התוס' כאן ביארו דאם אדם הזיק בכוונה בעל התקלה פטור לגמרי, כגון שאחד חפר בו והשני דחף בכוונה שור חבירו לשם, רק הדוחף חייב ובעל הבור פטור, והקשו על זה מהגמ' דלקמן, באדם שור ובור שכולם חייבים? ותירצו דשם איירי באדם בלי כוונה, והקשו דא"כ אמאי האדם חייב בד' דברים הרי בבושת בעינן כוונה דוקא? ותירצו דד' דברים שם לא קאי על בושת אלא על נזק וראה בשיעור לו בזה.
אבל התוס' שם נג,ב, תירצו באופן אחר וז"ל: שור ואדם שדחפו לבור - לא שדחף אדם בכוונה דא"כ בעל הבור אמאי מחייב דאטו אם ישים אדם טליתו של חבירו באש של חבירו וכי יתחייב בעל האש ואם תאמר אי שלא בכוונה אמאי יתחייב בבושת ויש לומר כגון שידע האדם בשעת נפילת חבירו וחשיב בכוונה מידי דהוה אנתהפך דסוף פ"ב עכ"ל, דאיירי דאחר שדחפו בלי כוונה כשנודע לו שנופל לבור הי' ניחא ליה, ובמילא כיון דתחילת ההיזק הי' בלי כוונה גם בעל הבור חייב, אבל כיון דאח"כ ניחא ליה חייב גם על בושת כמו בהך דמתהפך, וכ"כ הר' ישעי' בשטמ"ק שם: " נראה דאיירי בדחפו אדם שלא בכוונה דאי בכוונה למה יתחייב בעל השור הלא כל היזק הדחיפה באה מן האדם שהוא מתכוון והוא בן דעת, ומכל מקום מיחייב אבושת שקודם שהגיע הנופל ליפול לבור הבין הדוחף וישר בעיניו שיפול והוי כמו נפל מן הגג והפך שמשעה שנפל לא נתכוון ליפול על האדם עכ"ל.
אבל אח"כ בשטמ"ק הקשה ע"ז וז"ל: קשה דלעיל הוי פירושו שמתהפך כדי ליפול והיה יכול ליפול על אחד אבל הכא כשהתחיל ליפול לא היה יכול להצילו. ומפרש מהרא"ל שנתכוון לדחפו אבל לא לבור כי לא ידע שהיה בור כל כך בסמוך עכ"ל, היינו דמחלק דרק שם חייב על בושת כיון שעשה מעשה חדש לביישו שנתהפך, אבל כאן שלא הי' יכול להצילו הא דניחא ליה עכשיו אינו מספיק לחייבו בבושת? ולכן תירץ דדחפו בכוונה, ועי"ז נתחייב בבושת אלא שלא ידע שיש שם בור ולכן בעל הבור חייב, וזה מתאים לפי מה שנת' סברת הברכת שמואל דסוף סוף הי' בור זה תקלה בדרך הטבע שנפל שם.
ועי' עוד שם בשטמ"ק באופן אחר וז"ל: וכתב תלמיד הר"פ ז"ל דלא נהירא האי תירוצא (של התוס' דד' דברים היינו נזק) דכיון דקאמר לענין נזיקין כולן חייבין אם כן ארבעה דברים דקאמר בהדי בושת הוי דאם לא כן ליכא ארבעה דברים? לכך פירש כפירוש התוספות דמיירי דלאחר שהתחיל ליפול שוב דחפו האדם בכוונה בהדי דנפול בבירא והשתא מחייב בבושת אף על גב דבתחילת הנפילה דחפו שלא בכוונה מידי דהוה אנתהפך דאמרינן בפרק כיצד דחייב בבושת עכ"ל, היינו שהוסיף מעשה בכוונה, אבל התוס' לא כתבו כן ויל"ע.
ב) ובהא דנקטו התוס' בסיום דבריהם דכופר בלא כוונה פטור, צריך לבאר דהרי לפועל נקטינן דכופר חייב גם בלי כוונה כמו ברגל וכמו שכתב הרמב"ם בהל' נזקי ממון פ"י הי"ג: ואם המית בלא כוונה פטור מן המיתה והבעלים חייבין בכופר"? וכבר הרגיש בזה הרשב"א לקמן כשהקשה הקושיא מכופר וז"ל: דמרא דהאי שמעתתא דהוא רבא ומשמע לעיל בפרק ארבעה וחמשה (דף מג,ב) דסבירא ליה כרבה כל שאין השור בסקילה אין הבעלים משלמין כופר מדבעא מיניה אי ילפינן אשו שלא בכוונה משור שלא בכוונה לשלם דמים אף על פי שאין השור משלם שלא בכוונה את הכופר וכו' עכ"ל, ובפשטות זהו גם כוונת התוס' הכא דכיון דרבא אמר הדין דשור ואדם שדחפו והוא סב"ל כרבה דכופר חייב בכוונה דוקא, ועי' עוד ברשב"א דמתרץ גם באופן אחר.
ג) ובחי' הגרע"א מכתב יד תמה עוד על התוס' דהנה לפי מ"ש במגיד משנה הל' חובל ומזיק פ"א הי"ב שהגדיר החיובים באדם דאזיק אדם, יוצא: א) אם הזיק אדם במתכוון חייב בכל החמשה דברים. ב) אם הזיק אדם בפשיעה אבל לא נתכוון להזיק (כדלקמן כז,א, כשנפל מראש הגג ברוח מצוי') חייב רק בארבעה דברים, אבל בבושת לא, דבבושת אינו חייב אא"כ נתכוון. ג) לא הי' שם פשיעה אבל לא הי' אונס גמור כמו בנפל מן הגג ברוח שאינו מצוי' חייב רק בנזק ולא בארבעה דברים. ד) אם הי' אונס גמור פטור אפילו בנזק. (וכבר נת' בשיעור כ"ד שהרמב"ן חולק ע"ז וסב"ל דאפילו באונס גמור חייב בנזק).
והנה הכא כתבו התוס' דאף דאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים מ"מ לענין שלא ילכו כ"כ בחוזק שיתיזו ויזיקו דרכו להתבונן שפיר, ונתבאר בזה דהיינו שהאדם הוה פושע גמור כשהתיז והזיק, ולכן רק הוא חייב ולא בעל הבור עיי"ש, אבל אין מסתבר לומר דכוונתם שנתכוון להזיק, וכ"כ הרא"ש כאן בהדיא שהוא פושע עיי"ש. (ובתוס' תל' ר"ת כתב רק שאין זה אונס גמור כמו בשבר כלי ולא כתב אפילו דהוה פשיעה), ולפי"ז יוצא דאפילו באדם המזיק ע"י פשיעה בעל הבור פטור, ואילו ממ"ש התוס' אח"כ בדין אדם ושור שדחפו לבור ששם גם בעל הבור חייב כי שם איירי באדם שלא בכוונה, ולפי הנ"ל דעל ארבעה דברים חייב רק בפושע, ודאי כוונתם שלא נתכוון אבל פשע, דאל"כ לא שייך החיוב דארבעה דברים, ולפי"ז קשה דהרי נתבאר לעיל דאפילו בפשע אמרינן שבעל הבור פטור, וכאן בפשע בעל הבור חייב? וזהו תמיהה גדולה.
ואולי י"ל דבפשיעה עצמה יש לחלק דאדם ושור שדחפו אדם לבור הי' רק קרוב למזיד ולכן חייב בארבעה דברים, אבל מ"מ לא הי' פושע גמור ולכן גם בעל הבור חייב, משא"כ במגלגל הי' פושע גמור דידע שע"י התזתו יזיק כו' ולכן שם בעל הבור פטור וצ"ע.
ד) ועי' מהרש"א שהביא כאן דברי הרא"ש במגלגל ברגלי בהמה והזיק בהדי דקא אזלי דאם האבן עדיין הי' נוגע ברגל הבהמה כשהזיק חייב בעל השור חצי נזק, אבל אם כבר לא נגע ברגל הבהמה הרי זה צרורות וכיון שיש לו להשור שותף בההיזק וכל חיובו בעצם הוא חצי נזק הילכך משלם רק רביע מצד צרורות, והקשה המהרש"א דאיך איירי היזק זה, אם איירי ברה"ר מצד דין בור הלא רגל פטור ברה"ר, ואם איירי בחצר הניזק הלא אין כאן חיובא דבור? ותירץ דאיירי שהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י דבכה"ג חייב מצד בור וגם מצד רגל.
והקשה בנמוקי הגרי"ב דמהו קושיית המהרש"א דלמה אי אפשר לומר דאיירי בחצר הניזק שהניח שם אבן, ונכנסה השור לשם והתיזה והזיקה ששניהם חייבים? עוד מקשה דלפי המהרש"א יוצא שכל הדין שייך רק בצרורות כיון שהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י וא"כ איך כתב הרא"ש דשייך שבעל השור ישלם חצי נזק?
ותירץ הגרי"ב דאה"נ דשיטת הטור חו"מ סי' ת"י שאם אחד חופר בור בחצר חבירו ולא הוה ליה לבעל החצר זמן לדעת מזה שהחופר חייב, ורק כשהו"ל למידע הנה החופר משלם דמי ההיזק של החפירה ובעל החצר הוה בעל הבור להתחייב, ולפי"ז אפ"ל גם הכא דאיירי באופן כזה דבעל החצר לא הו"ל שהות עדיין למידע ולכן חייבים שניהם, אבל התוס' לקמן מט,ב, (בסוף ד"ה ברה"י) חולק על הטור שהקשו שם על הר"י באופן כזה דבעל החצר צ"ל חייב כיון דזהו חצר שלו והחופר חייב לשלם דמי החפירה עיי"ש, והתוס' לא רצו לתרץ כהטור דאיירי בלא הו"ל למידע, הרי מוכח שיטתם דלעולם חייב בעל החצר, ולפי"ז א"ש הכל, דקושיית המהרש"א הוא רק לפי שיטת התוס' דהרי אם איירי בחצר הניזק בעל החצר חייב ולא בעל התקלה אפילו בלא הו"ל למידע, ולזה תירץ המהרש"א לפי התוס' דאיירי בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י, אבל לפי הרא"ש עצמו באמת לא קשה כלל די"ל דסב"ל כשיטת הטור דבלא הו"ל למידע בעל התקלה חייב אפילו בחצר הניזק, ובמילא א"ש דברי הרא"ש דמשכחת לה שהאבן עדיין נגע ברגל דהשור חייב חצי נזק באם הי' בחצר הניזק, משא"כ לפי התוס' באמת לא שייך כי אם באופן של צרורות.
אלא דבס' אמרי משה (סי' כ"ט) תמה על הגרי"ב דעד כאן סב"ל להתוס' והטור דבעל החצר חייב מצד בעל הבור רק שם דאיירי בבור ממש והתקלה הוא בגוף הקרקע שלו לכן הוה הוא "בעל הבור", והחופר ישלם לו ההיזק של החפירה כו', ופליגי בלא הוה לי' למידע כנ"ל, אבל הכא הלא איירי כשהניח אבן בחצר חבירו, דבעל החצר ודאי אינו רוצה לקנות זה, ובמילא אין בעל החצר נקרא בעל הבור לעולם ובעל התקלה לעולם חייב וא"כ מהו קושיית המהרש"א?
עוד יל"ע בקושיית המהרש"א הנ"ל שהקשה דבור הוה ברה"ר ורגל הוא ברשות הניזק וא"כ איך שייך ששניהם יתחייבו ביחד עיי"ש, וקשה (ראה באמרי משה שם סי' כ"ט, ובקובץ על י"ד במהרש"א הארוך) דלמה נקט המהרש"א שחיובו של בעל התקלה הוא משום בור, שלכן הקשה הלא החיוב דבור הוא ברה"ר דוקא, הלא התוס' לעיל כתבו דבאדם ה"ז אדם המזיק וחייב בעצמו, ולולי דין זה שייך בזה חיוב דאש דה"ז כרוח מצוי'?
ואולי אפ"ל ע"פ סברת הת' הנעלה והחשוב וכו' לוי שי' פעלער דלומר דמתגלגל חייב משום אש דהוה כרוח מצויה שייך רק לפי רש"י דסבר שכן דרך בני ללכת להתיז וכו' ולא סבירא ליה כתוס' דבזה הוה פושע, וא"כ מה שכתבו התוס' דהוה אש הוא רק לפי שיטת רש"י, (ומ"מ ביאר המהר"ם דגם רש"י לא סב"ל כן) אבל לפי התוס' עצמם דאדם בהליכתו אינו מתיז כלל וכו' ודאי הרי זה כרוח שאינה מצויה ואינו חייב מצד אש, ולכן נקט המהרש"א לפי התוס' עצמם דהוה מטעם בור, וגם למד שהתוס' חולק על סברת רש"י דלקמן "שלא נתקל אדם בבורו" דגם בזה חייב משום בור וגם מה שהקשו לקמן יט,ב, על רש"י משום אש הרי זה רק לפי רש"י אבל הם עצמם סבירא להו דשייך הזה חיובא דבור וצ"ע בכל זה.
ה) כתב הרי"ף בריש פרקין: "ושן ורגל ברה"ר פטורים משום דאורחייהו הוא" אבל קרן דלאו אורחייהו חייב ברה"ר, ועי' ברא"ש כאן שהביא דברי הרי"ף וביאר דבריו וז"ל: ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו התורה ברה"ר (כדכתיב ובער בשדה אחר) לפי שדרכו לילך ברה"ר ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד, אבל קרן חייבת ברה"ר אעפ"י שדרכו לילך שם דכיון דאייעד ויודע שהוא נגחן הו"ל למריה לנטורי, וחצי נזק קיי"ל דקנסא הוא כי היכי דלנטריה לתוריה ונפק"מ מטעם זה שאם הי' עץ ארוך מונח מקצתו ברה"ר ומקצתו ברה"י ודרסה עליו ברה"ר ושברה ברה"י כלים כיון שדרכה לילך ולדרוס עליו פטורין ור' יצחק בר' שמואל לא פירש כן לקמן גבי שור יוכיח שברשות עכ"ל.
והנה בשלטי הגבורים שם בהרי"ף הביא דברי הרא"ש וכתב שבאמת כן הוא דלהרי"ף פטור דהרי לקמן יט,א, איבעיא בגמ' בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י אם חייב או פטור ומסיק דחייב כיון שההיזק הי' ברה"י, והרי"ף השמיט דין זה הרי מוכח כהרא"ש דסב"ל שבכה"ג באמת פטור כיון דהוה בדרך הילוכה עיי"ש.
אבל בפלפולא חריפתא הקשה דאדרבה כיון שכן מסיק בגמ' בהדיא דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייב מנלי' להרי"ף לבאר טעם חדש שעפי"ז יוצא לא כמסקנת הגמ'? עוד יש להקשות דלמה כתב הרא"ש שהר"י לקמן ו,א, חולק על דין זה ולמה לא כתב הרא"ש שזהו נגד הגמ' דלקמן יט,א? ועי' גם ברמב"ם (הל' נזקי ממון פ"א ה"ח) דנראה דסב"ל כטעם הרי"ף שכתב לגבי פטור שן ורגל ברה"ר וז"ל: הרי זה פטור מפני שיש לה רשות להלך כאן וכאן ודרך הבהמה להלך ולאכול כדרכה ולשבר בדרך הילוכה" ומ"מ בפ"ב ה"ד הביא הדין דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י חייב?
וביאר בס' ים של שלמה (סי' ד') עפ"י מ"ש התוס' לקמן ו,א, בד"ה לאתויי לגבי אדם דאין דרכו של אדם להתבונן בדרכים מ"מ כשמתיז בכח אין זה דרכו וחייב עיי"ש, ועד"ז י"ל לגבי בהמה דכוונת הרא"ש דוקא בדרס על דף ששם ה"ז הילוך רגיל זהו אורחיה ופטרתו התורה, משא"כ בהתיז ברה"ר והזיק ברה"י זהו התזה בכח ואין דרכה בכך וזה לא פטרתו התורה, שהפטור הוה רק על אורחיה בהליכה כדרכה ואכילה כדרכה, ולכן מבואר לקמן כ,א, באכלה כדרכה מצוארה של בהמה אחרת פטורה אף דזהו רשות הניזק, וכן הוא הכא בדרסה על הדף, (אלא דבהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"ר זה אינו בכח כ"כ והוה אורחיה) ובמילא א"ש שהרי"ף ג"כ סב"ל כמסקנת הגמ' לקמן בהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י דחייב דזהו לאו אורחיה ודינו של הרא"ש הוא רק בדף בלבד, ובמילא א"ש ג"כ שיטת הרמב"ם, והא דכתב הרא"ש שהר"י לקמן חולק על זה אף שבתוס' שם ו,א, בד"ה תאמר איירי בהתיזה ברה"ר כו' אבל בתוס' ר"פ הביא שם הדין דדרסה על דף שהוא חייב, ובודאי זהו גם כוונת הרא"ש.
והא דלא הביא הרי"ף הדין דהתיזה ברה"ר והזיקה ברה"י כבר כתבו המפרשים דזה נכלל בהדין דקופצת ששם ג"כ היתה ברה"ר ואכלה ברשות הניזק וחייב א"כ ה"ה הכא.
ע"כ