- אם יש כאן דין דמודה במקצת - המשך
בסוף שיעור כ"ט הוקשה על הרמב"ם שפסק במשנתינו דאם ליכא עדים, הבעל צריך שבועה מדין מודה במקצת והראב"ד חולק דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות וא"כ למה פסק הרמב"ם שיש חיוב שבועה, והובא דברי המל"מ שכתב דהרמב"ם לא סב"ל מהך דינא, וכדמוכח גם מכמה מקומות שלא כתב דליכא שבועה משום דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, והוקשה ע"ז ממ"ש הרמב"ם בהל' שבועת הפקדון דאם נשבע על חוב שבשטר ליכא חיוב דאשם גזלות כיון דשטר הוה שעבוד קרקעות? ב) כיון דפסק הרמב"ם בהל' טוען ונטען דאם הודה בממון שאינו יכול לכפור אין זו הודאה המחייבתו שבועה, כמו בהך דהודה במלוה שבשטר והכחיש במלוה דעל פה (כמובא כל זה בשיעור כ"ט) א"כ למה סב"ל הכא בכתובה שהבעל חייב שבועה הלא אינו יכול לכפור בהמנה, כיון דהטוען אחר מעשה בי"ד לא אמר כלום עיי"ש בפרטיות.
ולכאורה בכלל צריך עיון מהו מקורו של הרמב"ם דמודה בממון שאינו יכול לכפור לאו הודאה היא ואין הודאה כזו מחייבו שבועה, ולכאורה יש להוכיח להיפך דאין הדין כן, דהנה הגמ' בב"מ שם (ד,ב) מביא פלוגתא אם הילך חייב שבועה או פטור משבועה, ומקשה למ"ד דהילך חייב מהברייתא דסלעים דינרים מלוה אומר חמש והלוה אמר שלש שחייב שבועה, ומדייק הא אם הלוה אמר שתים פטור משום דהו"ל הילך אלמא דהילך פטור? ומתרץ לעולם אימא לך דהילך חייב ושאני הכא דקא מסייע ליה שטרא, ופירש"י דה"ז כמו העדים החתומים על השטר מעידים שלוה רק שתים דלכן כתבו סתם משום דמיעוט רבים שתים עיי"ש.
וא"כ יל"ע דהרי הרמב"ם כתב במלוה בשטר ומלוה על פה (כנ"ל) דפטור משבועה משום דה"ז ממון שאינו יכול לכפור בו ולפי זה הי' הגמ' צריך לתרץ שם דכיון דבב' סלעים אי אפשר לו לכפור לכן אין נשבעין?
ולאידך גיסא הלא טעם הגמ' דמסייע לו שטרא לא שייך בדינו של הרמב"ם, דהרי באופן של הרמב"ם לא שייך לומר דמסייע לו שטרי', כיון שהמלוה תובע ממנו ב' הלוואות נפרדות, ונמצא דמה שבשטר אחד כתוב חמשים אין זה מגלה כלום לגבי חמשים האחרים?
וי"ל בזה דהמאירי בב"מ (וכן בתוס' רבינו פרץ שם) פירש כוונת הגמ' "שאני התם דקא מסייע לי' שטרא" לא כפירש"י כנ"ל שיש ראי' לדברי הלוה ולכן פטור, אלא שיש ראי' להמלוה על ב' סלעים אלו, ונמצא שהלוה אינו יכול לכפור בזה, במילא אין זה נחשב לדין הודאה שיחייב שבועה כיון דהודאתו בזה אינו פועל כלום וכתב בהדיא דאפילו אם נכתב בשטר שאין שם שעבוד קרקעות מ"מ פטור משבועה מצד שאינו יכול לכפור, ובפשטות זהו גם מקורו של הרמב"ם כפי' המאירי ופסק כתירוץ זה, אלא דאכתי צ"ב דלמה במודה במקצת לא סבירא ליה מהטעם דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ובשבועת בהפקדון אכן הביא טעם זה וכנ"ל?
וי"ל בכל זה הנה הרמב"ם הל' טוען ונטען פ"ה ה"ב כתב דאם אחד חפר בשדה חבירו והזיק השדה, הניזק טוען שב' בורות חפר וחייב לשלם על ב' בורות והמזיק אומר שחפר רק בור אחת אין בזה שבועת מודה במקצת דאין נשבעין על הקרקע, והראב"ד שם חולק וסב"ל דזהו רק אם תובע ממנו למלאות החפירות, דנמצא שההודאה והכפירה הוא בקרקע עצמו אבל אם תובע ממנו דמים היינו שישלם לו דמי ההיזק, יש בזה שבועה דאורייתא כיון דלפועל תובע ממנו דמים ולא קרקע, ומביא ראי' מחבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת שיש שבועת מודה במקצת, וביאר המגיד משנה דהרי אדם הוקש לקרקעות, וא"כ למה יש כאן שבועה דאורייתא ומוכח מזה דכיון דבפועל תובע ממנו דמים, יש שבועה דאורייתא, ועי' במ"מ וכן בחי' הריטב"א דלקמן ביארו דהרמב"ם סב"ל דרק עבדים איתקשו לקרקות ולא בני חורין, וכ"כ התוס' בקידושין ז,א, ד"ה א"כ: "פי' בקונטרס דאדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה וקשה דההוא קרא כתיב בעבד אבל בן חורין לא איתקש" ועי' מל"מ שם דשקו"ט בזה. ועכ"פ צ"ב בשיטת הרמב"ם דכיון דבפועל תובע ממנו דמים והוא מודה במקצת חיוב דמים, למה אין כאן שבועה דאורייתא.
ואפשר לומר בכל זה עפ"י מ"ש הריטב"א בחידושיו בשבועות מב,ב, בביאור שיטת הרמב"ם, דלענין מודה במקצת בתר נתינה אזלינן, היינו דכתיב שם "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים וגו'" (שמות כב,ו) ושם כתוב הדין דמודה במקצת ושבועת שומרין כו' ומזה ממעטינן קרקע דרק דבר המטלטל וגופו ממון כו', היינו דבזה גילתה התורה דאין מביטים על מה שתובע ממנו עכשיו בפועל, אלא מה היתה הנתינה מעיקרא שגרם לו דעי"ז צריך לישבע, דבעינן שהסיבה מעיקרא יהי' במטלטלין ולא בקרקע, ובמילא מובן דברי הרמב"ם לגבי ב' בורות חפרת כו' שהוא פטור, כי אף שבפועל תובע ממנו עכשיו דמים, אבל סיבת החיוב הוא גוף הקרקע שהוזק, ולכן שפיר סב"ל שהוא פטור, וכן מובן למה כתובה יש חיוב שבועהדאף דבפועל תובעת שעבוד 'קרקעות אבל סיבת החיוב לא הי' בקרקע אלא החיוב הוא מאתיים משום הנישואין וכו' וא"כ בזה ליכא הפטור דאין נשבעין על שעבוד קרקעות.
וי"ל דבנוגע לשבועת הפקדון באמת הדין הוא להיפך, דשם נוגע מה תבע ממנו ומה כפר בפועל, ואם בפועל תבע דמים וכפר כגון כשתבע ממנו דמי חפירות ונשבע שלא חפר והודה שם באמת חייב בשבועת הפקדון, דשם כתיב "וכחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד כו'" (סו"פ ויקרא) וילפינן דיצאו קרקעות, הנה שם זה קאי על "וכחש" מה שבפועל מכחיש לו עכשיו.
וכן י"ל גם מצד הסברא דשבועת מודה במקצת הוא חיוב ולכן צריכים לדון מהו הסיבה שפועל החיוב, משא"כ בשבועת הפקדון ליכא חיוב שבועה דהרי כפר בכל אלא שנשבע בעצמו, לכן שם אין נוגע להסיבה אלא על מה נשבע בפועל.
ולפי זה יש לומר גם בנוגע להודאה וכפירה בשטר, דאף שעכשיו בפועל יש כאן שעבוד קרקע בשטר ונמצא שזהו הודאה בקרקע וכפירה בקרקע, אבל מכיון דשיטת הרמב"ם היא דבמודה במקצת אזלינן בתר נתינה, והנתינה מעיקרא הי' מעות שלוה לו, במילא לא איכפת לן מה שבפועל עכשיו הודה בקרקע כו' ולכן שפיר לא הביא הרמב"ם הטעם בפ"ד ה"ד משום דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות, וכן א"ש מ"ש בפכ"ב מהל' עדות כנ"ל, ורק בשבועת הפקדון כתב כנ"ל דאם כפר בממון שבשטר ליכא חיוב שבועת הפקדון, דאף דמעיקרא הלוה לו מעות אבל כיון דבפועל יש כאן כפירה בקרקע במילא לא שייך ע"ז הדין דשבועת הפקדון.
ולפי כל זה יוצא דלשיטת הרמב"ם באמת לא שייך כלל הדין דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות לגבי מודה במקצת, אם הסיבה הוא מטלטלין ולא קשה קושיית הראב"ד לגבי כתובה כנ"ל דאיך יש כאן שבועה דאורייתא הלא בכתובה יש שעבוד קרקע כו', אבל אכתי תמוה דלמה חייב שבועה הלא זה ממון שאינו יכול לכפור בו, וכמו שכתב הרא"ש דמטעם זה ליכא שבועת מודה במקצת?
ועי' ט"ז אבהע"ז סי' צ"ו ס"ק י"ט שכתב דאיירי במקום דאין יודעים כלל שזהו אשתו ובמילא יכול לכפור ולומר שאינו חייב לה כלום, וכ"כ בחי' ר' דוד ערמה (ברמב"ם פרנקל), והביא ראי' מתוס' ב"מ דאף דהטוען אחר מעשה בי"ד לא אמר כלום מ"מ אם ליכא עדים שהיא אשתו נאמן במיגו שהי' יכול לומר אין את אשתי, אבל הרא"ש חולק על זה דאם לפועל הודה שזוהי אשתו שוב הרי זה מעשה בי"ד ואינו נאמן לומר פרעתי, והרמב"ם לא הוצרך לפרש זה בהדיא דאיירי במקום דליכא עדים שהיא אשתו דזה מובן בדרך ממילא דאם ישנם עדים, בודאי היו יודעים אם היא בתולה או אלמנה עיי"ש, אבל לכאורה סו"ס קשה לפרש כן בהרמב"ם כיון שלא פירש כן בהדיא, ואפילו אם יש עדים בודאי שייך לומר ששכחו אם היתה בתולה או אלמנה.
ועי' בס' 'הקובץ' (נדפס בסוף הרמב"ם) שתירץ דהנה מן התורה גם במעשה בי"ד כמו בכתובה יכול הבעל לטעון פרעתי, אלא שתיקנו חכמים לטובת האשה שאינו יכול לומר פרעתי, והנה מן התורה יש כאן שבועת מודה במקצת כיון שהבעל יכול לכפור ולומר פרעתי, אלא דמצד תקנת חכמים רוצים לפטרו, וכיון שכאן ה"ז טובת האשה שישבע שבועה דאורייתא, במילא ביטלו חכמים כאן לתקנתם והעמידוהו על ד"ת שיש כאן שבועה דאורייתא דמודה במקצת, ואף דלפועל הכא אם יטעון פרעתי הכל אינו נאמן, זהו משום שתיקנו לטובת האשה שלא יהא נאמן, אבל בנוגע לחיוב שבועה אמרו דתקנתם אינה חל כאן ובמילא יכולה להשביעו.
והנה בטעם דין זה דמודה בממון שאינו יכול לכפור אינו מודה במקצת, ביאר הקצוה"ח (סי' פ"ז ס"ק ה') דרק הודאה המחייב ממון הוה הודאה לענין חיוב שבועה, אבל כאן דאפילו בלי הודאתו הוא חייב מצד השטר אין זה נקרא הודאה לחייב שבועה, כיון דהודאתו אינה פועלת כלום.
אבל הגרע"א (ב"מ ד,ב) ביאר הטעם באופן אחר, לפי שיטת התוס' בגיטין (נא,ב ד"ה ובכולי) דהטעם דמודה במקצת חייב שבועה הוא משום דאין לו החזקה דאין אדם מעיז, כי עי"ז שמודה במקצת אישתמוטי קא משתמיט שחושב דע"י שהודה בקצת אין זה העזה כ"כ וכו' אבל אם יש לו חזקה זו דאין אדם מעיז פטור משבועה מצד החזקה1, ובמקום שאינו יכול לכפור ולא הודה מדעת עצמו כלום לא שייך הסברא דאישתמוטי וכו', כי רק כשהודה במקצת ע"פ עצמו מרגיש שאינו גוזל וכו' והשאר חושב שישלם אח"כ, אבל אם אינו יכול לכפור אין לו הרגש זה ובמילא יש הך חזקה דאין אדם מעיז ולכן פטור משבועה (הובא בס' משכנות הרועים אות י"ז).
והנה בשלמא אי נימא כסברת הקצוה"ח יש לתרץ כהקובץ דכאן אמרו רבנן שיש כאן דין הודאה המחייבת כפי שהוא עפ"י תורה ושפיר חל שבועה, אבל לפי טעמו של רע"א אין תירוצו מובן, כי מכיון דלפועל אם הי' כופר לגמרי לא הי' נאמן נמצא שבההרגש שלו לא חייב א"ע כלום ולא שייך אישתמוטי, ושוב יש כאן חזקה דאין אדם מעיז, ומאי נפק"מ דאוקמוה אדאורייתא סוף סוף יש כאן חזקה דאין אדם מעיז? וצ"ל דהקובץ סב"ל כסברת הקצות.
ובאבן האזל שם ביאר כוונת הרמב"ם דאם המלוה בא עם שטר ואי אפשר לכפור ויש גם שעבוד נכסים כמ"ש הרמב"ם, נמצא דאין המלוה תובע כלום מהלוה אלא בא לבי"ד לגבות מעות אלו שבשטר ואין המלוה בעל דין בזה כלל כיון שהשטר מוכן לגוביינא, ולכן אין בזה דין מודה במקצת שהוא רק כשהמלוה תובע מהלוה משא"כ כאן בא לבית דין לגבות עבורו, וזהו הביאור בהרמב"ם שכתב ב' הטעמים דאינו יכול לכפור וגם הקרקעות נשתעבדו, שלכן יכול לגבות ע"י בי"ד עצמו, אבל בכתובה דאיירי במקום שאין כותבין כתובה הרי בתחילה היא צריכה להביא עדים שזהו בעלה שנשאת לו ושיש לה כתובה וכו' ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, נמצא דכאן הבעל הוא הבעל דין, ושפיר יש כאן דין הודאה, ולכן כאן לא שייך הך סברא דאינו יכול לכפור וכו' ושפיר יש חיוב שבועה דמודה במקצת, ועי' בכל זה היטב.
ב) בגמ' ודקארי לה מאי קארי לה וכו' יש לבאר הגמ' דלפי ההו"א הי' הסברא דר"ג בברי ושמא כו' משום שלהאשה יש בירור יותר כיון שהיא טוענת ברי, [וכעין סברת הפנ"י לעיל יב,ב, דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו וכיון שהוא ברי ה"ה נאמן יותר] וכמ"ש רש"י דקרובה טענתה להיות אמת וכו', ולכן אפ"ל דגם הכא אף דגם הבעל טוען ברי, מ"מ כיון שלהאשה יש רוב, יש לה בירור יותר ובמילא נאמנת, ומסיק באמת דזה אינו, וי"ל משום דלפי האמת נקטינן דברי עדיף אינו מצד הבירור אלא כפי שנתבאר בשיעור א' דבדיני ממונות כשהאחד טוען טענת ברי, על השני לסלק טענתו, ואם אינו מסלק טענתו הדין עם הטוען, ובמילא זוכה משום טענתו, עיי"ש בארוכה, וכן למ"ד דברי ושמא מועיל רק עם מיגו וחזקה נתבאר שם מ"ש בשטמ"ק משום שהוא סב"ל דברי מצ"ע אין ע"ז שם טענה, ורק כשיש מגו או חזקה משוה זה לטענה, דאז אמרינן כיון שהשני הוא שמא ואינו מסלק את טענתו זוכה הראשון מצד טענתו עיי"ש, ובמילא מובן מסקנת הגמ' כאן דכיון דבפועל גם הבעל טוען ברי, אף שיש לה להאשה הענין דרוב וכו' אין זה שייך כלל עם שיטת ר"ג בברי ושמא, ובהא גם ר"ג מודה שהאיש נאמן.
אבל מדברי התוס' ישנים נראה שמפרש באופן אחר, דהנה לקמן מקשה בגמ' וכיון דרוב נשים בתולות נישאות כי ליכא עדים מאי הוה כו' ותגבה כתובתה מאתיים, ופירשו התוס' שקושיא זו קאי רק לרב דסב"ל דאזלינן בממון בתר רוב, כי לשמואל לא קשה כיון דלדידיה אין הולכין בממון אחר הרוב ורוב אינו מוציא ממון, אבל בתו"י שם פירש דקושיית הגמ' קאי גם לפי שמואל, דכיון ששמואל פסק כר"ג בברי ושמא, במילא למד הגמ' לפי ההו"א שיש כאן רוב מעליא, דגם שמואל יודה, כיון שהרוב פועל דנעשה כברי ושמא ויש להאשה גם חזקת הגוף, וא"כ ה"ז כמו ברי ושמא וחזקת הגוף דשמואל פסק כר"ג שהאשה נאמנת.
ומבאר דהא דמסיק לעיל בגמ' דרוב של האשה אינו כברי ושמא, וגם ר"ג מודה למתניתין שהבעל נאמן, ה"ז משום דסמך א"ע וידע כבר שם מה דמסיק הכא דאין זה רוב מעליא, משום דרוב נשים הנישאות יש לה קול, משא"כ בקושיית הגמ' הכא עדיין חשב שהוא רוב מעליא וא"כ זה משוי להאשה כברי ושמא.
הרי יוצא מזה דסב"ל להתו"י דאם אכן הי' כאן רוב מעליא, שפיר הי' מודה שמואל לפי האמת שהאשה נאמנת דנעשה כברי ושמא ביחד עם חזקת הגוף, וזה אינו כדעת התוס' שקושיית הגמ' הוא רק לרב, ומוכח שהתו"י מפרש הענין דברי ושמא לפי ר"ג מצד הבירור כו', ולא כפי שנת' שזהו משום שזוכה בטענתו.
ולפי זה מובן בפשטות למה לא סב"ל להתוס' כהתו"י דקושיית הגמ' היא אפילו לשמואל דכאן שאני שיש חזקת הגוף והרוב פועל דנעשה כברי ושמא, דלפי הנ"ל א"ש, כיון דלפי האמת סב"ל להתוס' הענין דברי ושמא דזוכה מצד טענתו שלא הוסר, ובמילא אין זה שייך לכאן כלל כיון דלפועל טוען הבעל טענת ברי, וזה ידענו כבר לעיל, ועכשיו מקשה קושיא חדשה לפי רב דרוב מצד עצמו יוציא ממון מחזקתו, כיון דלרב אזלינן בממון בתר רוב.
יוצא מזה שיש חילוק גם איך לפרש פשט הגמ', דהרי הגמ' לא פירש למה באמת אין זה כברי ושמא, ולפי תוס' י"ל כנ"ל דכוונת הגמ' משום דברי ושמא לפי האמת הו"ע אחר לגמרי שזוכה ע"י טענתו, ולפי התו"י כוונת הגמ' שם משום דאין זה רוב מעליא.
ונפק"מ להלכה, דהנה לפי התו"י דרוב מעליא באמת משוה ליה ל"ברי ושמא", נמצא דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף אזלינן ג"כ בממון אחר הרוב כרב, ואף דלהלכה פסקינן דלא אמרינן ברי עדיף, מ"מ אכתי נפק"מ במקום שיש ברי וברי ולאחד יש רוב וחזקת הגוף, דהרוב משוה לי' להשני לשמא, ולר"ג ברי ושמא עם חזקת הגוף נאמן, וא"כ גם הכא יהא נאמן, משא"כ לפי מה שנת' בשיטת התוס' אינו כן, דכל הדין דברי ושמא דר"ג הוא רק משום שזוכה ע"י טענתו, כיון שטענתו נשארה כנ"ל, אלא דסב"ל דמתי ה"ז נחשב לטענה רק כשיש מיגו או חזקה, משא"כ בברי גרידא, ונמצא דבברי וברי לא שייך כלל דין זה כיון שהשני מסלק טענתו, ולכן אפי' אם יש רוב אמרינן דאין מוציאין ממון מחזקתו.
וכבר נתבאר בשיעור א' דמהתוס' לעיל (יב,ב, בד"ה רב הונא) מוכח בהדיא דאפילו למ"ד דברי ושמא ברי עדיף מ"מ אפ"ל דלא אזלינן בממון אחר הרוב, וכמ"ש התוס' שם דאף לפי ההו"א בגמ' שם דשמואל סב"ל דברי עדיף, מ"מ פירש הגמ' כוונתו בב"ק דזה כלל גדול כו' קאי על הא דלא אזלינן בממון אחר הרוב עיי"ש, וזה מובן לפי הנ"ל, דרק בברי ושמא סב"ל דברי עדיף משום שזוכה ע"י טענתו, משא"כ בברי וברי ורוב לא, כיון דבזה לא שייך לומר שזוכה בטענתו.
ע"כ