ואימא מבעה זה המים
א. בתוד"ה ואימא מבעה וכו' בא"ד וז"ל: וא"ת והני מים ה"ד אי דמשקיל עליה בדקא דמיא ובכח ראשון כחו הוא ואי בכח שני גרמא בעלמא הוא כדאמרינן בהנשרפין (סנהדרין דף עז:) וי"ל דמיירי בכח שני וקמ"ל דבכח שני נמי חייב. א"נ בתר דנחו ולא דמי לבור כגון פותקין ביבותיהן דלקמן (דף ל.) ואף על גב דאתי במה הצד הוה אמינא דאיצטריך לכותבו לחייב כלים דמבור לא הוה שמעינן וכו' עכ"ל, הנה מרש"י משמע דאיירי ששפך מים ברה"ר ולאחר שנח הוזק שם כלי וכו', דבאמת זה דינו של בור גמור, אלא דנימא דבמים חידשה התורה דחייב אף על כלים, וזה הי' קושיית הגמ', אבל התוס' לא ניחא להו לפרש כן דכיון דזהו דין בור גמור לא מסתבר לומר ששם חידשה התורה דחייב אף על הכלים דמאי שנא? ולכן למדו בתחילה דאיירי שהזיק בשעת נפילת המים דוקא, ולכן הקשו דממ"נ אם איירי בכח ראשון חייב משום אדם המזיק ואם בכח שני הרי הוא פטור?
ולכאורה יל"ע למה הוצרכו ללמוד בבידקא דמיא דוקא ובכח שני, למה לא למדו כרש"י דאיירי ששפך מים בידו והזיק בשעת שפיכה, אבל בכח שני?
והנה בסנהדרין (שם עז, ב) איתא: "אמר רב פפא: האי מאן דכפתיה לחבריה ואשקיל עליה בידקא דמיא - גירי דידיה הוא, ומיחייב. הני מילי - בכח ראשון, אבל בכח שני - גרמא בעלמא הוא. ופרש"י: בכח ראשון שקשרו סמוך לשפת המים.. כח שני שהניחו רחוק קצת ולא נפלו המים מיד בצאתו מגדרותיהן עליו אלא לאחר מכאן הלכו על המקום שהוא שם - גרמא בעלמא הוא ולא מכחו, עכ"ל. (כ"ה ברש"י חולין טז ע"א), אבל בחדושי הרמ"ה שם מפרש את הגמרא: וה"מ בכח ראשון אבל כח שני גרמא בעלמא - כח ראשון היינו המים הראשונים שבאים בקילוח הראשון. כח שני מים הבאים אח"כ, וחולק שם על פרש"י וז"ל: ואית דמפרשי וה"מ בכח ראשון כגון שהניחו סמוך לשפת המים... אבל בכח שני שהניחו רחוק קצת... ולאו מילתא היא דכיון דקאמרינן דגיריה נינהו מה לי כי מטו לאלתר מ"ל כי מטו לאחר זמן עכ"ל.
ולפי זה י"ל דגם התוס' סב"ל כהרמ"ה דאם שפך מים בידו אפילו אם הולך למקום אחר ומזיק הרי זה כח ראשון, כיון שבאו מעיקרא מכחו, ולכן הוצרכו ללמוד דין זה דכח שני רק בבידקא דמיא, דרק שפיכת מים הראשון שבא מיד כשהסיר הכותל הוא חיציו ולא המים הבאים אחר כך ועי'.
ועי' מהר"ם שביאר כוונתם דרק לפי האמת נקטינן שהוא פטור בכח שני מצד גרמא וכו' ורק לפי ההו"א רצינו לומר דזהו חידוש במזיק דמים, שחייב אפילו בכח שני.
ועי' בחי' הר"ן שם דסב"ל דכל הפטור בבידקא דמיא בכח שני הוא רק לגבי מיתה ששם הקילה עליו התורה שאינו חייב מיתה אלא בגיריה דיליה וכו' "ואלו דכוותיה לענין נזקין אלו הניח חפצי חבירו בקרקע ואשקיל עליה בדקא דמיא ונאבדו אפילו בכח שני משמע דחייב דכח שני זה בריא הזיקי' והוי דינא דגרמי ממש ולא גרע משורף שטרותיו של חבירו דחייב" עיי"ש, והנה הכא בסוגיין איירי המשנה בפשטות (כמבואר לקמן) בנזקי ממון ולא בנזקי אדם, ומ"מ הקשו התוס' דבכח שני פטור מוכח שחולקים על הר"ן וסב"ל דבכח שני פטור גם בנזקין.
ואח"כ תירצו באופן אחר: "דאיירי בתר דנחו, ולא דמי לבור כגון פותקין ביבותיהן ואע"ג דאתי במה הצד הוה אמינא דאיצטריך לכותבו לחייב כלים דמבור לא הוה שמעינן", והקשה ע"ז הגרע"א דלמה לא פירשו דאיירי במים שלא ברשות [דהוה ממש כבור בלי שור יוכיח] וחידשה התורה דבמים חייב אפילו על כלים, [וכדמשמע ברש"י] ולמה הוצרכו לומר דוקא בפותקין ביבותיהם שהוא ברשות? ולכאורה צ"ל כפי שנת' לעיל דאם זהו שלא ברשות, כיון דזהו בור גמור, למה נימא ששם חייב גם על כלים כיון שהוא אחד, ולכן פירשו באופן אחר דאיירי ששפך ברשות דעל זה בעינן ללמדו מ"הצד השוה" דמה לבור שכן שלא ברשות וכו' וכתבה התורה דין זה בהדיא בכדי לחייבו גם על כלים, אלא דמ"מ קשה דאם אפילו כשעשה ברשות חייב על כלים כ"ש כשעשה שלא ברשות ואיך נימא להיפוך דברשות חמור יותר? ואולי י"ל דכיון שעושה הכל ברשות במילא אמרה התורה דלכן כל האחריות הוא עליו וחייב אפילו לגבי כלים .
עוד יל"ע דכיון דילפינן ליה מ"ושלח" כפי שביאר התוס' דלשון זה מרבה גם מים דאשכחן ביה לשון זה, א"כ הרי כתוב שם "בשדה אחר" שהוא רק ברשות הניזק ומנא ליה לרש"י ותוס' שיתחייב גם ברה"ר?
ועי' בחי' הרשב"א כאן וז"ל: הא דאקשינן אימא מבעה זה המים, לאו למימרא שיתחייב בנזקי המים, דמים לא כתיבי בקרא, וליכא למימר דנפקא ליה מושלח ונימא ושלח זה המים דכתיב ושולח מים על פני חוצות דקרא בנזקי בהמתו קא מיירי דכתיב ושלח את בעירה.. ועוד דמים היכי דמי אי דאשקיל עליה בדקא דמיא אי בכח ראשון כחו הוא ואי בכח שני גרמא בעלמא הוא עכ"ל, ולכן פירש (וכן בחי' הראב"ד) דכוונת המקשן הוא רק דכיון ד"מבעה" יכול להתפרש גם על מים, א"כ למה נקט התנא לשון זה במתניתין דיכול להתפרש גם על מים? וכן כוונת הקושיא הוא באש ותירץ הגמ' דבודאי נימא דאין זה מים וכן דאינו אש וכו' כיון דקאמר שיש בהן רוח חיים וכו' עיי"ש, אבל לא משמע שכן סבירא ליה לרש"י. ובפרט התוס' דבהדיא לא פירשו כן אלא דנימא באמת דזהו כוונת התנא מצד הפסוק דושלח וא"כ יל"ע כנ"ל דהרי הדין דפותקין איירי ברשות הרבים, וא"כ קשה דהרי כתיב הכא "בשדה אחר"? ואולי י"ל דפשטא דקרא איירי בבעירה, ושם יש סברא לחלק בין רה"ר לרשות הניזק וכמ"ש הרי"ף והרמב"ם, וכפי שנתבאר, משא"כ במים דמרבינן ליה מלשון "ושלח" ושם ההיזק בא ע"י פעולת האדם עצמו אין מקום לחלק בין רה"ר לרשות הניזק, ולכן חייב גם ברה"ר, ואף ששם נתבאר דהתוס' לא סבירא להו כהרי"ף למ"ד פלגא נזקא ממונא דהוה אורחיה, אפ"ל דהגמ' כאן קאי לפי ההלכה דפלגא נזקא קנסא וקרן לאו אורחיה הוא .
חיוב נזק בשור ובאדם
ב. בהא דאמרינן דר' אושעיא הוסיף אדם דאזיק אדם כיון ששם משלם חמשה דברים משא"כ באדם דאזיק שור עיי"ש, לכאורה קשה א"כ למה קא חשיב "נזק" הרי נזק באדם היינו הך דבשור והי' צריך למנות רק ד' דברים?
וי"ל בזה דעי' רמב"ם הל' חובל ומזיק פ"א ה"ג וז"ל: זה שנאמר בתורה כאשר יתן מום באדם כן ינתן בו אינו לחבול בזה כמו שחבל בחבירו, אלא שהוא ראוי לחסרו אבר או לחבול בו כאשר עשה, ולפיכך משלם נזקו והרי הוא אומר לא תקחו כופר לנפש רוצח, לרוצח בלבד הוא שאין כופר אבל לחסרון אברים או לחבלות יש כופר עכ"ל, ודייק מזה הגר"ח בהל' טוען ונטען ובחי' הגרי"ז על הרמב"ם (במכתבים שבסוף הספר) דחלוק לגמרי תשלומי נזק ממון חבירו מחובל באדם, ששם החיוב הוא להשלים חסרון הממון של הניזק, משא"כ בחובל בחבירו ה"ז ע"ד כופר שבאמת הי' צריך לחבול בו כמו שעשה לחבירו אלא שפודה זה ע"י תשלומין, ובזה מובן למה משלם ה' דברים לא רק נזק בלבד כמו באזיק שור, גם משלם "שבת" שאינו אלא גרמא שלא יוכל לעבוד כו', כיון דכאן אין הגדר לשלם ההפסד אלא פודה א"ע, ואם היו חובלין בו הרי הי' לו ההפסד שאינו יכול לעבוד, לכן צריך לפדות גם זה.
ועי' גם בהל' חובל ומזיק פ"ה ה"ו דסב"ל להרמב"ם דאם אחד הודה לחבירו שחבלו וכו' פטור מן הנזק וכו' ולא אמרינן ע"ז הודאת בעל דין כמאה עדים והראב"ד חולק עליו, ובמגיד משנה הקשה על הרמב"ם דבודאי אין לומר דזהו קנס דבזה לא אמרינן הודאת בעל דין וכו' דהרי מבואר הכא דרב אושעיא בקנסא לא קמיירי ומ"מ חשיב הה' דברים? ויש לתרץ עפ"י הנ"ל (ראה בס' לאור הלכה ב"משפט שיילוק") דהרמב"ם לשיטתיה שהחיוב ממון בחבלות הוא כופר על גופו, נמצא כשהוא מודה שחבל בו הרי זה הודאה שבעצם צריך לחבול בו וכו' ובמילא לא שייך הודאת בעל דין כיון שאין אדם בעל הבית על גופו אלא הוא פקדון (ראה לקו"ש חל"ד ע' 106 בארוכה) ואכמ"ל, ולפי"ז י"ל דלכן נקט ר' אושעיא "נזק" באדם בפני עצמו כיון דכל גדרו הוא באופן אחר, ועי' בכל זה היטב.
נזקי ממונו ונזקי גופו
ג. בגמ' תני רב אושעיא שלשה עשר אבות נזיקין כו' ותנא דידן מ"ט לא תני הני בשלמא לשמואל בנזקי ממון קמיירי בנזקי גופו לא קמיירי כו', עי' היטב בכל הסוגיא וברש"י פירש: "כל הנך דר' אושעיא הוא עצמו מזיק דהנך ד' שומרים הן עצמם הזיקו הואיל ולא שמרו כראוי ובנזקין דאזיק גופו לא קמיירי מתני'" ועי' גם לקמן י,ב, ברש"י ד"ה שומר שכר: "שפשע ונטרפה ע"י זאב כנזקי גופו חשיב ליה שהרי הי' עליו לשומרה" והנה כבר נתבאר בכ"מ מלקו"ש ח"ו (בהוספות לפ' משפטים) שיש לחקור בגדר החיוב דנזקי ממונו אם הוא משום שלא שמר או משום דממונו מזיק אלא אם שמר הרי זה פוטרו כו' והרבי נוטה לצד הב' דזהו משום ממונו מזיק עיי"ש בארוכה ושכן משמע גם מלשון הרמב"ם ריש הל' נזקי ממון, וישנם המביאים ראי' לזה מהכא שהחיוב הוא משום שממונו הזיק, דאי נימא שהחיוב הוא משום שלא שמר א"כ איזה חילוק יש בין הנך דמתניתין דקרי לי' נזקי ממון, ושומרים שהם נזקי גופו, הלא החיוב בפועל שוה בשניהם מחמת שלא שמרו? אבל לפי הנ"ל מובן דהחיוב במתניתין אינו משום שלא שמר כמו בשומר אלא משום שממונו הזיק, אלא שאם שמר פטרתו התורה, ולכן הני דמתניתין הם "נזקי ממונו" משא"כ חיובי שומר הם "נזקי גופו" כיון שכל חיובו נובע מזה שהוא עצמו לא שמר.
גם לולי הנ"ל לכאורה יש לבאר ע"פ מ"ש אדה"ז בשו"ע סי' ת"מ סעי' י' וז"ל: אף על פי שקיבל עליו לשמרו שמירה מעולה כדרך השומרים ואם יפשע בשמירתו ולא ישמרנו כדרך השומרים יתחייב לשלם לו אין זה נקרא קבלת אחריות להיות הפקדון נחשב כשלו על ידי כן כיון שקבל עליו אחריותו אלא זה נקרא קבלת השמירה בלבד שקיבל עליו שישמור חמצו של נכרי ואם יפשע ולא ישמרנו יפה חייב לשלם לו שהפושע הוא כמזיק בידים כיון שקיבל עליו לשמור כדרך השומרים והמפקיד סמך עליו ולא שמרו בעצמו עכ"ל, כוונתו דעי"ז שקיבל עליו להתחייב בפשיעה אינו פועל שיש לו בעלות בהחפץ דבהא דחייב על הפשיעה ה"ה כמזיק וכו' . ועד"ז כתב הרמב"ם בהל' שכירות פ"ב ה"ג: יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן שאם היה ש"ח על מטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה, וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו, אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון עכ"ל.
והנה בכלל אם אדם פשע בנכסי חבירו ה"ז גרמא ופטור, וכדאיתא לקמן ריש הכונס הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצתה והזיקה פטור דאין זה אלא גרמא, וא"כ מאי שנא הכא דאמרינן שהוא כמזיק, ועכצ"ל דכאן בשומרשאני כלשון אדה"ז "כיון שקיבל עליו לשמור כדרך השומרים והמפקיד סמך עליו ולא שמרו בעצמו" שהי' עליו קבלה מיוחדת לשמרו שלא יפשע במקום הבעלים , והמפקיד סמך עליו י"ל דלכן חייב מדינא דגרמי, כי הפשיעה שלו כאן גדול יותר ונחשב למזיק ממש, ולכן ה"ז קרוי נזקי גופו, ועד"ז נימא לגבי שומר שכר וכו' דאעפ"י דלא שייך לומר בזה שהוא כמזיק בידים דהרי בעבד הוא פטור כנ"ל, מ"מ כיון דאצלו גם גניבה ואבידה חייב משום שקיבל לשמור גם מגניבה ואבידה ולא שמר כפי שקיבל ה"ז נחשב כנזקי גופו, משא"כ במתניתין שהבעלים לא שמר את שורו, שלא הי' לו קבלה מיוחדת וכו' ה"ז קרוינזקי ממונו.
אבל אכתי יל"ע בשואל שחייב אפילו באונס ובזה לא שייך שמירה כלל וא"כ למה זה נחשב לנזקי גופו? אלא דבכלל יל"ע דבשלמא בשומר חנם שומר שכר ושוכר שייך לרב אושעיא לכלול אותם בגדר מזיק כיון שסיבת חיובם הוא משום שלא שמרו כראוי וכמ"ש רש"י, אבל בשואל דחייב גם על אונסין דשבורה ומתה וכו' ובזה לא שייך שום שמירה דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם, נמצא שסיבת חיובו אינו משום שמירתו אלא משום דכיון שכל הנאה שלו הוא, אמרה התורה שהוא קונה זה דהוה כשלו וכשם שהבעלים מפסידים באונס כן הוא מפסיד (ראה רש"י סנהדרין עב,א בד"ה אבל דאוקמינהו רחמנא ברשותי' לשלומי באונס) א"כ איך שייך לומר שחיובו של שואל הוא מדין תשלומי נזיקין?
ועי' בחי' הצ"צ כתובות נד,ב דשקו"ט במ"ש התוס' שם בד"ה אם רצה דמתנה שומר חנם להיות כשואל ואין זה קנין דברים כיון שמשעבד גופו כו' וכתב הצ"צ דמהרש"א שם כתב: "שמשעבד גופו בקנין לעשות לו שמירה מעולה כשואל ולהתחייב אם לא יעשה כן" ומשמע דסב"ל דחיובו של שואל על אונס נובע מצד קבלתו לשמירה מעולה, וממשיך הצ"צ דמלשון התוס' לא משמע כן אלא שמשעבד גופו על התשלומין ולא על השמירה, ומבאר טעם התוס' משום דלא שייך קנין שישמור כשואל דהא שואל חייב על מת ונשבר ונשבה ואיך ישמור שלא תמות, ולהמהרש"א צ"ל דגם ע"ז שייך שמירה שישמור שלא תבוא לידי חולי ממאכל ומאויר מזוהם וכה"ג ונהי דבשעה שבא האונס אין ביכולתו להציל מ"מ לכתחילה י"ל דשייך שמירה שלא יבוא לידי זה, וממשיך דגם בס' הפלאה שם שקו"ט בכל זה ומסיק ג"כ דבאונס לא שייך שמירה וצ"ל שמשעבד א"ע על תשלומין, ומביא דבשטמ"ק ב"פ פרק השוכר את הפועלים משמע כמהרש"א שכתב "דגופו משועבד להיות כשואל" אבל מהראב"ד שם לא משמע כן, עכתו"ד הצ"צ. וראה גם לקמן קיב,א, ברש"י ד"ה אין חייבין "דלא קבילו עלייהו נטירותא" דשם איירי לענין שואל שאם השואל מת אין היורשין מחוייבים על אונס כיון שלא קיבלו עליהם שמירה ומשמע קצת כמהרש"א שהחיוב דאונס נובע מצד קבלת שמירה, וכבר העיר מזה בס' מחנה אפרים הל' שאלה ופקדון סי' א' (אבל בכתובות לד,ב, פירש"י בלשון אחר שהם אינם שואלים), והנה אי נימא כשיטת המהרש"א לא קשה קושיא הנ"ל כיון דגם בשואל חיובו באונסין נובע משום שמירה, וא"ש גם דברי רש"י כאן דגם בשואל החיוב הוא שלא שמר כראוי, מיהו הלא הצ"צ כתב שזהו דוחק כו', ויתבאר אי"ה. ע"כ