בהמשנה דמוכת עץ האם יש מיגו

- ספק ספיקא בממונא -

במה שנת' די"ל דרש"י סב"ל כהתוס' רי"ד דטעמו של ר"ג הוא דחזקת הגוף של האשה פועל שלא יתבטל החזקת חיוב של הכתובה ולכן משלם הבעל משום החזקת חיוב, הנה הרי"ד לא גריס טעם הראשון דשאני הכא דאיכא מיגו כמבואר בדבריו, דרק אח"כ הביא שרש"י גריס גם הטעם דמיגו עיי"ש, הנה לפי רש"י עצמו נראה דבטעם הראשון ילמוד כמו השיטה ישינה שזה מחזק טענת ברי שלה והבעל משלם משום ברי ושמא, כיון דמיגו ענינו בירור ולא דין כמו חזקה, אבל מ"מ נראה דאפילו לרש"י דגריס מיגו מ"מ עיקר הטעם הוא משום חזקה דמתאים גם לפי ריו"ח, וגם דהרי אין זה מיגו גמור אלא טענה מעלייתא כמבואר בשטמ"ק1.

ולפי שיטה ישינה וכו' דחזקת הגוף מסייע לטענת ברי דלכן אמרינן הכא ברי עדיף משמע שכן הוא בכל מקום לא רק הכא בכתובה, לכאורה יש להקשות קושיית התוס' רי"ד משור שנגח ששם יש חזקת הגוף ומ"מ אמרינן גם בברי ושמא דהממע"ה וקשה מאי שנא מהכא?

וי"ל (ראה יד דוד ועוד) דחזקת מעוברת אינה חזקה כיון דעשויה להשתנות כיון דיודעים שבטבע היא צריכה להוליד, וחזקה העשויה להשתנות אינה חזקה וראה בחי' רע"א יו"ד סי' ט"ו סעי' ז' ועוד, היינו דסבירא לן דחזקה דמעיקרא הוא רק אם מצד עצמו החזקה לא ישתנה ולדוגמא אשה שיש לה חזקת אשת איש, הנה מצד חזקה זו כל זמן שהבעל חי ה"ה אשת איש לעולם, דזהו דין אישות שאינו נפקע, ורק ע"י מעשה חדש של נתינת גט נפקע האישות, ולכן בזרק גט ספק קרוב לה או קרוב לו אזלינן בתר חזקה דמעיקרא, כי מצד החזקת אשת איש דמעיקרא ה"ה במילא גם אשת איש עכשיו, ולכן אזלינן בתר החזקה עכשיו לאחר שנולד הספק, משא"כ במעוברת שעומדת להוליד לא שייך חזקה דמעיקרא כלל ואינו דומה להכא שיש לה חזקת בתולה מצ"ע לעולם, משא"כ הרי"ד סב"ל דאפילו חזקה העשויה להשתנות הוא חזקה, וראה אנציקלופדיה ערך חזקה דמעיקרא דפליגי בזה הראשונים ואכמ"ל.

וכבר דנו באחרונים לגבי בין השמשות שהוא ספק יום ספק לילה דלמה לא ניזול בתר חזקה דמעיקרא דלפני הספק הי' ודאי יום, (ובאור שמח הל' שבת פ"ה ה"ד כתב בפשטות שכל רגע ורגע הוא מציאות בפני עצמו ואינו שייך לרגע שלפניו שנוכל לדון בו חזקה דמעיקרא עיי"ש) ולפי הנ"ל י"ל שהחזקה דמעיקרא שם היתה רק לגבי הזמן דאז אבל לא שכן צריך להיות גם אח"כ כפשוט, ובכה"ג לא דיינינן חזקה מעיקרא כלל, ועי' בזה.

והנה הוזכר לעיל שישנם הרבה ראשונים (ראה ריטב"א כאן ועוד) דלא גרסו כלל הכא תירוץ הא' דמיגו, משא"כ רש"י ותוס' גרסי תירוץ הא' וקאי רק לפי ר' אלעזר, [דלרבי יוחנן במשנה הב' ליכא מיגו כיון שמוכת עץ קודם יש לה מאתיים וליכא טענה מעליא שהיתה יכולה לטעון], וצ"ב בפלוגתתם.

ונראה דיסוד הדבר הוא משום שהריטב"א וכו' סב"ל דמשנה הב' איירי כשקידש ובעל לאלתר, נמצא לפי"ז דבמשנה הב' ליכא מיגו כלל אפילו לפי ר"א, כיון דמוכת עץ אני תחתיך אי אפשר לה לטעון כיון שבעל לאלתר ולא הי' שהות לזה, ולכן ודאי הי' זה קודם האירוסין, משא"כ רש"י ותוס' וכו' דגרסי התירוץ דמיגו לא איירי שקידש ובעל לאלתר ולכן יש לה מיגו דמוכת עץ אני תחתיך.

וביאור הדבר הוא, הנה לעיל יא,ב, איתא: "ת"ר: כנסה ראשון לשום נישואין, ויש לה עדים שלא נסתרה, אי נמי נסתרה ולא שהתה כדי ביאה - אין השני יכול לטעון טענת בתולים, שהרי כנסה ראשון. ..וניחוש שמא תחתיו זינתה? אמר רב שרביא: כגון שקידש ובעל לאלתר" היינו דלאחר שכנסה הראשון בנישואין מת, וקידשה שני ונשאה וע"ז אמרינן שאין לו טענת בתולים לומר שכנסה בחזקת בתולה ונמצא בעולה פטור לגמרי כי מכיון דהראשון כבר כנסה נקטינן שכבר ידע שנבעלה וכתובתה מנה, [והעדים העידו רק כדי לשבחה לפניו אבל לא האמין להם כמבואר שם בראשונים] ומקשה הגמ' וניחוש שמא תחתיו [של השני] זינתה ברצון? ובקושיית הגמ' שקו"ט בהראשונים מהו כוונת הגמ', דבודאי אין לפרש דניחוש שזינתה תחתיו ברצון ואסורה לבעלה השני, דזה אינו כיון שיש ספק ספיקא להתירה, ספק תחתיו ספק לא תחתיו ואפילו את"ל תחתיו דילמא הי' באונס ובאונס אינה אסורה, גם אין לומר דקושיית הגמ' היא דבמילא תפסיד כתובתה לגמרי אם זינתה ברצון, דזה אי אפשר לומר כיון שיש להאשה ספק ספיקא לגבות כתובתה וכנ"ל דילמא לא זינתה תחתיו ואז יש לה מנה, ואפילו אם תחתיו דילמא באונס ובאונס לא מפסדה כתובתה?

וע"ז חידש הרמב"ן שם דבאמת קושיית הגמ' היא שלא תגבה כתובתה וז"ל: ועיקר הפי' דהא דאמרינן וליחוש שמא תחתיו זנתה לאו לאוסרה עליו קאמרינן אלא להפסידה כתובתה, דודאי אפילו כל היום אתה מרבה ספיקי ספיקות אבדה כתובתה.. וא"כ ניחוש שמא תחתיו זינתה לאבדה כתובתה עכ"ל, וכ"כ בשטמ"ק שם יב,א, וז"ל: והרא"ה ז"ל אזיל בשיטת רבו הרמב"ן ז"ל .. דכי אמרינן וליחוש שמא תחתיו זנתה לאו לאוסרה עליו דהא ודאי לא מחסרא בהכי כדפרישית אלא להפסידה כתובתה .. מיהו אכתי קשה לי הא דאמרינן לקמן טענתייהו במאי רבי יוחנן אמר במאתים ובמנה ר"א אמר במנה ולא כלום מאי האי דקאמר ר' יוחנן במאתים ובמנה במאתים ולא כלום ה"ל למימר דכיון דאיהו טעין דרוסת איש את ליחוש שמא תחתיו זנתה אם איתא דצייתינן ליה י"ל דהא דרבי יוחנן איירי כדקאמר בהדיא דרוסת איש את מעיקרא כגון שקדש ובעל לאלתר או כגון שקדש בביאה, והאי דמשמע ליה הכי משום דלישנא דמתניתין דייק הכי דלא פליגי אלא אי מוכת עץ או דרוסת איש אבל תרווייהו מודו דמתחילה קודם קידושין הוא כדמוכח לקמן בפלוגתייהו נמי כדאיתא לקמן עכ"ל.

היינו דסבירא להו דספק ספיקא מועיל רק באיסורים להתיר, אבל אינו מועיל לגבי ממון להוציא ממון מחזקתו, ולכן אף שיש להאשה ספק ספיקא שתגבה כתובתה אין זה מספיק להוציא ממון מחזקתו.

אלא דעפ"ז הקשו מהגמ' דילן הכא לפי ריו"ח, דלמה הוצרך לומר דהמשנה דמוכת עץ קאי לפי ר"מ שלא להלכה דסב"ל דכתובתה מאתיים משום דסב"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה, ולפי רבנן דגם מוכת עץ מקודם יש מנה וא"כ לשניהם הן לפי הבעל והן לפי האשה יש מנה? הרי לפי מה שנת' אפשר לפרש דבאמת קאי לפי רבנן דמוכת עץ מקודם במנה, אלא שהוא טוען שמא דרוסת איש ברצון לאחר האירוסין דלפי הנ"ל לפי טענה זו אין לה כלום, ובזה פליגי ר"ג ורבי יהושע דלפי ר"ג נאמנת דברי ושמא ברי עדיף ויש לה מנה, ולפי ר"י אינה נאמנת משום ברי ונקטינן כהבעל ואין לה כלום?

ועל כן הכריחו מזה דמשנה זו איירי שקידש ובעל לאלתר, ולכן אי אפשר לו לטעון טענה זו כלל, אלא שהיתה דרוסת איש קודם, והרא"ה הוסיף דכיון דכאן לא הוזכר כלל במשנה שהבעל טוען דרוסת איש תחתי משמע שבא בהמשך לטענת האשה דשם היא טוענת מוכת עץ קודם, כן הוא גם טענת הבעל דרוסת איש קודם, והחילוק ביניהם הוא רק אם מוכת עץ או דרוסת איש ולא יותר מזה אבל אינם חולקים אם קודם או אחר, וקשה כיון שזהו טענה טובה לשיטתם למה לא אמר התנא לומר שזהו הטענה ועכצ"ל משום דאיירי שקידש בעל לאלתר.

ובמילא א"ש שהוצרך ריו"ח לומר דקאי לפי ר"מ, ולפי"ז מבואר בפשטות הטעם דלשיטתם אי אפשר לגרוס התירוץ דמיגו, כיון דבמשנה הב' אין לה מיגו כלל אפילו לפי רב אלעזר דבודאי אי אפשר לה לטעון מוכת עץ אני תחתיך כיון דקדיש ובעל לאלתר.

אבל התוס' דגרסי כן י"ל משום דלשיטתם קאי לעיל ט,ב, בד"ה אי למיתב דאפילו אם טוען בברי דרוסת איש ברצון תחתי, אינו יכול להפסידה כתובתה, וז"ל: "ואין לומר דאפי' בספק ספיקא מפסדה כתובתה משום דמוקמינן ממונא בחזקתיה דהא לקמן (דף יב:) גבי משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת והיה מקחי מקח טעות ואיכא מאן דמפרש לקמן (דף יא:) מקח טעות ממאתים אבל מנה אית לה אלמא משום דבאותו מנה הוי ספק ספיקא לא מפסדה דספק קודם שנתארסה ספק אחר שנתארסה ואם תמצא לומר אחר שנתארסה אימור באונס הוה דאי אמרת דאפי' בספק ספיקא מפסדה אמאי אית לה אפי' מנה עכ"ל, היינו דילמא זינתה ברצון ואבדה כתובתה לגמרי, ולכן פירשו קושיית הגמ' בדף יב,א וניחוש דילמא תחתיו וכו' באופן אחר עיי"ש בדף יב,א), וטעמם הוא משום דסבירא להו דספק ספיקא [דילמא לא תחתיו ואפילו את"ל תחתיו דילמא באונס כנ"ל] מועיל גם בממון ולכן יכולה להוציא כתובתה מהבעל.

וכ"כ התוס' הרא"ש כאן במתניתין וז"ל: עד שלא ארסתיך והיה מקחי מקח טעות. למ"ד [לרבי יוחנן] מקח טעות ממאתים אבל מנה יש לה, תימה אמאי יש לה מנה ניחוש דילמא תחתיו זינתה [ברצון] , וי"ל משום דהוי ספק ספיקא ספק משנתארסה ספק עד שלא נתארסה ואת"ל משנתארסה ספק באונס ספק ברצון ובספק ספיקא לא מפסדי' כתובתה אפי' לר' יהושע הילכך קאמר הרי היא בחזקת בעולה עד שלא תתארס והטעתו ומ"ד מקח טעות לגמרי משמע אין לה כלום ומ"ד כתובתה מנה יש לה מנה עכ"ל.

וא"כ לפי שיטתם נמצא דאפילו אם נימא דמתניתין דמוכת עץ אני לא איירי בקידש ובעל לאלתר א"ש למה לא הי' ריו"ח יכול לפרש כרבנן וטוען דרוסת איש ברצון תחתי, כיון דאפילו בברי אינו יכול להפסיד כתובתה משום ספק ספיקא, וכל טענתו הוא שכנסה בחזקת בתולה והיתה בעולה ע"י איש, ולשיטת ריו"ח בכה"ג הרי יש לה מנה, ולכן מוכרח לומר דקאי לפי ר"מ, ובפשטות נראה שגם רש"י סב"ל כשיטה זו שלכן הוכרח לפרש קושיית הגמ' בדף יב,א, וניחוש דילמא תחתיו זינתה וכו' באופן אחר שלא כהרמב"ן, ובמילא א"ש דכיון דלא איירי שקידש ובעל לאלתר א"כ שפיר יש לה מיגו במשנה הב' לפי ר"א בטענה מעלייתא לומר מוכת עץ אני תחתיך.

וזהו פלוגתא יסודית בכל הש"ס אם ספק ספיקא מועיל בממונא, דטעם הרמב"ן וכו' הוא משום דסב"ל דגדר הענין דספק ספיקא הוא משום "רוב" דספק אחד הוה שקול וכיון שיש עוד ספק אחד להקל נמצא שיש כאן רוב צדדים להתיר, (ראה שו"ת הרשב"א ח"א סימן תא: "ותדע לך עוד דהא ספק ספקא עדיין כרוב. ואפשר דאלים התרו יותר מרוב", וראה פנ"י לעיל ט,א בד"ה דספק אונס ועוד) ולכן סבירא להו דרוב מועיל רק באיסור, אבל בממון הלא אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מחזקת ממון לכן גם ספק ספיקא אינו מועיל, אבל התוס' והרא"ש סב"ל דספק ספיקא הוא דין בפני עצמו ואינו מטעם רוב ואלים יותר מרוב (ועוד ית' אי"ה) לכן סב"ל דמועיל גם להוציא ממון.

ועי' בריטב"א שהקשה לפי דעת ריו"ח שהיא תובעת מאתיים והוא מודה למנה למה לא נימא שיש לו דין של מודה במקצת וחייב שבועה וכיון דאינו יודע נימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם? והביא שיטת התוס' בכ"מ (ראה בריש פרק שור שנגח ועוד והובא בשיעורים הקודמים) ששיטתם דדין מתוך הוא רק בהו"ל למידע אבל בלא הו"ל למידע פטור ותירצו עפי"ז בשור שנגח למה אין על המזיק דין דמודה במקצת שהרי מודה בהיזק הפרה ואינו יודע בהולד ונימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכו' אלא דכיון דלא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך, וטעמם בזה הוא דזהו טעם הדין דשבועת ה' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים, דרק האב הו"ל למידע חייב אבל לא היורשים, ולפי"ז א"ש גם הכא דכיון שהבעל לא הו"ל למידע לא אמרינן מתוך.

וכתב שיש חולקים ע"ז, (ר"י מיגאש, רמב"ם, רמב"ן, ראה חי' הריטב"א שבועות מג,א, וחידושי הר"ן ב"מ ר"פ הבית והעליה ועוד) דבהאב אפילו אם לא הו"ל למידע אמרינן מתוך, ולפי דרכם ביאר הש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק נ"א) הא דיורשים פטורים היינו משום דלאו בעל דברים דידהו הוא אלא דאבוהון, ודילמא אי הוה אבוהון קיים הי' טעין חמשין אית לך וחמשים ידענא בבירור דלית לך גבי והוה משתבע ומפטר, וז"ל הש"ך: לפעד"נ דלעולם בדידיה אין חילוק, והא דיורשים פטורים היינו משום דלאו בעל דברים דידהו הוא אלא דאבוהון, ודילמא אי הוי אבוהון קיים הוה טעין חמשין אית לך וחמשין ידענא בבירור דלית לך גבי, והוה משתבע ומיפטר ולא היה מחויב לשלם. .. דלדעת התוס' וסיעתם א"כ פעמים הוי משואיל"מ ופעמים לא, ונצטרך לחקור אימתי הוה ליה לידע ואימתי לא ה"ל לידע, וזה דוחק, דכי נתנה התורה דבריה לשיעורין, וגם לא מצינו בש"ס בשום מקום לחלק בכך, אלא נראה כהרמב"ם וסיעתו עכ"ל, ולפי שיטתם אין לתרץ כהנ"ל, כיון שהבעל הוא הבע"ד א"כ אף דלא הו"ל למידע נימא מתוך?

ותירץ הריטב"א דמודה במקצת חייב שבועה רק אם יכול לכפור בכולו אבל אם אינו יכול לכפור בכולו פטור (כמ"ש הרמב"ם הל' טוען ונטען פ"ד ה"ד) כגון אם תובעו מנה בשטר ומנה על פה והודה בשטר וכופר בעל פה, דבודאי אין זה מודה במקצת כיון שאינו יכול לכפור במנה שבשטר, וכן כאן הרי אי אפשר לו לכפור במנה כיון דסב"ל לריו"ח דכנסה בחזקת בתולה וכו' יש לה מנה הרי ודאי מחוייב במנה, וממשיך דאכתי הרי יכול לטעון דרוסת איש ברצון תחתי, ובמילא אין לה כלום, ומתרץ כנ"ל דכיון דאיירי שקידש ובעל לאלתר אי אפשר לו לטעון טענה זו, ונמצא דהריטב"א קאי לשיטתו כנ"ל שכן מיירי במתניתין.

ולפי התוס' דלא איירי שקידש ובעל לאלתר, ודאי לא קשה הקושיא ממודה במקצת שהרי שיטתם הוא כנ"ל דבלא הוה לי' למידע לא אמרינן מתוך, ולפי רש"י אפ"ל דסב"ל ג"כ כתוס' בזה, או אפשר לתרץ כתירוץ הב' דאף דלא איירי שקידש ובעל לאלתר מ"מ לשיטתם שאינו יכול לכפור כיון דאפילו אם יטעון דרוסת איש תחתי ברצון אינה יכול להפסיד כתובתה משום ספק ספיקא וכפי שנת'.

ע"כ