א) לרש"י גם בההו"א ידענו דמודה רבי יהושע באומר שדה זו של אביך קאי על מיגו דפרק קמא וכמ"ש בהדיא בד"ה אי אמרת.. "דהך רישא הודאה הוא דקא מודה ר"ג לרבי יהושע ואמר אף על גב דפליגנא עלך בברי ושמא מודינא לך בברי וברי היינו דשייך למיתני בתריה ור' יהושע מודה לר"ג בהאומר לחברו שדה זו ..דאע"ג דפליגנא בפ"ק במשארסתני נאנסתי דאע"ג דאיכא למימר מגו לא מהימנא מודינא בהאי מגו דאי בעי שתיק ולא א"ל של אביך היתה כי אמר ליה נמי לקחתיה", והחילוק הוא רק שחשב דמודה דרבי יהושע הכא בא כאן רק משום שיש הודאה של ר"ג במשנה זו עצמה בהרישא דשם מודה ר"ג שהבעל מהימן כיון דהוה ברי וברי, ובזה דחה דבאמת אפ"ל שהרישא אתי רק לפי רבי יהושע, ומודה דרבי יהושע כאן בא בקשר למשנה בפרק ראשון דאומר רבי יהושע דאעפ"י שחולק שם במיגו כאן מודה.
והטעם דתנא זה כאן ולא לעיל, י"ל דאחר שסיים המשנות בנוגע לדיני איש ואשה ממשיך בדיני ממונות בין מוכר ולוקח, ובמילא אין הכרח לומר דרישא דמתניתין אתי כר"ג, אלא דלפועל נקטינן דאתיה גם כר"ג ואינו כברי ושמא, ולפי רש"י גם לפי ההו"א הי' צורך להשקו"ט על איזה משנה קאי ששם חולק רבי יהושע על מיגו כפי דשקו"ט בגמ' אח"כ, אלא דהמתין עד גמר הענין לברר על איזה משנה קאי, (משא"כ לתוס' לפי ההו"א דלא קאי כלל על מיגו א"ש יותר דלפי ההו"א לא שייך השקו"ט על איזה משנה קאי). וזהו מה שהקשה התוס' על רש"י דכיון דלעולם ידענו דרבי יהושע קאי על מיגו למה אומר אח"כ "אמיגו קאי" כיון דגם לפי ההו"א קאי על זה, ולרש"י צריך לומר דכוונת הגמ' הוא דקאי על המשנה דמיגו, ולא על משנתינו.
והתוס' פירשו דלפי ההו"א חשב דמודה רבי יהושע בסיפא קשור עם הרישא דשם הרי זה דומה לברי ושמא (כיון דרוב נשים בתולות נשאת) וצריך להיות בענין אחד, דר"ג ברישא מודה בברי ושמא ורבי יהושע בסיפא ג"כ מודה בברי ושמא, כי למד דטעם הדין דמודה רבי יהושע באומר שדה זו של אביך וכו' הוא משום דאיירי באין הלה תובעו (כדפירש"י לפי האמת) ונמצא שהבן הוא שמא והמחזיק הוא ברי ולכן המחזיק נאמן משום דברי עדיף, והטעם דכאן מודה הוא משום הפה שאסר וכו' היינו שהנתבע [המחזיק] גילה כל ענין זה מעצמו וה"ז ברי חזק, משא"כ בהך דלא מצא לה בתולים [ששם חולק רבי יהושע על מיגו] כבר ידענו זה מיד שאין לה דם בתולין ולכן אין הברי של האשה חזקה כ"כ.
ועי' מהרש"א כאן שהקשה על מה שכתבו התוס' דקס"ד דאיירי באינו תובעו והוה שמא וז"ל: ולכאורה קשה דהיאך ס"ד דמקשה למימר הכי דמיירי דוקא באינו תובעו דא"כ תקשי ליה אמאי קתני בסיפא אם יש עדים דמשמע הא אין עדים אף על גב דתובעו נאמן כמו שהקשו לעיל לפרש"י וי"ל דודאי לפי סברת המקשה כמו שפירשו התוספות דטעמא דר"י משום ברי ושמא הא דקתני בסיפא ואם יש עדים כו' דהיינו דאינו תובעו רק ע"פ עדים והוה ברי ושמא והוי רבותא טפי מטוענו ברי וברי אפילו בלא עדים אבל לעיל לפרש"י קשיא להו לפי האמת דטעמא דר"י משום מגו טפי הוה רבותא למתני בסיפא בתובעו דאינו נאמן אף על גב דאיכא מגו ממאי דקתני ואם יש עדים דליכא מגו ודו"ק עכ"ל.
כוונתו לתרץ דלפי ההו"א דמודה רבי יהושע משום ברי ושמא הרי יש חידוש בעדים יותר מהלה תובעו, דהעדים יודעים רק שפעם היתה השדה של אביו אבל בנוגע אם מכר לזה או לא אינם יודעים, נמצא שבנוגע להמכירה הרי הם ג"כ שמא ונוא חידוש גדול דאף שהם שמא לגבי המכירה מ"מ אין המחזיק נאמן, משא"כ אם הי' איירי בתובעו הרי הבן טוען שיודע שאביו מעולם לא מכר לו והוא ברי גם בנוגע להמכירה, נמצא שזה אינו חידוש כ"כ כמו בעדים, משא"כ לרש"י דלפי האמת איירי במיגו בודאי הוה חידוש גדול יותר דאפילו בתובעו אינו נאמן אף דלפועל כיון שאין לו להבן עדים יכול המחזיק לומר לו שהוא משקר וכו' והי' נאמן, וא"כ ה"ז מיגו גמור, ומ"מ סב"ל לרש"י לפי רבי יהושע שאינו נאמן והטעם בלשון רש"י: " הכא - גבי שדה אין שור שחוט לפניך שיעלה על לב בעליו לתבוע מי שחטו כלומר אם שתק זה לא היו לו עוררים הלכך אי לאו דדבר פשוט הוא שלקחה הימנו לא היה אומר לו של אביך היתה הלכך אמרי' מגו, אבל גבי לא מצא לה בתולים שור שחוט לפניך בתולים שלא מצא לה הם הסיתוהו לבא לב"ד ואף על פי שיש לה להשיב טענה טובה מזו לא אמרינן מגו דדלמא לא אסקה אדעתה א"נ איערומי קא מערמא".
ולפי המסקנא יוצא חילוק גדול בדעת רבי יהושע בין רש"י ותוס', דלרש"י כנ"ל לא סבירא ליה לרבי יהושע משום מיגו אלא במיגו דאי בעי שתיק, משא"כ לפי תוס' סב"ל לרבי יהושע מכל מיגו גמור [שאם הי' טוען טענה השני' הי' נאמן] וכפי שביאר המהרש"א כאן דעכצ"ל כן לפי התוס' שהרי כן כתבו לעיל יג,א, (בד"ה רב אסי) דמוכרח לומר כן לפי רב אסי דאם נסתרה נאמנת לומר לפלוני נבעלתי במיגו דלא נבעלתי, וביארו התוס' שם דבמיגו גמור נאמן גם לרבי יהושע, ושאני במתניתין שאינו מיגו גמור אלא טענה מעלייתא בלבד, שהרי אם היתה אומרת מוכת עץ תחתיך לא היתה נאמנת כיון ששם אין לה מיגו, נמצא דרק במיגו של טענה מעלייתא לא סב"ל לרבי יהושע אבל במיגו גמור נאמן, וזה גופא הוא כוונת הגמ' בשור שחוט לפניך היינו שלעיל במתניתין איןלה טענה שתהא נאמנת עליה משא"כ הכא.
ולכאורה לפי רש"י יש לעיין דאיך אפ"ל דאם תובעו אינו נאמן ונאמן רק במיגו דאי בעי שתיק, בשלמא לזעירי דבנסתרה אינה נאמנת א"ש, אבל לרב אסי דנאמנת ושם הרי יש ריעותא דנסתרה והוה כתובעו ומ"מ נאמנת? ועי' מהר"ם שיף כאן שהעיר מזה וכתב דצ"ל לפי רב אסי דנסתרה בלבד הוה לפי רב אסי כ"אין שור שחוט" וכהדין דאין אוסרין על היחוד דע"י הסתירה בלבד אין אומרים שנבעלה, ולכן כשאומרת לכשר נבעלתי לכו"ע מהימנא, משא"כ בהנושא את האשה ולא מצא לה בתולין זהו שור שחוט כמ"ש רש"י.
ולפי תוס' לכאורה יש להקשות, דאיך אפ"ל דבמיגו גמור מודה דנאמן הרי לזעירי בנסתרה ואומרת לכשר נבעלתי אינה נאמנת והרי כאן יש לה מיגו גמור שהיתה יכולה לומר לא נבעלתי ומ"מ אינה נאמנת? ואפ"ל כמ"ש התוס' לעיל יג,ב, (בד"ה השבתנו) "כמו ששבויה בחזקת בעולה כך מדברת בחזקת בעולה לענין שאם אמרה לכשר נבעלתי שאינה נאמנת במיגו לפי שיראה לומר לא נבעלתי ולהכי אהני דאין אפוטרופוס לעריות דלא חשבינן ליה מיגו", היינו דזעירי יאמר דכאן ליכא מיגו כלל שיראה לומר לא נבעלתי, אבל במקום שיש מיגו גמור נאמנת.
בדין גביית כתובה בלי שטר כתובה
בגמ' אם יש עדים שיצתה בהינומא וכו' וליחוש דלמא מפקא עדים וכו' עי' היטב בכל הסוגיא דבתחילה הקשה הגמ' לכו"ע דלמה ישלם הבעל כתובתה כששטר הכתובה נשאר בידה הרי תוכל לגבות עוד הפעם עם הכתובה, ובזה תירץ ר' אבהו דכותבים שובר וא"כ אין כאן חשש כלל שיש לה כתובה, ורב פפא חולק דאין כותבים שובר דאין הלוה או הבעל צריך לשמור השובר שלא יאבדו, ואם יאבדו יצטרכו לשלם עוד, ולכן מסיק רב פפא דאם יש חשש שנשאר הכתובה ביד האשה אין הבעל צריך לשלם, ומתניתין איירי במקום שאין כותבים כתובה לכן לא שייך חשש זה, ואח"כ הביא הגמ' דאית דמתני פלוגתתם על הברייתא דשם כתוב בהדיא שהי' כתובה כיון דקאמר: "איבדה כתובתה, הטמינה כתובתה, נשרפה כתובתה", דלר' אבהו א"ש כיון שכותבים שובר במילא לעולם ליכא חשש (ומ"מ כתב בשטמ"ק דאם הטמינה ממש גם לרב אבהו לא תגבה כיון דרואים שהיא עושה מעשה רמאות, אלא איירי שהטמינה ואינה יודעת היכן הוא עיי"ש, ופשוט דלרב אבהו אי"צ עדי שריפה דוקא כמו לרב פפא).
ורב פפא פירש גם הברייתא דאיירי במקום שאין כותבים כתובה ומ"מ כתב לה איהו כתובה, ולרש"י ותוס' רק אם מביאה עדי שריפה יכולה לגבות דעי"ז ידעינן שלא נשאר הכתובה בידה, אבל אם יש חשש שהכתובה בידה אינו צריך לשלם, כיון דסב"ל דאין כותבים שובר1, וקאמר דמאן דמתני אברייתא, דאפילו שם פירש רב פפא דסב"ל דאין כותבים שובר, כ"ש אמתניתין שלא הוזכר כלל שיש כתובה, אבל מאן דמתני אמתניתין סב"ל דרב פפא מודה דהברייתא סב"ל דכותבים שובר ולא מפרש שיש עדי שריפה דוקא, ואח"כ מקשה הגמ' על רב פפא דאמר דאיירי במקום שאין כותבין כתובה, דמ"מ כיון דאין כותבים שובר אכתי ניחוש דתגבה כמה פעמים ע"י עדי הינומא עצמם? ותירץ דשם אי אפשר בלאו הכי ושם צריך שובר, מיהו זהו רק כשידעינן שאין הכתובה בידה, כי אם הכתובה בידה טוען הבעל טענת הפסד כדביארו התוס', ואינו צריך לשלם.
ובאמת הי' הגמ' יכולה להקשות מיד לכו"ע רק קושיא הב' שתגבה עוד הפעם ע"י עדי הינומא, ולמה הוצרך להקשות בתחילה שתוציא הכתובה? ועי' בחידושי הרשב"א שתירץ משום דע"י עדי הינומא צריך להיות כל פעם בבי"ד אחר דבחד בי"ד ודאי יזכרו, משא"כ בקושייתו שתוציא הכתובה לגבות עוד פעם, זהו אפילו בבי"ד זה כיון שעכשיו מוציאה כתובה לא יזכרו שכבר פרעו לה בעדי הינומא ולכן עדיף ליה להקשות קושיא זו עיי"ש, ומדוייק כן בלשון הגמ' בהדיא דבכתובה אמר שתגבה עוד הפעם סבבי"ד זה ולקמן בהקושיא דעדי הינומא הקשה שתגבה בבי"ד אחר, נמצא דבתחילה הקשה קושיא החזקה יותר, ואח"כ כשתירץ רב אבהו דכותבען שופר שוב לא שייך להקשות עליוט קושיא הב' דתגבה בעדי הינומא כיון שיש לו שובר והקשה קושיא זו רק לפי רב פפא.
[אמנם מקושיית הגמ' שתוציא כתובתה וכו' וכל השקו"ט, יוצא בירור בדעת רב פפא, דכל זמן שיש חשש שהכתובה נשאר אצל האשה אין הבעל צריך לשלם, כיון דזה שהשטר נמצא בידה הוא הפסד אצלו, ורק במקום דידעינן שאין לה הכתובה רק שם ה"ז אי אפשר וצריך לשלם].
ובחי' הגרע"א הקשה דלמה המתין הגמ' להקשות קושיא השני' על רב פפא דתגבה כמה פעמים ע"י עדי הינומא כו' עד הסוף לאחר שהביא הברייתא, ולא הקשה זה מיד על רב פפא [לפני שהביא הברייתא] דאף דאין כותבין כתובה מ"מ נשאר החשש שתגבה בעדי הינומא עצמם?
ותירץ הגרע"א דעל המשנה ודאי לא קשה כי ידע דכיון דאיירי במקום שאין כותבין כתובה בודאי יודע הבעל מקודם שצריך לשמור שובר, דלולי זה ודאי תוכל לגבות כמה פעמים, וכל קושיית הגמ' הי' רק על הברייתא, דלפי רב פפא אף דהוא מקום דאין כותבין כתובה מ"מ הרי כתב לה איהו, ונמצא דבנדון זה כתב הבעל כתובה מלכתחילה בכדי שלא יצטרך לשמור שובר, בכדי שלא תוכל לגבות בלי שטר כתובתה [שסמך שהעדים החתומים על הכתובה יעידו שיש לה כתובה ובלי כתובה אינו צריך לשלם, דאי לא נימא כן מנא ידעו בי"ד שהוא כתב לה כתובה במקום שאין כותבין וכו'], ובמילא רק על הברייתא הקשה דאף שמביאה עדים שכתובתה נשרפה מ"מ איך גובה בעדי הינומא כו' הרי תוכל לגבות עוד הפעם כו', והרי הבעל לא התחייב עצמו לעולם לשמור שובר? ומתרץ דמ"מ כיון דלא אפשר חייבוהו חכמים לשמור שובר, כיון דבלי שובר תפסיד האשה לגמרי כתובתה.
ולפי רע"א נמצא ד"אם יש לה עדים" קאי על לשון הברייתא, (ובההגהות בגליון הגמ' הביא כמה גירסאות בזה אם קאי על הברייתא או על המשנה עיי"ש) ואף דבהברייתא לא נזכר כלל אודות "עדי הינומא" ולשון הגמ' כאן הוא מפקא "עדי הינומא", וזה הוזכר רק במתניתין? מ"מ י"ל עפ"י מ"ש בשטמ"ק דהברייתא הזכיר סימנים נוספים שהיא בתולה שאינם ידועים כ"כ כמו עדי הינומא שבמתניתין, ולא הוצרך להזכיר עדי הינומא שהוא ידוע, ובמילא אפ"ל דהגמ' נקט סימן הידוע של עדי הינומא.
אבל עי' בשטמ"ק שהביא מהרמב"ן והרא"ה ועוד שקושיית הגמ' מעדי הינומא הוא הן על המשנה והן על הברייתא, וכן מוכח מלשון רש"י דקושיית הגמ' קאי גם על מתניתין, דהרי בד"ה כיון דלא אפשר כתב "כגון במקום שאין כותבין כתובה" ולא כתב כגון "כשנשרפה הכתובה", משמע דקאי על מתניתין, ולפי דבריהם צ"ל דהמתין בקושיא השני' עד הסוף בכדי שהקושיא יהי' על שניהם ביחד, ונראה מזה דלא סב"ל סברת הגרע"א דבמתניתין דאין כותבין כתובה ודאי אין להקשות כלום כיון דבודאי ידע שיצטרך לשמור שובר, וצריך ביאור למה לא ניחא להו סברת הגרע"א?
ונראה לומר דפליגי בהטעם דמ"ד "אין כותבין שובר", שהפירוש בזה הוא דאף שהלוה יודע שהוא חייב להמלוה, מ"מ כל זמן שהמלוה אינו מחזיר לו שטרו אינו צריך לפרוע לו, ואף שהמלוה רוצה ליתן לו שובר, יכול הלוה לומר שאינו רוצה לשמור השובר, ולכאורה קשה דאיזה טענה היא זו להלוה הרי כיון שהוא יודע שהוא חייב איך יכול לעכב הפרעון מהמלוה? וראה בחי' הרשב"א (שהביא לשון הגמ' ב"ב קעא,ב) "וכי יאכל הלה וחדי"?
וי"ל בזה בב' אופנים: א) דמ"ד זה סב"ל דזה נכלל בהל' שטר, שכשהלוה נותן לו שטר שחייב לו כו' הרי זה כאילו התנה עמו דרק ע"י החזרת השטר צריך לפרוע לו, וכדמצינו כמה פרטי דינים שתיקנו חכמים ב'הלכות שטר' כמו שכשהשטר ביד המלוה לא שייך להלוה לטעון פרעתי, כידוע דברי הגר"ח שדייק כן מלשון הרמב"ם, דהנה בכלל רגילים לפרש דהא דאם מלוה תובע הלוה חוב בשטר שאין הלוה נאמן לומר פרעתי, ה"ז משום הבירור שהשטר הוא ביד המלוה, דהמלוה טוען אם אמת שפרע לו ודאי הי' מחזיר לו השטר וא"כ שטרך בידי מאי בעי ולכן אינו נאמן לומר פרעתי, אבל הגר"ח (ועוד) הוכיח דשיטת הרמב"ם אינו כן שכתב בהל' מלוה ולוה פי"א ה"א וז"ל: המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה או אתם עדי שאני חייב לזה מנה זו נקראת מלוה על פה וא"צ לפורעו בעדים לפיכך אם טען ואמר אחר כך פרעתי נשבע היסת ונפטר, אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפרעו בעדים לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה אינו נאמן אלא אומרים לו או הבא עדים או עמוד ושלם לו חובו וכו' עכ"ל, ולכאורה הי' לו להרמב"ם לומר דהמלוה את חבירו בשטר אינו נאמן לומר פרעתי [משום שטרך בידי מאי בעי] ולפיכך יפרענו בעדים [כשהמלוה אינו מחזיר לו השטר] ומהו כוונת הרמב"ם דצריך להחזיר בעדים לפיכך וכו'?
וביארו בזה (חי' הגר"ח על הש"ס ע' כו-כז, ובאור שמח הל' עדות פכ"ב ה"א ועוד) דשיטת הרמב"ם דהא שאין הלוה נאמן לומר פרעתי כשהשטר ביד המלוה אי"ז מצד הבירור שבדבר, שאם הי' פורע הי' מחזיר השטר כו' כדאיתא בב"מ טז,ב, לגבי הטענה דשטרך בידי מאי בעי, ד"אימור אישתמוטי קא משתמיט ליה דא"ל למחר יהיבנא לך דהשתא ליתא גבאי, אי נמי אפשיטי דספרא זייר ליה" ואפשר דבירור זה אינו חזק כ"כ להוציא ממון, אלא הוא תקנת חכמים, דחכמים תיקנו דין [לטובת המלוה, והלוה שלא ימנעו מלהלוות להם] בכדי שהמלוה יוכל להיות בטוח שהלוה לא יטעון פרעתי, ע"ז תיקנו דאם השטר ביד המלוה מתבטל במילא טענת פרעתי. וזהו כוונת הרמב"ם דהמלוה חבירו בשטר צריך לפרוע בעדים שכן תיקנו חכמים לפיכך אינו נאמן לומר פרעתי כו' דכל זה נכלל בתקנתא דרבנן.
וא"כ עד"ז אפ"ל לאידך גיסא דרק עם שטר צריך לפרוע לו, ותיקנו כן משום טענת הלוה שאינו מחוייב ליזהר בשובר וכו', ומ"ד דסב"ל דכותבין שובר לא סב"ל שדין זה נכלל בדין השטר, אלא כיון שהוא יודע שהוא חייב ה"ה צריך לפרוע חובו ואם חושש שיגבה עוה"פ יכול לשמור שוברו.
ב) דמ"ד דאין כותבין שובר סב"ל דזהו דין בדיני פרעון חוב, דהלוה טוען שהוא מחוייב לפרוע מעות רק במקום שזה נחשב לפרעון החוב, אבל במקום שהמלוה יוכל לתבוע אח"כ עוה"פ, ובי"ד יקבלו טענתו, נמצא דפרעון זה לא יהי' נחשב בעיני בי"ד אחר לפרעון, בזה אינו צריך לשלם כלל לכן יכול לעכב החוב כו' ושמירת שובר מעולם לא קיבל ע"ע.
וי"ל דהגרע"א סב"ל כאופן הא' שהוא מצד הל' שטר, ולפי"ז מובן היטב דבריו דבמקום שאין כותבין כתובה וליכא כאן שטר כלל בודאי לא שייך להקשות שתגבה כמה פעמים כיון דאינו רוצה לשמור שובר, דכאן דליכא שטר כלל בודאי מחוייב לשלם גם בלי שטר, כיון דבמקום דליכא שטר לא שייך כל הדין דאין כותבים שובר שהוא דין מ'הל' השטר' ולכן בודאי צריך לשמור שובר בכדי שלא תגבה כמה פעמים, ולכן בזה ליכא קושיא כלל, וכל הקושיא הי' רק על הברייתא ששם באמת כתב לה שטר, ונמצא דכאן חל דין השטר דאינו מחוייב לשלם בלי שטר, ובמילא מקשה דאף כשיש עדים שהכתובה נשרפה איך גובה בעדי הינומא הרי תוכל לגבות כמה פעמים וכו'? ומתרץ דכאן שאני כיון דלא אפשר כתבינן שובר בכדי שלא תפסיד האשה לגמרי כתובתה.
אבל בדעת רש"י והראשונים אפשר לומר דסב"ל כאופן הב' דדין זה אינו שייך לשטר אלא להפרעון, דלפי זה מובן שקושיית הגמ' אפשר להיות גם על מתניתין במקום שאין כותבין כתובה, דאף דכאן לא הי' שטר, מ"מ למה מחוייב לשלם עכשיו במקום שתוכל לגבות עוה"פ, כיון דאפשר שזה לא יהי' פרעון כתובה, וע"ז תירץ דכאן בודאי חייבוהו חכמים לשמור שובר כיון דלא אפשר ועי' בזה.
ע"כ
א) לרש"י גם בההו"א ידענו דמודה רבי יהושע באומר שדה זו של אביך קאי על מיגו דפרק קמא וכמ"ש בהדיא בד"ה אי אמרת.. "דהך רישא הודאה הוא דקא מודה ר"ג לרבי יהושע ואמר אף על גב דפליגנא עלך בברי ושמא מודינא לך בברי וברי היינו דשייך למיתני בתריה ור' יהושע מודה לר"ג בהאומר לחברו שדה זו ..דאע"ג דפליגנא בפ"ק במשארסתני נאנסתי דאע"ג דאיכא למימר מגו לא מהימנא מודינא בהאי מגו דאי בעי שתיק ולא א"ל של אביך היתה כי אמר ליה נמי לקחתיה", והחילוק הוא רק שחשב דמודה דרבי יהושע הכא בא כאן רק משום שיש הודאה של ר"ג במשנה זו עצמה בהרישא דשם מודה ר"ג שהבעל מהימן כיון דהוה ברי וברי, ובזה דחה דבאמת אפ"ל שהרישא אתי רק לפי רבי יהושע, ומודה דרבי יהושע כאן בא בקשר למשנה בפרק ראשון דאומר רבי יהושע דאעפ"י שחולק שם במיגו כאן מודה.
והטעם דתנא זה כאן ולא לעיל, י"ל דאחר שסיים המשנות בנוגע לדיני איש ואשה ממשיך בדיני ממונות בין מוכר ולוקח, ובמילא אין הכרח לומר דרישא דמתניתין אתי כר"ג, אלא דלפועל נקטינן דאתיה גם כר"ג ואינו כברי ושמא, ולפי רש"י גם לפי ההו"א הי' צורך להשקו"ט על איזה משנה קאי ששם חולק רבי יהושע על מיגו כפי דשקו"ט בגמ' אח"כ, אלא דהמתין עד גמר הענין לברר על איזה משנה קאי, (משא"כ לתוס' לפי ההו"א דלא קאי כלל על מיגו א"ש יותר דלפי ההו"א לא שייך השקו"ט על איזה משנה קאי). וזהו מה שהקשה התוס' על רש"י דכיון דלעולם ידענו דרבי יהושע קאי על מיגו למה אומר אח"כ "אמיגו קאי" כיון דגם לפי ההו"א קאי על זה, ולרש"י צריך לומר דכוונת הגמ' הוא דקאי על המשנה דמיגו, ולא על משנתינו.
והתוס' פירשו דלפי ההו"א חשב דמודה רבי יהושע בסיפא קשור עם הרישא דשם הרי זה דומה לברי ושמא (כיון דרוב נשים בתולות נשאת) וצריך להיות בענין אחד, דר"ג ברישא מודה בברי ושמא ורבי יהושע בסיפא ג"כ מודה בברי ושמא, כי למד דטעם הדין דמודה רבי יהושע באומר שדה זו של אביך וכו' הוא משום דאיירי באין הלה תובעו (כדפירש"י לפי האמת) ונמצא שהבן הוא שמא והמחזיק הוא ברי ולכן המחזיק נאמן משום דברי עדיף, והטעם דכאן מודה הוא משום הפה שאסר וכו' היינו שהנתבע [המחזיק] גילה כל ענין זה מעצמו וה"ז ברי חזק, משא"כ בהך דלא מצא לה בתולים [ששם חולק רבי יהושע על מיגו] כבר ידענו זה מיד שאין לה דם בתולין ולכן אין הברי של האשה חזקה כ"כ.
ועי' מהרש"א כאן שהקשה על מה שכתבו התוס' דקס"ד דאיירי באינו תובעו והוה שמא וז"ל: ולכאורה קשה דהיאך ס"ד דמקשה למימר הכי דמיירי דוקא באינו תובעו דא"כ תקשי ליה אמאי קתני בסיפא אם יש עדים דמשמע הא אין עדים אף על גב דתובעו נאמן כמו שהקשו לעיל לפרש"י וי"ל דודאי לפי סברת המקשה כמו שפירשו התוספות דטעמא דר"י משום ברי ושמא הא דקתני בסיפא ואם יש עדים כו' דהיינו דאינו תובעו רק ע"פ עדים והוה ברי ושמא והוי רבותא טפי מטוענו ברי וברי אפילו בלא עדים אבל לעיל לפרש"י קשיא להו לפי האמת דטעמא דר"י משום מגו טפי הוה רבותא למתני בסיפא בתובעו דאינו נאמן אף על גב דאיכא מגו ממאי דקתני ואם יש עדים דליכא מגו ודו"ק עכ"ל.
כוונתו לתרץ דלפי ההו"א דמודה רבי יהושע משום ברי ושמא הרי יש חידוש בעדים יותר מהלה תובעו, דהעדים יודעים רק שפעם היתה השדה של אביו אבל בנוגע אם מכר לזה או לא אינם יודעים, נמצא שבנוגע להמכירה הרי הם ג"כ שמא ונוא חידוש גדול דאף שהם שמא לגבי המכירה מ"מ אין המחזיק נאמן, משא"כ אם הי' איירי בתובעו הרי הבן טוען שיודע שאביו מעולם לא מכר לו והוא ברי גם בנוגע להמכירה, נמצא שזה אינו חידוש כ"כ כמו בעדים, משא"כ לרש"י דלפי האמת איירי במיגו בודאי הוה חידוש גדול יותר דאפילו בתובעו אינו נאמן אף דלפועל כיון שאין לו להבן עדים יכול המחזיק לומר לו שהוא משקר וכו' והי' נאמן, וא"כ ה"ז מיגו גמור, ומ"מ סב"ל לרש"י לפי רבי יהושע שאינו נאמן והטעם בלשון רש"י: " הכא - גבי שדה אין שור שחוט לפניך שיעלה על לב בעליו לתבוע מי שחטו כלומר אם שתק זה לא היו לו עוררים הלכך אי לאו דדבר פשוט הוא שלקחה הימנו לא היה אומר לו של אביך היתה הלכך אמרי' מגו, אבל גבי לא מצא לה בתולים שור שחוט לפניך בתולים שלא מצא לה הם הסיתוהו לבא לב"ד ואף על פי שיש לה להשיב טענה טובה מזו לא אמרינן מגו דדלמא לא אסקה אדעתה א"נ איערומי קא מערמא".
ולפי המסקנא יוצא חילוק גדול בדעת רבי יהושע בין רש"י ותוס', דלרש"י כנ"ל לא סבירא ליה לרבי יהושע משום מיגו אלא במיגו דאי בעי שתיק, משא"כ לפי תוס' סב"ל לרבי יהושע מכל מיגו גמור [שאם הי' טוען טענה השני' הי' נאמן] וכפי שביאר המהרש"א כאן דעכצ"ל כן לפי התוס' שהרי כן כתבו לעיל יג,א, (בד"ה רב אסי) דמוכרח לומר כן לפי רב אסי דאם נסתרה נאמנת לומר לפלוני נבעלתי במיגו דלא נבעלתי, וביארו התוס' שם דבמיגו גמור נאמן גם לרבי יהושע, ושאני במתניתין שאינו מיגו גמור אלא טענה מעלייתא בלבד, שהרי אם היתה אומרת מוכת עץ תחתיך לא היתה נאמנת כיון ששם אין לה מיגו, נמצא דרק במיגו של טענה מעלייתא לא סב"ל לרבי יהושע אבל במיגו גמור נאמן, וזה גופא הוא כוונת הגמ' בשור שחוט לפניך היינו שלעיל במתניתין איןלה טענה שתהא נאמנת עליה משא"כ הכא.
ולכאורה לפי רש"י יש לעיין דאיך אפ"ל דאם תובעו אינו נאמן ונאמן רק במיגו דאי בעי שתיק, בשלמא לזעירי דבנסתרה אינה נאמנת א"ש, אבל לרב אסי דנאמנת ושם הרי יש ריעותא דנסתרה והוה כתובעו ומ"מ נאמנת? ועי' מהר"ם שיף כאן שהעיר מזה וכתב דצ"ל לפי רב אסי דנסתרה בלבד הוה לפי רב אסי כ"אין שור שחוט" וכהדין דאין אוסרין על היחוד דע"י הסתירה בלבד אין אומרים שנבעלה, ולכן כשאומרת לכשר נבעלתי לכו"ע מהימנא, משא"כ בהנושא את האשה ולא מצא לה בתולין זהו שור שחוט כמ"ש רש"י.
ולפי תוס' לכאורה יש להקשות, דאיך אפ"ל דבמיגו גמור מודה דנאמן הרי לזעירי בנסתרה ואומרת לכשר נבעלתי אינה נאמנת והרי כאן יש לה מיגו גמור שהיתה יכולה לומר לא נבעלתי ומ"מ אינה נאמנת? ואפ"ל כמ"ש התוס' לעיל יג,ב, (בד"ה השבתנו) "כמו ששבויה בחזקת בעולה כך מדברת בחזקת בעולה לענין שאם אמרה לכשר נבעלתי שאינה נאמנת במיגו לפי שיראה לומר לא נבעלתי ולהכי אהני דאין אפוטרופוס לעריות דלא חשבינן ליה מיגו", היינו דזעירי יאמר דכאן ליכא מיגו כלל שיראה לומר לא נבעלתי, אבל במקום שיש מיגו גמור נאמנת.
בדין גביית כתובה בלי שטר כתובה
בגמ' אם יש עדים שיצתה בהינומא וכו' וליחוש דלמא מפקא עדים וכו' עי' היטב בכל הסוגיא דבתחילה הקשה הגמ' לכו"ע דלמה ישלם הבעל כתובתה כששטר הכתובה נשאר בידה הרי תוכל לגבות עוד הפעם עם הכתובה, ובזה תירץ ר' אבהו דכותבים שובר וא"כ אין כאן חשש כלל שיש לה כתובה, ורב פפא חולק דאין כותבים שובר דאין הלוה או הבעל צריך לשמור השובר שלא יאבדו, ואם יאבדו יצטרכו לשלם עוד, ולכן מסיק רב פפא דאם יש חשש שנשאר הכתובה ביד האשה אין הבעל צריך לשלם, ומתניתין איירי במקום שאין כותבים כתובה לכן לא שייך חשש זה, ואח"כ הביא הגמ' דאית דמתני פלוגתתם על הברייתא דשם כתוב בהדיא שהי' כתובה כיון דקאמר: "איבדה כתובתה, הטמינה כתובתה, נשרפה כתובתה", דלר' אבהו א"ש כיון שכותבים שובר במילא לעולם ליכא חשש (ומ"מ כתב בשטמ"ק דאם הטמינה ממש גם לרב אבהו לא תגבה כיון דרואים שהיא עושה מעשה רמאות, אלא איירי שהטמינה ואינה יודעת היכן הוא עיי"ש, ופשוט דלרב אבהו אי"צ עדי שריפה דוקא כמו לרב פפא).
ורב פפא פירש גם הברייתא דאיירי במקום שאין כותבים כתובה ומ"מ כתב לה איהו כתובה, ולרש"י ותוס' רק אם מביאה עדי שריפה יכולה לגבות דעי"ז ידעינן שלא נשאר הכתובה בידה, אבל אם יש חשש שהכתובה בידה אינו צריך לשלם, כיון דסב"ל דאין כותבים שובר1, וקאמר דמאן דמתני אברייתא, דאפילו שם פירש רב פפא דסב"ל דאין כותבים שובר, כ"ש אמתניתין שלא הוזכר כלל שיש כתובה, אבל מאן דמתני אמתניתין סב"ל דרב פפא מודה דהברייתא סב"ל דכותבים שובר ולא מפרש שיש עדי שריפה דוקא, ואח"כ מקשה הגמ' על רב פפא דאמר דאיירי במקום שאין כותבין כתובה, דמ"מ כיון דאין כותבים שובר אכתי ניחוש דתגבה כמה פעמים ע"י עדי הינומא עצמם? ותירץ דשם אי אפשר בלאו הכי ושם צריך שובר, מיהו זהו רק כשידעינן שאין הכתובה בידה, כי אם הכתובה בידה טוען הבעל טענת הפסד כדביארו התוס', ואינו צריך לשלם.
ובאמת הי' הגמ' יכולה להקשות מיד לכו"ע רק קושיא הב' שתגבה עוד הפעם ע"י עדי הינומא, ולמה הוצרך להקשות בתחילה שתוציא הכתובה? ועי' בחידושי הרשב"א שתירץ משום דע"י עדי הינומא צריך להיות כל פעם בבי"ד אחר דבחד בי"ד ודאי יזכרו, משא"כ בקושייתו שתוציא הכתובה לגבות עוד פעם, זהו אפילו בבי"ד זה כיון שעכשיו מוציאה כתובה לא יזכרו שכבר פרעו לה בעדי הינומא ולכן עדיף ליה להקשות קושיא זו עיי"ש, ומדוייק כן בלשון הגמ' בהדיא דבכתובה אמר שתגבה עוד הפעם סבבי"ד זה ולקמן בהקושיא דעדי הינומא הקשה שתגבה בבי"ד אחר, נמצא דבתחילה הקשה קושיא החזקה יותר, ואח"כ כשתירץ רב אבהו דכותבען שופר שוב לא שייך להקשות עליוט קושיא הב' דתגבה בעדי הינומא כיון שיש לו שובר והקשה קושיא זו רק לפי רב פפא.
[אמנם מקושיית הגמ' שתוציא כתובתה וכו' וכל השקו"ט, יוצא בירור בדעת רב פפא, דכל זמן שיש חשש שהכתובה נשאר אצל האשה אין הבעל צריך לשלם, כיון דזה שהשטר נמצא בידה הוא הפסד אצלו, ורק במקום דידעינן שאין לה הכתובה רק שם ה"ז אי אפשר וצריך לשלם].
ובחי' הגרע"א הקשה דלמה המתין הגמ' להקשות קושיא השני' על רב פפא דתגבה כמה פעמים ע"י עדי הינומא כו' עד הסוף לאחר שהביא הברייתא, ולא הקשה זה מיד על רב פפא [לפני שהביא הברייתא] דאף דאין כותבין כתובה מ"מ נשאר החשש שתגבה בעדי הינומא עצמם?
ותירץ הגרע"א דעל המשנה ודאי לא קשה כי ידע דכיון דאיירי במקום שאין כותבין כתובה בודאי יודע הבעל מקודם שצריך לשמור שובר, דלולי זה ודאי תוכל לגבות כמה פעמים, וכל קושיית הגמ' הי' רק על הברייתא, דלפי רב פפא אף דהוא מקום דאין כותבין כתובה מ"מ הרי כתב לה איהו, ונמצא דבנדון זה כתב הבעל כתובה מלכתחילה בכדי שלא יצטרך לשמור שובר, בכדי שלא תוכל לגבות בלי שטר כתובתה [שסמך שהעדים החתומים על הכתובה יעידו שיש לה כתובה ובלי כתובה אינו צריך לשלם, דאי לא נימא כן מנא ידעו בי"ד שהוא כתב לה כתובה במקום שאין כותבין וכו'], ובמילא רק על הברייתא הקשה דאף שמביאה עדים שכתובתה נשרפה מ"מ איך גובה בעדי הינומא כו' הרי תוכל לגבות עוד הפעם כו', והרי הבעל לא התחייב עצמו לעולם לשמור שובר? ומתרץ דמ"מ כיון דלא אפשר חייבוהו חכמים לשמור שובר, כיון דבלי שובר תפסיד האשה לגמרי כתובתה.
ולפי רע"א נמצא ד"אם יש לה עדים" קאי על לשון הברייתא, (ובההגהות בגליון הגמ' הביא כמה גירסאות בזה אם קאי על הברייתא או על המשנה עיי"ש) ואף דבהברייתא לא נזכר כלל אודות "עדי הינומא" ולשון הגמ' כאן הוא מפקא "עדי הינומא", וזה הוזכר רק במתניתין? מ"מ י"ל עפ"י מ"ש בשטמ"ק דהברייתא הזכיר סימנים נוספים שהיא בתולה שאינם ידועים כ"כ כמו עדי הינומא שבמתניתין, ולא הוצרך להזכיר עדי הינומא שהוא ידוע, ובמילא אפ"ל דהגמ' נקט סימן הידוע של עדי הינומא.
אבל עי' בשטמ"ק שהביא מהרמב"ן והרא"ה ועוד שקושיית הגמ' מעדי הינומא הוא הן על המשנה והן על הברייתא, וכן מוכח מלשון רש"י דקושיית הגמ' קאי גם על מתניתין, דהרי בד"ה כיון דלא אפשר כתב "כגון במקום שאין כותבין כתובה" ולא כתב כגון "כשנשרפה הכתובה", משמע דקאי על מתניתין, ולפי דבריהם צ"ל דהמתין בקושיא השני' עד הסוף בכדי שהקושיא יהי' על שניהם ביחד, ונראה מזה דלא סב"ל סברת הגרע"א דבמתניתין דאין כותבין כתובה ודאי אין להקשות כלום כיון דבודאי ידע שיצטרך לשמור שובר, וצריך ביאור למה לא ניחא להו סברת הגרע"א?
ונראה לומר דפליגי בהטעם דמ"ד "אין כותבין שובר", שהפירוש בזה הוא דאף שהלוה יודע שהוא חייב להמלוה, מ"מ כל זמן שהמלוה אינו מחזיר לו שטרו אינו צריך לפרוע לו, ואף שהמלוה רוצה ליתן לו שובר, יכול הלוה לומר שאינו רוצה לשמור השובר, ולכאורה קשה דאיזה טענה היא זו להלוה הרי כיון שהוא יודע שהוא חייב איך יכול לעכב הפרעון מהמלוה? וראה בחי' הרשב"א (שהביא לשון הגמ' ב"ב קעא,ב) "וכי יאכל הלה וחדי"?
וי"ל בזה בב' אופנים: א) דמ"ד זה סב"ל דזה נכלל בהל' שטר, שכשהלוה נותן לו שטר שחייב לו כו' הרי זה כאילו התנה עמו דרק ע"י החזרת השטר צריך לפרוע לו, וכדמצינו כמה פרטי דינים שתיקנו חכמים ב'הלכות שטר' כמו שכשהשטר ביד המלוה לא שייך להלוה לטעון פרעתי, כידוע דברי הגר"ח שדייק כן מלשון הרמב"ם, דהנה בכלל רגילים לפרש דהא דאם מלוה תובע הלוה חוב בשטר שאין הלוה נאמן לומר פרעתי, ה"ז משום הבירור שהשטר הוא ביד המלוה, דהמלוה טוען אם אמת שפרע לו ודאי הי' מחזיר לו השטר וא"כ שטרך בידי מאי בעי ולכן אינו נאמן לומר פרעתי, אבל הגר"ח (ועוד) הוכיח דשיטת הרמב"ם אינו כן שכתב בהל' מלוה ולוה פי"א ה"א וז"ל: המלוה את חבירו בפני עדים או שאמר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה או אתם עדי שאני חייב לזה מנה זו נקראת מלוה על פה וא"צ לפורעו בעדים לפיכך אם טען ואמר אחר כך פרעתי נשבע היסת ונפטר, אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפרעו בעדים לפיכך אם טען ואמר פרעתי שטר זה אינו נאמן אלא אומרים לו או הבא עדים או עמוד ושלם לו חובו וכו' עכ"ל, ולכאורה הי' לו להרמב"ם לומר דהמלוה את חבירו בשטר אינו נאמן לומר פרעתי [משום שטרך בידי מאי בעי] ולפיכך יפרענו בעדים [כשהמלוה אינו מחזיר לו השטר] ומהו כוונת הרמב"ם דצריך להחזיר בעדים לפיכך וכו'?
וביארו בזה (חי' הגר"ח על הש"ס ע' כו-כז, ובאור שמח הל' עדות פכ"ב ה"א ועוד) דשיטת הרמב"ם דהא שאין הלוה נאמן לומר פרעתי כשהשטר ביד המלוה אי"ז מצד הבירור שבדבר, שאם הי' פורע הי' מחזיר השטר כו' כדאיתא בב"מ טז,ב, לגבי הטענה דשטרך בידי מאי בעי, ד"אימור אישתמוטי קא משתמיט ליה דא"ל למחר יהיבנא לך דהשתא ליתא גבאי, אי נמי אפשיטי דספרא זייר ליה" ואפשר דבירור זה אינו חזק כ"כ להוציא ממון, אלא הוא תקנת חכמים, דחכמים תיקנו דין [לטובת המלוה, והלוה שלא ימנעו מלהלוות להם] בכדי שהמלוה יוכל להיות בטוח שהלוה לא יטעון פרעתי, ע"ז תיקנו דאם השטר ביד המלוה מתבטל במילא טענת פרעתי. וזהו כוונת הרמב"ם דהמלוה חבירו בשטר צריך לפרוע בעדים שכן תיקנו חכמים לפיכך אינו נאמן לומר פרעתי כו' דכל זה נכלל בתקנתא דרבנן.
וא"כ עד"ז אפ"ל לאידך גיסא דרק עם שטר צריך לפרוע לו, ותיקנו כן משום טענת הלוה שאינו מחוייב ליזהר בשובר וכו', ומ"ד דסב"ל דכותבין שובר לא סב"ל שדין זה נכלל בדין השטר, אלא כיון שהוא יודע שהוא חייב ה"ה צריך לפרוע חובו ואם חושש שיגבה עוה"פ יכול לשמור שוברו.
ב) דמ"ד דאין כותבין שובר סב"ל דזהו דין בדיני פרעון חוב, דהלוה טוען שהוא מחוייב לפרוע מעות רק במקום שזה נחשב לפרעון החוב, אבל במקום שהמלוה יוכל לתבוע אח"כ עוה"פ, ובי"ד יקבלו טענתו, נמצא דפרעון זה לא יהי' נחשב בעיני בי"ד אחר לפרעון, בזה אינו צריך לשלם כלל לכן יכול לעכב החוב כו' ושמירת שובר מעולם לא קיבל ע"ע.
וי"ל דהגרע"א סב"ל כאופן הא' שהוא מצד הל' שטר, ולפי"ז מובן היטב דבריו דבמקום שאין כותבין כתובה וליכא כאן שטר כלל בודאי לא שייך להקשות שתגבה כמה פעמים כיון דאינו רוצה לשמור שובר, דכאן דליכא שטר כלל בודאי מחוייב לשלם גם בלי שטר, כיון דבמקום דליכא שטר לא שייך כל הדין דאין כותבים שובר שהוא דין מ'הל' השטר' ולכן בודאי צריך לשמור שובר בכדי שלא תגבה כמה פעמים, ולכן בזה ליכא קושיא כלל, וכל הקושיא הי' רק על הברייתא ששם באמת כתב לה שטר, ונמצא דכאן חל דין השטר דאינו מחוייב לשלם בלי שטר, ובמילא מקשה דאף כשיש עדים שהכתובה נשרפה איך גובה בעדי הינומא הרי תוכל לגבות כמה פעמים וכו'? ומתרץ דכאן שאני כיון דלא אפשר כתבינן שובר בכדי שלא תפסיד האשה לגמרי כתובתה.
אבל בדעת רש"י והראשונים אפשר לומר דסב"ל כאופן הב' דדין זה אינו שייך לשטר אלא להפרעון, דלפי זה מובן שקושיית הגמ' אפשר להיות גם על מתניתין במקום שאין כותבין כתובה, דאף דכאן לא הי' שטר, מ"מ למה מחוייב לשלם עכשיו במקום שתוכל לגבות עוה"פ, כיון דאפשר שזה לא יהי' פרעון כתובה, וע"ז תירץ דכאן בודאי חייבוהו חכמים לשמור שובר כיון דלא אפשר ועי' בזה.
ע"כ