ז"ל הרשב"א חידושי הרשב"א כאן: אבל במחוברת אימא כולה מועדת היא כו'. ק"ל אדרבה אימא כולה תמה היא לשלם חצי נזק בלחוד דכל לאפוקי ממונא קולא לתובע וחומרא לנתבע, וי"ל דאדרבה בנזיקין ספיקי דידהו להחמיר כאיסורין, ועוד יש לומר דלפחות מן התלושה אי אפשר דק"ו הוא, ואי קשיא לך דמשמע דאין עונשין מן הדין אף בנזיקין וכדאמרי' במכילתא תניא כי יפתח איש בור או כי יכרה אם על פותח חייב על כורה לא כ"ש ללמדך שאין עונשין מן הדין, מסתברא לי דלא אמרו כן אלא בנזקי בור מפני שהוא חדוש וליכא בכלהו נזיקין דכותיה לפי שאין דרכו לילך ולהזיק ועוד שאינו שלו ואפ"ה עשאו הכתוב כאילו הוא שלו ועוד שהניזק בא לרשותו של מזיק דהיינו חלל הבור ואין עונשין מדין כזה שאין לך בו אלא חדושו אבל שאר נזיקין שממונו הולך ומזיק עונשין בהן מן הדין, וכן אמרו בגמ' באוקמתא דרב יהודה דמפרש אליבא דשמואל שור לקרנו ומבעה לשנו מאי לא ראי זה כראי זה כו' ולאו ק"ו הוא ומה שן שאין כונתה להזיק חייבת קרן שכונתה להזיק לא כ"ש, וכן במתניתין דקתני לא ראי זה כראי זה משמע נמי דעונשין מן הדין דלא אמר אלא שאין ללמוד את הקל מן החמור הא חמור מן הקל ילפינן.
-וממשיך הרשב"א - ועדיין יש להקשות מאי קאמר דהו"א דמחוברת כולה מועדת היא דמנא תיתי, אי מקרא דצדקי' דיה להיות כמוה, ואי משאר נזיקין הא אמרי' לקמן דקרן אי לא כתיבא לא אתיא מכלהו משום דאינה מועדת מתחלתה, ותירץ ר"ת ז"ל דודאי ילפינן לה מן השאר למ"ד פלגא נזקא ממונא דלדידיה אף הקרן מועדת מתחלתה דכלהו שוורים לאו בחזקת שימור קיימי, והיינו דקאמר לקמן כלהו אתיין לבר מקרן דאיכא למיפרך מה להנך שכן מועדין מתחלתן ולמ"ד אדרבה קרן עדיפא שכונתה להזיק קרן נמי אתיא, דלמ"ד פלגא נזקא קנסא כולהו שוורים בחזקת שימור קיימי הלכך לא אתיא מכלהו אבל מ"ד קרן עדיפא הוא מאן דאית ליה פלגא נזקא ממונא דכולהו שוורים לאו בחזקת שימור קיימי אלא מועדין לכוין ולהזיק מתחלתן, ודלא כפרש"י ז"ל שפירש שם מ"ד קרן עדיפא לא אתפרש היכא, והכא ה"ק למ"ד קרן עדיפא הו"א דמחוברת כולה מועדת היא, מ"מ השתא נמי דכתיב וקרני ראם קרניו אף התלושה בתמה משלם חצי נזק ובמועדת נזק שלם1, חדא דהא לא קאמר השתא דכתיב וקרני ראם קרניו תלושה כולה תמה היא, ועוד דלכל הפחות הויא לה תולדה דקרן כהנך תולדות דקרן נגיפה נשיכה רביצה בעיטה וכלהו אפי' ברשות הרבים משלמין את הנזק כקרן אם תמין פלגא נזקא ואם מועדין נזק שלם, עכ"ל.
ולכאורה דבריו צ"ב, דכיון דמסיק דהסוגיא כאן קאי למ"ד פלגא נזקא ממונא ולכן יש לימוד גמור דקרן מחוברת יתחייב נזק שלם, א"כ מה הקשה מעיקרא דנימא דספיקא לקולא להמזיק כיון שהוא המוחזק, הרי אין כאן ספק כיון דבלי קרא דבכור שורו יש לימוד שהוא חייב נזק שלם?
ונראה דבתחילה למד הרשב"א דהסוגיא קאי לכו"ע גם למ"ד קנסא ולכן פירש ההו"א משום ספיקא לחומרא דאימא כולה מועדת היא דהו"א דמחוברת הוה נזק שלם אינו אלא מחמת הספק, וע"ז שפיר הקשה דכיון שיש ספק צריך ליזיל לקולא ולא לחומרא דאוקי ממונא בחזקתו? ובזה תירץ דבנזיקין ספיקו להחמיר, אלא דאח"כ תירץ תירוץ שני באופן אחר [ואפ"ל משום דתירוץ זה חולק על תירוץ הא' כי סב"ל דאף דספק נזיקין לחומרא, מ"מ אין זה פועל גם על התשלומין דממון שנלך לחומרא וכפי שיתבאר] ומתרץ דאי אפשר לומר דבפעם ד' במחוברת יהי' חייב חצי נזק ובתלושה בפעם ד' נזק שלם כיון דק"ו הוא, ובמילא ודאי אי אפשר לומר שיהי' תם לעולם, ובודאי נצטרך לומר דבפעם הד' יתחייב בנזק שלם דלא גרע מתלושה, וממשיך לבאר דבעניננו שייך שפיר ללמוד מק"ו כנ"ל, כיון דבכל נזקי ממון עונשין מן הדין לבד מבור עיי"ש2, ובמילא ודאי אי אפשר לומר כנ"ל דמחוברת יהי' תם לעולם, ובהמשך לתירוץ זה ממשיך להקשות דכל זה הוא ביאור למה אי אפשר לומר שמחוברת יהי' תם לעולם אבל אכתי קשה דמנא ללמוד הדין מועד בתחילתו, אם מתלושה דייה כתלושה, ואם משאר אבות הרי אי אפשר ללמוד כמבואר לקמן בגמ' דלבר מקרן, ומתרץ דהגמ' קאי כאן למ"ד דפלגא נזקא ממונא וכפירוש ר"ת דהיינו מ"ד דסתם שוורים לאו בחזקת שימור כו' וקרן עדיפא ולכן שפיר נוכל ללומדו משאר האבות שיתחייב נזק שלם.
ולכאורה צ"ב בתירוץ האחרון של הרשב"א דאכתי קשה למ"ד פלגא נזקא קנסא דאיך יתרץ הוא הברייתא דלמה הוצרך התנא להביא קרא מיוחד דמחוברת יש בו תם ומועד הלא גם בלי הקרא ידענו זה כיון שאין מקור לומר שיתחייב נזק שלם, וא"כ מהתנא מוכח דפלגא נזקא ממונא ואיך יוכל אמורא לחלוק עליו? (והוא לא תירץ כהתוס' שהתנא כתב משום הטועים וכו'), וכן הקשה הת' הנעלה וכו' לוי שי' פעלער.
ועי' שטמ"'ק כאן וז"ל: והקדוש רבי יעקב דבריאה תירץ דהא דבעי תלמודא מאי ואומר לא בעי למאן דאמר סתם שוורים בחזקת שימור קיימי דלדידיה פשיטא דאיצטריך דאי לא כתב מחוברת הוה פטרינן ליה לגמרי דמהיכא תיתי לחייבה כלל אי מתלושה קנס נינהו וקנסא מקנסא לא ילפינן, אלא האי דבעי מאי ואומר למאן דאמר לאו בחזקת שימור קיימי והיינו דקאמר הוה אמינא כולה מועדת היא ותיתי מבור ומחד מינייהו. תוספות הר' ישעיה ע"כ.
[ועד"ז כתב בתוס' הרא"ש (הובא בשטמ"ק) וז"ל: ור"י ממיץ מתרץ דהכא מיירי אליבא דמאן דאמר פלגא נזקא ממונא אבל למאן דאמר פלגא נזקא קנסא יהא פטור לגמרי דמתלושה לא גמרינן דאין לך בו אלא חידושו .. והא דנקט תלמודא דלא כהלכתא משום דהסוגיא אתא לפרושי מלתא דרב פפא ואיהו סבירא ליה פלגא נזקא ממונא. תוספי הרא"ש ז"ל עכ"ל.]
היינו דסבירא להו דכל מה שרצה לומר דמחוברת נזק שלם הוא רק לפי מ"ד פלגא נזקא ממונא כי למ"ד קנסא ליכא קושיא כלל למה הביא פסוק דבכור שורו וגו' כיון דהוה קנס א"כ קנסא מקנסא לא ילפינן ולא היינו יודעים כלל שמחוברת חייב. וזה יש לתרץ גם בהרשב"א ואתי שפיר.
והנה במה שכתב הרשב"א דספק נזיקין לחומרא כאיסורין כבר הובא בשיעור הקודם שהקשו ע"ז דמצינו בכל מקום בספק נזיקין דאזלינן לקולא ראה לקמן ו,ב, כשלא ידעינן אי כחושה אכל או שמינה אכל אמרינן הממע"ה והמיזק פטור לשלם במקום ספק, וכן בר"פ שור שנגח כו' אמרינן הממע"ה, ועי' גם ברשב"א לקמן ג,א, (בד"ה ויבואו שניהם דהי מינייהו מפקת) וז"ל: קשיא לי אדרבה לימא הי מינייהו מעיילת דהא קי"ל המוציא מחברו עליו הראיה, וניחא לי דאם איתא אי מדינא מפקת תרוייהו מן הספק מאי אהני לן קרא ולמה כתבינהו רחמנא, אלא כיון דתרוייהו משתמעי מיניה וליכא דעדיפא מחברתה ע"כ לא מפקת חד מינייהו עכ"ל, הרי שהרשב"א עצמו שם הקשה על הגמ' דאדרבה נימא הממע"ה והי מינייהו עיילת, ז.א. שהניזק יטעון דילמא שן פטור ורגל חייב וכיון שהוא הזיק בשן הממע"ה, וא"כ איך כתב כאן דספק נזיקין לחומרא? ולכאורה שם הוא דומה ממש להכא שיש ספק אם יש חיוב תשלומין על נזק מסויים (מחוברת אי הוה נזק שלם, שן או רגל אם חייב) וכאן קאמר דחייב דאזלינן להחמיר ושם קאמר דפטור משום הממע"ה3?
ועי' בשו"ת חתם סופר חלק ב (יורה דעה) סימן רמא שביאר דברי הרשב"א וז"ל: אמנם בניזקין מילתא אחריתי היא דעיקר ענין נזיקין היא גדר למ"ע ושמרתם מאוד לנפשותיכם ואל תעמוד על דם ריעך וכתיב והיה עליך דמים עיי' מסכתת מועד קטן דף ה' ע"א ושיער הקדוש ברוך הוא בחכמתו שאם יתחייב התם כך והמועד כך ובור כך ורגל כך וכדומה בזה נגדר הדבר וכל אחד ישמר נזקיו ואם אנו מסופקים אם קרן מחובר די לו בשמירת תם או בשמירת מועד ספיקו להחמיר וכן כל מה שאנו מסופקים בכוונת הקרא צריכים להחמיר מספק איסורא אמנם שוב כל ספק שנולד אחר כך אם היה המעשה כך או כך או אם הלכה כפלוני או כפלוני בזה אזלינן לקולא לנתבע ככל ספק ממונא אף על גב דאית ביה איסורא כנ"ל. ואתי שפיר דברי הרשב"א הנ"ל בעזה"י עכ"ל. היינו דהאיסור בנזיקין הוא משום לא תעמוד על דם רעך.
והקשה הת' הנעלה וכו' יהושע זעליג שי' הכהן כצמאן דבשלמא במקום שהאדם הוזק או הומת שפיר שייך לומר שעוברין משום לא תעמוד על דם רעך, אבל הרי כאן מדברים בכל נזיקין גם כשממונו הוזק, ומה שייך כאן לא תעמוד על דם רעך? ולכאורה אפשר לומר דכוונת החת"ס הוא דאם הבעלים לא ישמור בהמתו וכו' להזיק ממון חבירו בדרך ממילא יבוא אח"כ גם להזיק או להמית גופו של חבירו וכו' וכל גדר נזיקין הוא ע"ד סייג שלא יבוא לעבור על לא תעמוד.
אבל באמת אפ"ל יותר דזהו לשון הרמב"ם בספר המצוות (ל"ת רצ"ז): והמצוה הרצ"ז היא שהזהירנו מהתרשל בהצלת נפש אחד מישראל כשנראהו בסכנת המות או ההפסד ויהיה לנו יכולת להצילו. כמו שיהיה טובע במים ואנחנו נדע לשחות ונוכל להצילו. או יהיה גוי משתדל להרגו ואנחנו נוכל לבטל מחשבתו או לדחות ממנו נזקו. ובאה האזהרה מהמנע להצילו באמרו יתעלה (קדושים יט) לא תעמוד על דם רעך. וכבר אמרו שמי שיכבוש עדות תכללהו גם כן זאת האזהרה כי הוא רואה ממון חבירו אובד והוא יכול להחזירו אליו באמרו האמת, וכבר בא בזה הענין גם כן (ויקרא ה הוב' במ"ע קעח) אם לא יגיד ונשא עונו, ולשון ספרא מניין אם אתה יודע לו עדות שאין אתה רשאי לשתוק עליה תלמוד לומר לא תעמוד על דם רעך ומניין אם ראית אותו טובע בנהר או לסטים באים עליו או חיה רעה באה עליו אתה חייב להצילו תלמוד לומר לא תעמוד על דם רעך ומניין לרודף אחר חבירו להרגו שאתה חייב להצילו בנפשו תלמוד לומר לא תעמוד על דם רעך עכ"ל. וכ"כ החינוך מצוה רל"ז עיי"ש. הרי מפורש דגם היזק ממון נכלל בלאו דלא תעמוד. ואולי יש לבאר זה ע"פ מ"ש בלקו"ש חל"ב פ' קדושים א' שביאר שם מ"ש הרמב"ם (הל' גזלה ואבדה פרק א הלכה יג): "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה כאילו נוטל נשמתו ממנו שנאמר (משלי א' י"ט) כן ארחות כל בוצע בצע את נפש בעליו יקח", עיי"ש הביאור בארוכה.
ובדברי החת"ס יל"ע: א) מהו כוונתו "אם קרן מחובר די לו בשמירת תם או בשמירת מועד ספיקו להחמיר" הלא קיימ"ל להיפך דמועד סגיא ליה בשמירה פחותה ותם צריך שמירה מעולה כמבואר במשנה לקמן מה,ב, וכן פסק הרמב"ם הל' נזקי ממון (פ"ז ה"א): "שור שקשרו בעליו במוסרה ונעל בפניו כראוי ויצא והזיק, אם תם הוא משלם חצי נזק, ואם היה מועד פטור שנאמר ולא ישמרנו הא אם שמרו פטור ושמור הוא זה"4.
ב) אף דמצד איסור צריך להחמיר דספק איסור לחומרא אבל אכתי נימא דה"נ בנוגע להאיסור והחיוב שמירה צריך להחמיר כמועד, אבל בדיעבד אם הזיק ועכשיו נוגע רק החיוב תשלומין אכתי נימא דספק ממון לקולא, וישלם רק חצי נזק ובגמ' מבואר שישלם נזק שלם?
ולכאורה י"ל בזה דכוונתו ע"ד שכתב ההפלאה בכתובות טו,ב (הובא בהשיחה שבס' ליקוטי ביאורים ח"ב ע' נ"ז ) דמתי אמרינן אין הולכין בממון אחר הרוב רק אם הדיון הוא בממון בלבד, אבל אם מקודם הי' הספק לגבי איסור כמו תינוק הנמצא בעיר שרוב ישראל, הרי הרוב פעל מיד לענין איסור שהוא ישראל, אם כן גם אח"כ כשנוגע לדיני ממונות אזלינן בתר רוב והוא ישראל, כיון שהדיון הי' לגבי שאר דינים ופסקו עליו שהוא ישראל דקידושיו קידושין ומחוייב במצוות וכו' מצד רוב, הרי זה מועיל וגורר גם בדיני ממונות, ועי' גם בשו"ת צ"צ מילואים סוף סי' י"ד שכתב כסברת ההפלאה, וכן כתב החת"ס עצמו בשו"ת אבע"ז ח"ב סי' קסא, וא"כ גם הכא נימא כן דלאחר שהכרענו במחוברת מצד האיסור שצריך להחמיר במילא גם בממון אח"כ נימא כן שמשלם נזק שלם, אבל לכאורה יש לחלק דרק ברוב שהוא הכרעה שכן הוא שההכרעה היתה שהוא ישראל במילא גם בממון נימא כן, אבל כאן שהוא ספק ואין כאן הכרעה כלל שכן הוא, רק שהאדם צריך להחמיר מספק, בזה י"ל דבממון לא יתחייב נזק שלם דהמוציא מחבירו עליו הראי'.
עוד יש להקשות מהרשב"א דלקמן ג,א, הנ"ל דגם שם נוגע לאיסור בשן ורגל אם צריך לשמור שורו וכו' וצריך לילך לחומרא ולמה שם הקשה הרשב"א בתשלומין דנימא הממע"ה והמזיק פטור?
והנה בס' ברכת שמואל כאן סי' ב' ביאר כוונת הרשב"א דהרי הדין דולא ישמרנו הוא ג"כ ענין של איסור (וכדמובא בשיעור א' הוכחת הגר"ח מהא דאמרינן דכופרא כפרה ממה דכתיב בשור דהמית אדם ולא ישמרנו, והרי ולא ישמרנו כתיב ג"כ בשור דאזיק שור אלמא דגם שם הו"ע של איסור) והיינו דנוסף לחיוב ממון בנזקין יש גם ענין של איסור, במה שעל ידו הוזק ממון חבירו, ומבאר דבהא דמצינו כמה פטורים בתורה בד' אבות יש מהם דנפקע מהם גם החלק של איסור, ויש מהם דנפקע רק חלק הממון אבל האיסור מזיק נשאר גם שם, ולדוגמא אש דפטור על הטמון, הנה שם נפקע רק החיוב ממון אבל האיסור מזיק נשאר במקומו כיון דלפועל הזיק חבירו, משא"כ הפטור דשן ורגל ברה"ר כיון שכן הדרך של הבהמה ללכת ברה"ר ויש לה רשות להלך לא הי' לו להניזק להניח שם אוכל וכיו"ב במילא אי"כ איסור מזיק כלל, (ראה רא"ש כאן), ועפ"ז יוצא דאם יש ספק אם הוא רה"י או רה"ר ה"ז ספק באיסור לבד, וצריך ליזיל לחומרא, דאם הוא ברה"ר ליכא איסור ואם הוא רה"י יש איסור, אבל אם יש ספק אם הי' טמון או לא אין זה ספק איסור כיון שבודאי יש כאן איסור, והספק הוא רק בהחיוב ממון לבד ובמילא ניזיל לקולא דהמע"ה.
ובנוגע לדין חצי נזק כשיש ספק אם הוא תם או מועד, לכאורה י"ל דזהו ספק רק בממון בלבד כמה חייב לשלם, כי לכו"ע יש כאן האיסור דולא ישמרנו וא"כ צריך ליזול לקולא, ובהרשב"א מבואר דאזלינן לחומרא דהוה מועד מצד דהוה ספק איסור.
וביאר הגרב"ב ז"ל דהפירוש בזה הוא דבתם גילתה התורה שאין כאן אלא חצי נזק בלבד לא רק בדיני ממונות אלא שכל ההיזק כאן אינו אלא בחציו, ובמילא נמצא גם דבתם יש איסור למחצה ולא לכולה, דאמרה התורה דגדרו של תם הוא מחצה של מועד בכל הפרטים, דתם שהזיק ה"ז כאילו כל ההיזק הוא רק בחציו, הן מצד האיסור שיש כאן רק חצי איסור מזיק והן מצד הממונות דהוה כאילו הבעלים הזיק רק חציו ולכן משלם רק חצי נזק, לא כבמועד שהוא בכולו, ובמילא גם החיוב שמירה אינו אלא מחצה משל מועד, ואין זה סותר להמבואר לקמן (כנ"ל) דתם צריך שמירה מעולה ומועד שמירה פחותה, דזהו רק בפועל דבמועד מספיק כותל רעוע וכו' משא"כ בתם אפילו בשמירה פחותה חייב לשלם, אבל זהו רק באיכות הכותל וכו' אבל חיוב שמירה בכלל בתם הוא מחצה משל מועד, ומחצה הוא קולאט לגבי כולו אם יש איסור למחצה או לכולו, ובמילא אזלינן לחומרא כיון דספק איסור לחומרא.
ועי' בחי' ר' ראובן שביאר עפי"ז מה שמצינו לקמן מד,ב, דאין כופר בצרורות, וביאר בנחלת דוד לקמן יז,ב, ועוד, הטעם בזה עפ"י הגמ' לקמן מ,א, דכופר שלם אמר רחמנא ולא חצי כופר דכופר שהוא לכפרה בעינן שיהי' כופר שלם דוקא, וכיון דצרורות אינו אלא חצי כופר, לא שייך כלל תשלומי כופר, והקשו ע"ז דהרי התוס' שם מ,א, בד"ה כופר כתבו דהחסרון דחצי כופר הוא רק בשותפין, שיש חיוב שלם והוא משלם רק מחצה, אבל בתם לדעת ר' יוסי הגלילי שמשלם חצי כופר אי"כ חסרון דחצי כופר כיון דזהו כופר שלם דידיה עיי"ש, וא"כ גם לענין צרורות נימא כן? ולהנ"ל ניחא דרק לענין חיוב תם שחשבינן שהזיק רק חציו ה"ז כופר שלם, כיון שמשלם לכל מה שהזיק, משא"כ בצרורות הרי שם פשוט שנחשב שהזיק לכולו דכחו כגופו כו' אלא שיש הללמ"מ שמשלם רק חציו, ובכופר יהי' זה חצי כופר של ההיזק.
ולפי"ז א"ש מ"ש הרשב"א דכאן ה"ז ספק איסור לחומרא, כיון שיש כאן ספק במחוברת אם דינה נכללה בדין תמות שבתלושה ויש בזה רק חצי איסור וחצי שמירה או שנכלל בדין מועד שבתלושה דבעי שמירה כולה כו', הנה ספק איסור לחומרא וצריך הבעלים להחמיר כמו שהוא מועד, כיון דספק איסורא לחומרא.
ולפי"ז מתורץ גם הרשב"א לקמן ג,א, דשם סב"ל דאמרינן הממע"ה משום דשם אפילו אם רק שן חייב ורגל פטור או להיפך מ"מ ודאי יש שם איסור מזיק בכל אופן כיון דבהמתו נכנסה לשדה אחר כו' והזיקה ממון חבירו, אלא הספק שם הוא דילמא באחד מהם ליכא חיוב תשלומין, ונמצא ששם הספק הוא רק בממון לבד דהרי האיסור מזיק ודאי יש ובמילא שם אזלינן לקולא דספק ממון לקולא, משא"כ הכא שהספק הוא בגדר האיסור, וכן הוא גם בכל מקום דאמרינן הממע"ה כגון כשיש ספק אם שמינה אכל או כחושה אכל ששם ה"ז ספק בממון לבד ולכן אמרינן הממע"ה, ואכתי יתבאר בעז"ה.
ע"כ