב"ל דבספק ליכא בזה איסור ודאי דאם קמי שמיא גליא שהוא היתר ליכא איסור, ויש לו רק ספק דילמא יפגע באיסור דאורייתא, וכיון דגם אצל הראשון ה"ז רק בגדר של ספק, הנה כששני לוקח ממנו ואצלו אין זה קבוע אלא פריש שפיר שייך אצלו ההיתר דכל דפריש מרובא פריש. (ולשיטתו אזיל כפי שהאריך בשערי ישר בשער א' שכן הוא הדין דספיקא דאורייתא לחומרא עיי"ש). ולכן הוצרך לטעם אחר כנ"ל.
ועפי"ז יש לבאר גם שיטת הרא"ה דאילו ידעינן שאצל הראשון יש ספק בקבוע אפילו בנמצא ה"ז אסור, משום דסב"ל דכבר חל איסור ודאי בהחתיכה ואסור אח"כ בכל אופן שהוא, ועי' בכל זה היטב.
ע"כ
בגמ' גופא, א"ר זירא: כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, בין לקולא בין לחומרא. מנא ליה לר' זירא הא? אילימא מתשע חנויות, כולן מוכרות בשר שחוטה ואחת בשר נבלה, ולקח מאחת מהן ואינו יודע מאיזה מהן לקח - ספיקו אסור, ובנמצא - הלך אחר הרוב, התם לחומרא! אלא מתשעה צפרדעים ושרץ אחד ביניהם, ונגע באחד מהן ואינו יודע באיזה מהן נגע - ספיקו טמא, התם נמי לחומרא! אלא מתשעה שרצים וצפרדע אחד ביניהם .. ומדאורייתא מנא לן? אמר קרא: (דברים י"ט) וארב לו וקם עליו, עד שיתכוין לו. ורבנן? אמרי דבי ר' ינאי: פרט לזורק אבן לגו וכו' עי' היטב בכל הסוגיא.
והנה פשטות הטעם דהגמ' שאל מנא ליה לר' זירא הא והביא ברייתות ע"ז ולא הביא מיד הפסוק, הוא כמ"ש בשטמ"ק דאם מקורו של ר' זירא הי' מקרא ודאי הי' מזכיר הקרא כדמצינו כיו"ב בדברי האמוראים, וכיון שלא הזכיר שום קרא מוכח שהוא ידע זה ממשנה או מברייתא, ולכן שאל מאיזה משנה או ברייתא יודע זה, ואכתי חשב בגמ' דדילמא זהו חומרא מדרבנן ולכן שאל בגמ' דמנלי' לר' זירא שכן הוא גם לקולא, וכשהביא ראי' שכן הוא לקולא ונמצא דזהו דין דאורייתא לכן שאל בגמ' דא"כ מאיזה קרא נפקא לן דין קבוע.
ועפ"ז מובן שאין להקשות ד"וארב לו" היינו ג"כ לחומרא דמחמירין שאין ממיתין אותו מצד קבוע ומנלן גם לקולא אמרינן קבוע? כי מכיון דידעינן עכשיו שהוא מן התורה שוב אי אפשר לחלק בדאורייתא בין לקולא ולחומרא, ועי' בכ"ז בשטמ"ק.
ועי' גם שטמ"ק שהקשה דמה הי' ההו"א לפשוט מתשעה צפרדעים וכו' הרי גם שם הוא לחומרא? ותירץ הרדב"ז דעי"ז דאמרינן שהוא טמא, אם נוגע בקדשים אח"כ הם טמאים וצריך לשורפן, וזהו קולא כיון דקדשים טהורים אסור לשורפן, והגמ' הקשה ע"ז דמ"מ אין ללמוד שם לכל מקום לקולא, כיון דשם עיקרו בתחילה בא לטומאה אלא שמסתעף אח"כ קולא? אבל בעל השטמ"ק עצמו לא ניחא ליה בזה, כיון דסו"ס יש בזה קולא, ושפיר אפשר לפשוט, ולכן תירץ באופן אחר, שהמקשן חשב דיש שם טומאה גמורה, אפילו לשרוף קדשים וזהו לקולא, ותירץ התרצן די"ל שהטומאה הוא רק לחומרא אבל אין שורפין קדשים רק תולין אותו עיי"ש.
ב) והנה בדין נמצא הלך אחר הרוב כתב בשטמ"ק בשיטה ישנה וז"ל: ואע"פ שממקום קבוע לקחה מי שנפלה לו אפילו הכי שרינן דמכל מקום כשנולד למוצא ספק בחתיכה זו כדפריש נולד לו עכ"ל, ועי' גם מ"ש הרשב"א בס' תורת הבית הארוך (שער א' דיני תערובות) וז"ל: ומה שאמרו כל קבוע כמחצה על מחצה דמי הני מילי בשלקח הוא מן הקבוע לפי שהספק נפל לו בקבוע, אבל אם לקח אחד מן הקבוע [ומשמע אפילו אם יש אצלו ספק בקבוע] ונפל בידו או שהניחו חוץ ממקום קביעתו ולא נודע אם מן ההיתר המרובה או מן האיסור המועט אין זה קבוע, שהרי לא נפל לנו הספק אלא בפירש ובכל כי האי אמרינן כל דפריש מרובא פריש והיינו סיפא דתניא ובנמצא הלך אחר הרוב כו' עכ"ל, ומדייק מזה בשב שמעתתא (ש"ד פי"ח) דרק אם נפל מיד הראשון [אפילו אם ידעינן שאצל הראשון הי' ספק בקבוע] יש בזה ההיתר דכל דפריש, אבל אם נולד להראשון ספק קבוע ונתנו לישראל אחר ספיקו אסור גם להאחר.
וברא"ה שם כתב יותר מזה דאפילו בנפל, אם יודעים שהי' ספק קבוע אצל הראשון ה"ז אסור וז"ל: שלא אסרו אלא בלוקח שבא הוא עצמו שנולד לו הספק לפנינו ואינו יודע מאיזה מהם לקח דכיון דנולד לו הספק במקום הקביעות אמרינן כל קבוע כמחצה על מחצה דמי, אבל נמצא, שהספק נולד לו עכשיו אחר שפירש כל דפריש מרובא פריש ואפילו ברואין שנפל מיד הלוקח, [השתא] הוא דמיליד לן ספיקא ועל שעה זו נדון הספק לא על מקום הקביעות, ומותר דאמרינן כל דפריש מרובא פריש, ואם תאמר ואם נפל מיד לוקח ניחוש שמא לא ידע מאיזה מהן לקח, י"ל דהא לא שכיח ולא חיישינן ליה, מסתברא מאן דזבין ידע ממאן זבין עכ"ל, הרי מבואר דסב"ל דאם יודעים שאצל הראשון הי' ספק קבוע, אפילו אם נפל ומצאו שני אסור הבשר להשני מצד קבוע.
היוצא מזה דבאופן שנפל ספק קבוע אצל הראשון והשני לקחו מידו לכו"ע ה"ז אסור לשני מצד קבוע, ובנפל ומצאו אחר אבל יודע שאצל הראשון הי' בזה ספק קבוע פליגי בזה הראשונים כנ"ל, וצריך ביאור בדין הראשון דלמה נימא כן שאם מוסרו לשני ה"ז אסור מצד קבוע, דלכאורה רק הראשון שספק שלו הוא בקבוע ממש כיון שזה גופא מסתפק במחשבתו באיזה חנות הלך לכן ה"ז אסור, אבל השני שנוטל ממנו חתיכה זו והוא אינו יודע כלל אודות החנויות, הרי הספק מתחיל בפריש ולמה נימא שהוא אסור?
ועי' חולין צה,א, דקאמר רב דבשר שנתעלם מן העין אסור חיישינן שמא עורבין החליפוהו, והקשה הגמ' על רב מהדין דנמצא הלך אחר הרוב וניחוש דימא עורבין החליפוהו? ומתרץ מאי נמצא, נמצא ביד עכו"ם -וליכא חשש עורבין- וישראל לקחו ממנו, דזהו "פריש", וזהו גם כשהעכו"ם עצמו הלך לחנות ואינו יודע לאיזה מהן הלך מ"מ ה"ז מותר משום פריש, וא"כ מאי שנא מלקחו מיד ישראל?
וביאר בש"ש שם דאם הוא קבוע אצל ישראל ואסור, הנה כשהראשון מוסרו לישראל אחר הרי איסור זה עצמו עובר גם לישראל אחר, ורק אם נמצא, והראשון אינו בפנינו, מתחיל כאן דין חדש דפריש, ועפי"ז מובן דזה שייך רק כשאצל הלוקח מן הקבוע חל איסור במילא זה אסור לכל, אבל בנמצא ביד עכו"ם שאצלם לא שייך כלל שום איסור של נבילה וכו' לא שייך לומר שהאיסור הוא לכל דאי"כ איסור כלל, ולכן שייך הדין דכל דפריש.
ולפי טעם זה צ"ל דאם תשע מוכרות שחוטה ואחד מוכרת אבר מן החי, דגם לב"נ יש איסור דאבר מן החי ונמצא ביד עכו"ם באמת ה"ז אסור גם לישראל כיון דהכא יש איסור להב"נ , וראה בגליון מהרש"א סי' ק"י ס"ק ה'.
אלא דבס' שערי ישר (שער ד' פ"ג) הקשה על השב שמעתתא דמהיכי תיתי לומר שהאיסור של הלוקח הוא גם לכל העולם, הרי אין כאן איסור ודאי אלא ספק, ורק אצל הראשון שהספק שלו הוא בקבוע אמרינן שאסור בו מחמת הספק, אבל כיון שאצל שאר כל אדם הוה הספק בהפרישה, כיון שהם אינם יודעים כלל אודות הלקיחה במילא נימא כל דפריש וכו' שהרוב מברר שהוא כשר? עוד קשה דבנמצא ביד עכו"ם מותר משמע אפילו אם יש כאן ספק קבוע דאבר מן החי אף שיש איסור על ב"נ באבר מן החי?
והנה בקושיא זו על השב שמעתתא מן אבר מן החי דנימא שגם שם יעבור האיסור להישראל שלקח ממנו, יש לתרץ דכבר נסתפקו באחרונים אם אזלינן בתר רובא גם בב"נ דבשו"ת נודע ביהודא תנינא אבע"ז סי' מ"ב ר"ל דדין רוב ליכא בב"נ וכ"כ הפמ"ג ריש שער התערובות חקירה ג', דדין זה נתחדש רק לישראל, אבל בשו"ת ברית יעקב (או"ח סי' כ"א ד"ה וראיתי) ועוד בכ"מ חולקים דגם בב"נ יש דין דרוב, וראייתם דבחולין יא,ב, מביא אחד מן הראיות דאזלינן בתר רוב ממכה אביו מות יומת, ומקשה ודילמא לאו אביו הוא אלא משום דאזלינן בתר רוב ורוב בעילות אחר הבעל, והרי גם בב"נ יש דין שחייב על אשת אביו וכדפסק הרמב"ם (הל' מלכים פ"ט ה"ה) ודילמא לאו אביו הוא ועכצ"ל משום דרוב בעילות אחר הבעל הרי מוכח דגם בבן נח אזלינן בתר רוב.
אבל נראה שיש לדחות ראי' זו, כי יש לחלק בין רובא דליתא קמן שהוא רוב טבעי והוא "ודאי" דזה מועיל אפילו בב"נ לרובא דאיתא קמן כמו בתשע חנויות וכו' דאינו אלא ספק וכפי שנתבאר לעיל בביאור שיטת רש"י לחלק בין ראוה מעוברת לשבויה עיי"ש.
ועי' מנ"ח (סוף מצוה ע"ח) דרוצה לומר דדין רוב שייך גם בב"נ עיי"ש, אבל הדין ד"כל קבוע כמחצה על מחצה" לא שייך בב"נ כיון דחידוש הוא לא אמרינן חידוש זה בב"נ, וגם בקבוע ניזיל בעכו"ם בתר רוב, דלפי"ז י"ל דבב"נ לא שייך כלל איסור דקבוע, וגם בתשע חנויות כו' ואחת מוכרת אבר מן החי והעכו"ם אינו יודע מאיזה מהן לקח, הנה לפי הנ"ל דאצלו ליכא דין קבוע והוא מותר מצד רוב ליכא איסור כלל, במילא לא שייך בכלל לומר שיהי' אסור גם לישראל כיון שהוא ביאר שגוף האיסור של הראשון הוא לכולם, אבל כאן ליכא איסור לדידיה כלל.
ובשערי ישר ביאר באופן אחר, דבכדי שיהי' אצל הלוקח מיד ישראל דין קבוע בעינן ב' תנאים: א) שגם אצלו יש ספק שנוגע לו למעשה מאיזה חנות לקח דבמילא נעשה כאן ספק בקבוע. ב) שהישראל יש לו נאמנות על דבר זה לומר אם הוא כשר או לא, דבמילא כשלוקח ממנו לא מתחדש כאן ספק חדש אלא הכל תלוי לפי הראשון, כיון דאם הראשון יאמר שזהו כשר ה"ה נאמן עליו והוא כשר, נמצא דאם אצל הראשון יש ספק בקבוע והוא לוקח ממנו הנה גוף הספק עצמו עובר ג"כ אליו, משא"כ אם הראשון אין לו נאמנות כלל על השני כגון בעכו"ם אפילו אם אצלו יש איסור אבר מן החי, מ"מ כיון שכל מה שיאמר לו העכו"ם אין לו נאמנות לגבי הישראל נמצא דאצל הישראל עכשיו מתחיל ספק חדש בהפרישה ואמרינן כל דפריש וכו', וכן אפילו אם יש לו נאמנות, אלא דאצל הראשון ליכא ספק הנוגע לו למעשה כלל, אין הספק כלל בקבוע אלא בהפרישה, כיון שהספק נוגע רק עכשיו אצלו כשפריש, ורק ע"י ב' תנאים אלו יאסר אצל הלוקח מיד ישראל מצד קבוע, כיון דאז גוף הספק של קבוע עובר לו, הרי יוצא מכל הנ"ל דלפי הש"ש זה גופא שיש איסור אצל הראשון פועל שכן הוא גם לגבי השני שלקחו ממנו, אבל לפי השערי יושר אינו כן שאין האיסור עובר מהראשון להשני והדבר תלוי רק בהספק אם יש המשך הספק של הראשון (שהי' לו להראשון ספק בפועל והוא נאמן להשני) או שהספק מתחיל אצלו, ויש מקום לבאר פלוגתתם דפליגי בגדר "ספיקא דאורייתא לחומרא". דהנה ידוע ד"דבר שיש לו מתירין אפילו באלף לא בטיל" כגון ביצה שנולד ביו"ט שאסורה משום נולד שנתערבה בביצות אחרות, דאמרינן כיון דאחר יו"ט הוא מותר לגמרי בלי שום ביטול לכן צריך להמתין עד אחר יו"ט לאכלו, וביו"ט אינו בטל, [כדאיתא בביצה ג,ב, ופירש"י שם: שיש לו מתירין - "שיכול לאכלו אחר יום טוב בהיתר גמור, אפילו באלף לא בטיל - ואף על גב דמדאורייתא חד בתרי בטיל, דכתיב (שמות כג) אחרי רבים להטות - אחמור רבנן, הואיל ויש לו מתירין לאחר זמן - לא יאכלנו באיסור על ידי ביטול"]
והרשב"א (תורת הבית בית ד' שער א') הובא בטור יו"ד סי' ק"ב וז"ל: כתב הרשב"א שאינו נקרא דבר שיש לו מתירים אלא דבר שההיתר יבא ודאי ממילא כמו ביצה, אבל דבר שאינו בידו להתירו ואינו בודאי שיבא לא הילכך ספק ביצת טריפה אע"פ שאם תטעון התרנגולת או תחיה י"ב חדש מותרות כולם כיון שספק הוא לא הוי דבר שיש לו מתירין עכ"ל, היינו דאינו נקרא דבר שיש לו מתירין אא"כ המתיר עתיד לבוא בודאי, אבל דבר שאין התירו ודאי אינו בכלל זה, כגון ביצה של ספק טרפה שנתערבה, אעפ"י שאם התרנגולת תחיה אח"כ י"ב חודש תהי' מותרת ביצת הספק דידעינן שאינה טרפה, מ"מ ה"ה בטל עכשיו, הואיל ואין זה ודאי שתחיה י"ב חודש וכו' אין זה דבר שיש לו מתירין עיי"ש.
ובשו"ת הצ"צ (הקדמון) סי' ס"ט הקשה לו חתנו (בעל עבודת הגרשוני), דלמה לו להרשב"א לומר טעם זה שמתבטל ואינו דבר שיש לו מתירין כיון דאין ההיתר ודאי, הרי י"ל בפשטות דממ"נ מותר לאוכלו, דאם התרנגולת באמת טרפה הלא אין לה היתר כלל ואינו דבר שיש לו מתירין, ואם אינה טרפה אגלאי מילתא למפרע דאי"צ ביטול כלל כיון שהיא כשרה ומותר לאוכלה, ואין נקרא דשיל"מ אלא כשעכשיו הוא אסור בודאי ולאחר זמן יהי' מותר מכאן ואילך, אבל כאן שיתברר למפרע שכשרה היא ודאי אי"צ על זה ביטול כלל?
ותירץ הצ"צ דבאמת אפילו אם אגלאי מילתא אח"כ שכשרה היא מ"מ אם הוא אוכלו עכשיו עבר ודאי איסור, דכיון דעכשיו ה"ז ספק איסור אצלו, במילא הוא אסור בו מדאורייתא דספיקא דאורייתא לחומרא, ולכן אם אכלו אפילו אם נתגלה אח"כ שהיתה כשרה עבר על ודאי איסור, ולכן צריך עכשיו דין ביטול דוקא, דאיסור זה יתבטל, וע"ז כתב הרשב"א בנוגע לאיסור זה, דהרי יש לו מתירין כשיחכה י"ב חודש וכו', ולכן תירץ דכיון דזה אינו ודאי לכן הוא בטל גם עכשיו, דדבר שיש לו מתירין הוא רק אם ידעינן שבודאי יבוא ההיתר.
והצ"צ הביא הדין דאשם תלוי דאפילו אם אגלאי מילתא אח"כ שאכל שומן אין זה חולין בעזרה, כי גדר של קרבן זה הוא שעבר על ודאי איסור בספיקא דאורייתא, ובקובץ הערות (אות שס"ב) הביא שכ"כ בספורנו (ויקרא ה, יז) עה"פ ואשם ונשא עונו וז"ל: כבר קבלו ז"ל שזה מדבר באשם תלוי, שאינו יודע אם חטא ואם לאו. ועל זה אמרו נשא עונו כפי הראוי לו: אם חטא בשוגג, או לא נפל בחטא, אבל היה עונו שלא נזהר עד שנפל בספק. וכפי עונו ישא העונש עכ"ל.
אבל בקובץ הערות שם הביא ראיות שלא כדבריו דאין הפי' שיש ודאי איסור בספיקא דאורייתא, אלא שאסור לאכול דילמא יש כאן איסור דאורייתא, אבל אם קמי שמיא גליא שהוא היתר לא עבר על איסור כלל, והדין דאשם תלוי הוא באם לבו נוקפו וחושש שאולי עבר על איסור ה"ה מביא קרבן על זה גופא והביא דברי הרמב"ם הל'מעשה הקרבנות פי"ח: "אשם תלוי וחטאת העוף הבאה על הספק שהקריבן בחוץ פטור שהרי לא נקבע האיסור", היינו שאינו נענש על הקרבה בחוץ כיון דאינו ידוע אם חטא או לא עיי"ש בארוכה, וראה לקו"ש חי"ז תזריע ע' 134 ואכמ"ל.
ובקובץ הערות (בההשמטות שם) כתב דכקושית הגאון עבודת הגרשוני על דברי הרשב"א בספק טריפה אי מיקרי דשיל"מ - כתב רבינו ישעיה לבעל אור זרוע (באו"ז [ח"א] חלק התשובות דף ק"י) לענין מילתא דקאי בתיקו אי מיקרי יל"מ, שמא יבא אליהו ויתירנה, ובעל או"ז [סי' תשנ"ה אות א'] כתב כדברי הרשב"א דאין המתיר עתיד להיות בודאי, ורבינו ישעיה השיב לו [סי' תשנ"ו אות א'] דא"צ לטעם זה, אלא ממ"נ מותרת, כמ"ש בצמח צדק בשם חתנו עכ"ד, הרי דפלוגתא זו היא גם פלוגתת הראשונים.
היוצא מזה שישנם ב' אופנים לפרש הדין "ספיקא דאורייתא לחומרא" א) שאסור בודאי, ואפילו אם איגלאי מילתא אח"כ שלא הי' אסור הרי הוא עבר על איסור, ב) ספיקא דאורייתא לחומרא משום ספק שצריך להחמיר דילמא הוא איסור ונמצא שעבר על איסור, אבל אם איגלאי מילתא שלא הי' אסור לא עבר כלום, ולפי"ז י"ל בעניננו דהש"ש סב"ל כאופן הא' דבספק נעשה האיסור ודאי, ולכן אם הוה קבוע אצל הראשון ואסור לו מצד ספק הנה איסור זה נעשה עכשיו לודאי דבודאי יש עליו איסור לאוכלו, ולכן כשהשני לוקח ממנו חל ג"כ עליו איסור זה כיון שיש לו להראשון ודאי איסור בבשר זה.
משא"כ השערי ישר סב"ל דבספק ליכא בזה איסור ודאי דאם קמי שמיא גליא שהוא היתר ליכא איסור, ויש לו רק ספק דילמא יפגע באיסור דאורייתא, וכיון דגם אצל הראשון ה"ז רק בגדר של ספק, הנה כששני לוקח ממנו ואצלו אין זה קבוע אלא פריש שפיר שייך אצלו ההיתר דכל דפריש מרובא פריש. (ולשיטתו אזיל כפי שהאריך בשערי ישר בשער א' שכן הוא הדין דספיקא דאורייתא לחומרא עיי"ש). ולכן הוצרך לטעם אחר כנ"ל.
ועפי"ז יש לבאר גם שיטת הרא"ה דאילו ידעינן שאצל הראשון יש ספק בקבוע אפילו בנמצא ה"ז אסור, משום דסב"ל דכבר חל איסור ודאי בהחתיכה ואסור אח"כ בכל אופן שהוא, ועי' בכל זה היטב.
ע"כ