E. haoros@haoros.com

F. (718) 247-6016

Haoros UBiurim - הערות וביאורים

בגדר דהפה שאסר הוא הפה שהתיר

יום ה' כ"ב כסלו תשע"ז
כתובות
בגדר דהפה שאסר הוא הפה שהתיר
הרב גערליצקי, בית מדרש אהלי תורה

- וביאור דעת רבי יהושע לדעת רש"י -

במתניתין האשה שנתארמלה וכו' היא אומרת בתולה נשאתני והוא אומר לא כי אלא אלמנה נשאתיך כו' ופירש"י דבאלמנה היורשין אומרים לה אלמנה נשאך אבינו ואין לך אלא מנה, דמשמע מזה שהם טוענים טענת ברי שהם יודעים שהיתה אלמנה כשנשאה אביהם, וכ"כ בהדיא המאירי וז"ל: ובנתאלמנה מיהא אתה צריך לפרש שהיורש טוען בברי אלמנה נשאיך אבא, הן שיהי' הוא בן אשה אחרת וידע בנישואיה, הן שטען שכן צוה לו אביו עכ"ל, ובפשטות הטעם הוא דהרי מבואר בגמ' דמתניתין זו קאי גם כר"ג (דהלכה כמותו) דבלי עדים הבעל מהימן, דרק בברי ושמא סב"ל לר"ג שהאשה נאמנת אבל לא בברי וברי, ובמילא צ"ל גם בהיורשים דבלי עדים הם נאמנים לר"ג כיון שהם טוענים טענת ברי.

אבל עי' ברא"ש כאן שכתב וז"ל: ואלמנה נמי חשבינן טענת היורשין ברי כיון דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למיטען, עכ"ל וכ"כ הריטב"א ובשטמ"ק בשם עוד ראשונים, והיינו שהם סב"ל דאפילו כשהיתומין אינם יודעים שהיתה אלמנה אלא אומרים דשמא היתה אלמנה טוענים בי"ד עבורם, ובמילא נעשה זה לטענת ברי, ואם ליכא עדים הם נאמנים מצד ברי וברי ומשלמים רק מנה.

ולכאורה יש להקשות שהרא"ש סותר א"ע למ"ש בב"ב ה,ב, דאיתא שם דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ולכן מלוה הבא בשטר חוב לגבות מיתומין תוך זמנו מגבינן ליה ואי"צ אפילו לשבועת היתומין, וכתבו התוס' שם דמשמע מכאן דאפילו אם הלוה חי וטוען ברי שכבר פרע אינו נאמן ולא משבעינן ליה להמלוה, דאי נימא שהלוה עצמו יכול לחייבו שבועה למה לא נחייבו שבועה גם ביתומין, דהרי טענינן ליתמי כל מה דאבוהון מצי טעין, אבל הרא"ש שם חולק ע"ז וז"ל: ואי טעין פרעתיך תוך זמני אע"ג דאינו נאמן יראה שצריך לישבע שבועת היסת כיון דטוען טענת ברי, אבל ביתמי לא משבעינן ליה מספק, עכ"ל, הרי משמע דסב"ל דאף דטענינן עבור היתומין מ"מ אין זה אלא ספק, וזה אינו מועיל תוך זמנו, וכאן כתב דטענת בי"ד חשיבא ודאי? עוד צריך ביאור שהרי לפועל בי"ד הם "שמא" שהרי אין יודעים אם היתה בתולה או אלמנה, ואיך נימא דהוה כברי ומשום זה תפסיד האשה מנה?

וי"ל בזה עפ"י מה שביאר בקו"ש (ח"ב סי' ה') בתירוץ קושיית הפנ"י דכיון דברי ושמא ברי עדיף (לכו"ע בדאין הנתבע מוחזק) למה במוצא אבידה שבא אחד בטענת ברי דזהו שלו אין מחזירין לו אלא בסימנים ולמה לא נימא דכיון שהוא "ברי" והמוצא הוא "שמא" במילא ברי עדיף? וביאר שם דברי עדיף הוא רק כשהשמא הוא ודאי הבעל דין, והוא אומר שמא, דבמילא יש כאן ודאי שמא, משא"כ בנדו"ד שהמוצא אבידה ודאי אינו בעל החפץ, והוא רק הגביהו ע"מ להחזירו להבעלים האמיתיים, ואולי אין זה של התובע אלא של אחר, ואם הי' האחר כאן הי' הוא ג"כ טוען ברי דזהו שלו, במילא לא אמרינן בזה ברי עדיף, כיון דכאן ליכא ברי ושמא אלא ברי וספק ברי, ובכה"ג לא אמרינן ברי עדיף עיי"ש, ועד"ז י"ל בעניננו בכוונת הרא"ש דאף דלפועל טענת בי"ד הוא שמא, כיון שהם אינם יודעים, אבל הפירוש הוא שהם טוענים שאולי אם הי' אבוהון כאן הי' טוען ברי דאלמנה נשאתיך, ובמילא ה"ז ברי וספק ברי, ובכה"ג לא אמרינן ברי עדיף אלא דהוה כברי וברי.

ומ"מ שפיר כתב הרא"ש בב"ב דרק כשהאב עצמו טוען ברי משבעינן לי' אף שהוא תוך זמנו ולא ביתומין, כי מכיון שיש חזקה דא"א פורע תוך זמנו לא חיישינן כלל שכבר פרע שיתחייב שבועה, ובכה"ג דלא שכיח כלל שפרע לא טענינן להם כלל דאולי פרע כבר, ורק כשהאב עצמו טוען ברי שפרע, אמרינן דכיון שטוען ברי ה"ז פועל קצת ריעותא כו' לחייבו בשבועה, נמצא דאין כוונת הרא"ש שם דטענת בי"ד הוא טענת ספק אלא דכיון דליכא טענת ברי שפרע תוך זמנו לא משבעינן ליה..

ובנוגע לדעת רש"י והמאירי הנ"ל לכאורה גם לשיטתם צריך לומר דטענת בי"ד הוא בגדר "ספק ברי" כנ"ל, דאל"כ מהו בכלל הפעולה דטענינן, הרי היתומין עצמן אומרין "שמא", עוד ראי' לזה דלכו"ע טענת בי"ד הוא "ספק ברי" כי למ"ד דברי עדיף נמצא דטענת בי"ד אינו כלום דלעולם נימא ברי עדיף? ומוכרח לומר זה לכו"ע, וא"כ למה כתבו כאן שהיתומין צריכים לטעון ברי שהיתה אלמנה?

ואולי אפ"ל לפי המבואר בגמ' כאן דקס"ד דאפילו כשהבעל טוען ברי מ"מ ה"ז בגדר דברי ושמא כיון דרוב נשים בתולות נישאות כו', במילא סב"ל שכשהאשה טוענת ברי שהיתה בתולה, ויש לה גם רוב, דרוב נשים בתולות נישאות, כשהיורשים אומרים "שמא" לא טענינן להו ליתמי כלל דלא טענינן להו מילתא דלא שכיחא (כדסב"ל להרא"ש בנוגע לתוך זמנו), ורק כשטוענים ברי ה"ז בגדר דברי וברי, ועי' גם בהפלאה שכתב עד"ז.

והנה מבואר כאן במתניתין דאף דרבי יהושע חולק לעיל במיגו, מ"מ מודה באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו, ופירש"י דאיירי באין הלה תובעו ואינו יודע כלל שהיתה של אביו דאז הוא נאמן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, משא"כ כשהלה תובעו, אף שאין לו עדים שהיתה של אביו אינו נאמן (ראה רש"י ד"ה שהפה שאסר, וד"ה הכא) והתוס' הקשו על רש"י דא"כ הי' צריך לומר בהסיפא חידוש גדול יותר דלא רק כשיש עדים שהיתה של אביו אינו נאמן, אלא אפילו כשתובעו אינו נאמן עיי"ש.

ובשטמ"ק תירץ קושיית התוס' לדעת רש"י דהסיפא קמ"ל דאפילו בתחילה לא הי' חבירו תובעו ולא ידע כלל שהיתה של אביו והי' נאמן מ"מ כשאח"כ באים עדים ומעידים שהיתה של אביו שוב אינו נאמן, אף שבתחילה הי' נאמן, משא"כ בתובעו אח"כ עעין זה כלום, ובחי' רע"א החדש ועד"ז בבית הלוי (ח"ג סי' כ') תירצו דהרי מבואר בגמ', דמתניתין קאי גם כר"ג, וא"כ יש לומר דמשום הכי נקט התנא ואם יש עדים כו' משום דזהו גם לשיטת ר"ג, דאם הי' קתני ואם תובעו אינו נאמן אין זה כשיטת ר"ג, משא"כ כשיש עדים גם לר"ג אינו נאמן, והתוס' סב"ל דכל זה הוא מדברי רבי יהושע עצמו לכן שפיר הקשו על רש"י, אבל לרש"י י"ל דזהו מדברי התנא לכו"ע, ובמילא א"ש. וצריך ביאור בדעת רבי יהושע לפי דעת רש"י דמועיל רק באין הלה תובעו.

והנה ידוע דבגדר "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" יש לפרש בב' אופנים: א) שגדר נאמנותו הוא כמו בכל מיגו, דאמרינן דבודאי אינו משקר, כי אם הוא שקרן ודאי לא הי' מגלה מעיקרא ששדה זו של אביו היתה, וראה לשון המאירי לקמן יח,ב, שיש שכתבו: "שטעם הפה שאסר הוא הפה שהתיר עולה לענין אחד עם טעם מיגו, שהרי נאמנותם מצד שהיו יכולים לומר אין זו חתימת ידינו, והבדל השמות הוא שטעם המיגו בא ע"י תביעת תובע וזה טוען טענה אחרת לפטור את עצמו, ואנו אומרים שנאמן באותה טענה מתוך שיכול לומר אחרת, והפה שאסר בא שלא ע"י תביעת התובע". ב) דאין זה מגדר מיגו אלא הו"ע אחר לגמרי, דכיון שכל הידיעה והיסוד להחיוב כו' אנו יודעים רק מפיו, דלולי דבריו לא הי' כאן חיוב כלל, במילא כשהוא פוטר א"ע אח"כ צריכים ג"כ להאמין לו, דכיון דמפיו אנו חיים, אי אפשר לחייבו מצד שגילה החיוב כיון שהוא עצמו אומר שהוא פטור, וכמו בעניננו דאי אפשר לומר דכיון שהודה ששדה זו של אביך היתה במילא נימא לי' דשדה זו קיימא בחזקת מרא קמא וצריך עדי חזקה כו', כיון שפיו עצמו שגילה שהיתה של אביו גילה שלקחה ממנו, דדין זה אינו כמו מיגו דמה לו לשקר, דזה אמרינן רק במקום שכבר ישנה חיוב מצד התובע כגון שבא עם שטר לגבות חובו, ואומר הנתבע פרעתי שהוא נאמן במיגו דמזויף, דשם הלא ישנה חיוב מצד השטר, אלא דמ"מ אמרינן דבודאי הוא איש אמת שפרע דאל"כ הי' אומר מזויף, משא"כ הכא שהוא עצמו מחדש החיוב הרי הוא נאמן מצד הפה שאסר כנ"ל.

והנפק"מ בפועל הוא כמו שחקר בס' מחנה אפרים (הל' אסורי ביאה פי"ח ד"ה הן כל) דאם אומר בתחילה ששדה זו של אביו היתה ואחר כדי דיבור אומר שלקחה ממנו, דאי נימא כאופן הא' דגדרו הוא מצד מיגו אינו נאמן, כמבואר בכ"מ (ראה תוס' ב"ב ל,א, ועוד) דמיגו למפרע לא אמרינן, דאי"כ בירור שכלי שעכשיו אינו משקר, דדילמא בתחילה רצה לומר האמת, ואחר זמן החליט לשקר, ורק כשאומר כל זה תוך כדי דיבור נאמן, דאז ידעינן שאז אמר האמת, משא"כ אי נימא כאופן הב' ה"ה נאמן גם אז, כיון דסו"ס מפיו אנו חיים ואי אפשר לדון אלא על פיו, והרי הוא אומר עכשיו שלקחה ממנו, ובמגיד משנה (הל' גירושין פי"ב ה"א) כתב דהפה שאסר כו' מועיל אפילו אחר כדי דיבור, ועי' גם בשטמ"ק לקמן כג,א, בשם ההשלמה שנסתפק בזה, ומביא מלקמן קט,א, לגבי עשאה סימן לאחר ואח"כ אמר חזרתי ולקחתי ממנו דלרש"י ה"ה נאמן אף שאמר חזרתי ולקחתי משך זמן אחר שעשאה השדה סימן לאחר, אבל התוס' שם חולק דמיגו למפרע לא אמרינן ופירשו שם באופן אחר דאיירי שאח"כ החזיק שני חזקה, וכ"כ בב"ב שם ל,א, וביאור פלוגתתם הוא עפ"י הנ"ל, דרש"י סב"ל דגדר הפה שאסר הוא כאופן הב', וראה גם בלשון רש"י במתניתין לקמן יח,ב, "כי היכי דמהימנת להו אהא הימנינהו אהא" ולכן שפיר סב"ל דנאמן אפילו אחר כדי דיבור, משא"כ התוס' סב"ל כאופן הא' שהוא בגדר מיגו (וכן משמע בפרקין בכמה מקומות שהתוס' קרי ליה להפה שאסר "מיגו") לכן שפיר סב"ל דנאמן רק תוך כדי דיבור.

ונראה להוסיף ביאור בזה, די"ל דזה תלוי בגדר ד"הודאת בעל דין כמאה עדים דמי" שהקצוה"ח בסי' ל"ד הביא דעת מהר"י בן לב שהוא בתורת מיגו שהי' יכול ליתן לו במתנה, והקצות הקשה עליו כמה קושיות וחולק עליו ומביא לשון רש"י בקידושין (סה,ב) בד"ה הודאת בעל דין דילפינן ממ"ש "אשר יאמר כי הוא זה" הרי שסמך התורה על מקצת הודאתו, והוא גזה"כ, דאף דהדין הוא דקרוב פסול לעדות הן לזכות והן לחוב, ואדם הוא קרוב אצל עצמו וא"כ לא הי' צריך להיות נאמן אפילו לחובתו, מ"מ חידשה התורה בדין מודה במקצת דבמה שהוא מודה הוא נאמן, ובזה גופא יש לחקור אם החידוש הוא להאמין ולדון כפי הודאתו, או שהפירוש הוא דגילתה התורה שיש לו נאמנות לברר המציאות שכן הי' שהוא לוה מנה מחבירו כו', דאי נימא שהפירוש הוא שצריכים לדון כדבריו בהודאתו, (אבל לא שנתברר לנו המציאות) שפיר י"ל כאופן הב' דהגדר דהפה שאסר הוא דכיון דצריכים לדון כפי דבריו, והרי הוא עצמו אומר אח"כ שלקחה ממנו כו' במילא אי אפשר לחייבו, אבל אי נימא דגילתה התורה דבהודאתו נתברר לנו המציאות שכן הי', שוב אפ"ל דאין מחוייבים להאמינו גם אחר כדי דיבור, כיון שכבר ידעינן מצד המציאות ששדה זו של אביו היתה שוב אין צריכים לדיבורו, ובמילא כשאומר אח"כ שחזר ולקחה אינו נאמן בזה, דלזכותו אין לו כח נאמנות.

והנה בס' שערי יהודא (גיטין סי' י') ביאר שיטת רש"י כאן בדעת ר' יהושע, שהוא סב"ל רק מגדר הפה שאסר הפה שהתיר וכאופן הב' הנ"ל שהוא דין דנאמנות דמפיו אנו חיים, אבל לא סב"ל כלל מגדר ענין המיגו, ולכן סב"ל שהוא נאמן רק באין הלה תובעו, ויש להביא קצת ראי' לזה מתירוץ השטמ"ק הנ"ל ד"ואם יש עדים" היינו שאח"כ באו עדים ששדה זו של אביו הי' שוב אינו נאמן, דאי נימא שהוא מצד מיגו שהוא בירור שכלי, לכאורה כיון שכבר נתגלה לנו שהוא איש אמת למה לא נאמין לו גם אח"כ, כיון שהעדים מעידים רק שהיתה של אביו, וגם לפי עדותם אפשר שלקחה ממנו, משא"כ אי נימא כאופן הב' מובן דכיון שבאו עדים שהיתה של אביו נמצא דשוב לא מפיו אנו חיים, ובמילא נתבטל כח נאמנותו.

אבל ממה שכתב רש"י בד"ה הכא דגבי שדה אין שור שחוט לפניך, משמע בהדיא לא כהשערי יהודא, דהרי רש"י כתב שם בהדיא דרק באין הלה תובעו יש בירור שכלי שהוא איש אמת וכמ"ש "אי לאו דדבר פשוט הוא שלקחה הימנו לא הי' אומר לו של אביך היתה כו'" משא"כ כשהלה תובעו ליכא בירור דדילמא לא אסיק אדעתי' כו' עיי"ש.

ולכן נראה לומר להיפך, דלרש"י לפי דעת ר' יהושע הפה שאסר הוא מטעם מיגו מצד הבירור שכלי כדמשמע בהדיא מדבריו, אף דרש"י עצמו סב"ל דבכלל שלא לפי רבי יהושע דהפה שאסר הוא כאופן הב' הנ"ל, וביאור הדבר הוא: הנה הטעם דסב"ל לרש"י דלר' יהושע נאמן רק באין הלה תובעו ואינו יודע בעצמו כלום שלא כתוס' כו' אפ"ל משום שכן הוא לשונו של ר' יהושע דמודה באומר לחבירו שדה זו של אביך כו', ולא אמר רבי יהושע בתובע חבירו ששדה זו של אביו היתה כו' [ואין לו עדים], ומודה לו השני אלא שאומר שלקחה ממנו וכו', משמע מזה דאיירי בשאין חבירו תובעו ואינו יודע כלום, והנה אי נימא דלר' יהושע הגדר דהפה שאסר הוא כאופן הב' דמפיו אנו חיים כו', אינו מובן דמה נפק"מ אם חבירו תובעו או לא, הרי סו"ס כיון דאין לו להתובע עדים אין בדבריו כלום, והנתבע הוא הוא המגלה שבאמת של אביו היתה, וא"כ לעולם נימא שהוא נאמן כיון דמפיו אנו חיים, וזה עצמו מכריח לרש"י דלר' יהושע הגדר דהפה שאסר הוא מגדר מיגו, שהוא בירור שכלי, ובזה שפיר יש לחלק כמו שכתב רש"י דרק בשאין חבירו תובע לו כלל והוא גילה לו ששל אביו היתה, הנה כאן יש בירור שכלי גמור שהוא איש אמת דאי לאו דדבר פשוט שלקחה ממנו לא הי' מודה לו, משא"כ כשחבירו תובעו אפשר שהתיירא ממנו והוצרך לענות לו, ולא אסיק אדעתי' לומר טענה הטובה כו' או דאיערומי קא מערמא כו', מיהו כל זה הוא רק לדעת ר' יהושע שמוכרח לומר כן כנ"ל, אבל בכלל סב"ל לרש"י דהפה שאסר הוא כאופן הב' וכפי שפירש לקמן בדף יח,ב וראייתו י"ל הוא מהך דלקמן קט,א, דמשמע כפשטות הדברים (ולא כפירוש התוס' הנ"ל דאיירי שהחזיק ג' שנים שלא הוזכר מזה שם) דאחר משך זמן טען ואמר חזרתי ולקחתי שהוא נאמן, דמוכח מזה דאין זה מצד מיגו אלא מצד דין דהפה שאסר כו', וכאופן הב'.

היוצא מכל זה בביאור שיטת ר' יהושע לדעת רש"י דסב"ל בגדר מיגו רק באופן דאין הלה תובעו דזה הוה בירור גמור, משא"כ בסתם מיגו בהלה תובעו לא כיון דאפשר דלא אסיק אדעתי' וכו'.

ובקובץ שיעורים הביא הדעה דהפה שאסר הוא כאופן הב' ולכן כתב המגיד משנה דמועיל אפילו אחר כדי דיבור, והקשה ע"ז מסוגיין דמקשה בגמ' "מאי שנא האי מיגו מהאי מיגו", ומשמע מהגמ' שהו"ע אחד, דאל"כ מהו בכלל קושיית הגמ', הרי הפה שאסר הוא בגדר אחר לגמרי, ומתרץ די"ל דזהו רק לפי מסקנת הגמ' דהכא אין שור שחוט כו' דרק לפי המסקנא ידעינן דהפה שאסר הוא בגדר אחר משא"כ לפי ההו"א בגמ', אבל לפי מה שנתבאר לעיל בדעת רש"י י"ל דכאן באמת שאני דאיירי בדעת ר' יהושע, ולדידיה ידע הגמ' שהוא משום מיגו ולא כאופן הב' כיון דאיירי באין תובעו דוקא ולכן הקשה מאי שנא האי מיגו מהאי מיגו, וגם לפי האמת כן הוא לדידיה דהפה שאסר כו' הוא בגדר מיגו כנ"ל, אבל להלכה שפיר י"ל דהפה שאסר הוא בגדר אחר כאופן הב'.

ע"כ