איתא בגמ' ב"מ ה, א: "טענו חיטין והודה לו בשעורין פטור ור"ג מחייב". ע"כ. ובלקו"ש חכ"ד ע' 98 ואילך מבאר הרבי את מחלוקתם האם אזלינן בתר הצורה (איכות), או חומר (כמות). והתוכן בקצרה, דהטעם למה שמודה במקצת צ"ל ממין הטענה הוא, כי כשההודאה לא ממין הטענה נמצא שזו הודאה במקצת הטענה, והיינו שעל טענת חיטין הוא כופר הכל, ועל הודאת השעורים אין כלל טענה. אלא שמחלוקתם תלוי' האם מסתכלים על צורת הטענה, או על חומר הטענה, דאם מסתכלים על חומר (כמות) התביעה, הרי בפועל היתה הטענה על חיטין ולא שעורין, אבל אם מסתכלים על הצורה והתוכן דהתביעה הרי סו"ס תובעו "ממון", ובזה הוי שוים כל התביעות ונמצא שהודה במקצת.

וזהו מחלוקתם דלרבנן אזלינן בתר חומר הטענה ולר"ש אזלינן בתר צורת ואיכות הטענה.

ב. והנה ע"פ יסוד זה שניתן להסתכל ע"כ טענה בב' אופנים וכנ"ל, יש לתלות כו"כ ענינים ומח' בסוגיין, ובאופן דלשטתייהו, ובקצרה עכ"פ:

דהנה פסק הרמב"ם (הל' טו"נ פ"ג הי"ד) וז"ל: "מנה יש לי אצלך הלואה לא היו דברים מעולם ולא לויתי ממך מעולם אבל חמישים דינר יש לך בידי פקדון או משום נזק וכיוצא בו, הורו רבותי שזה מודה במקצת וישבע שהרי טענו שהוא חייב לו מאה והודה שהוא חייב לו חמישים ומה לי נתחייב לו משום הלואה או משום פקדון או משום נזק. ולזה דעתי נוטה", עכ"ל. והשיג ע"ז הראב"ד וז"ל: "ואני מורה ובא שאם טענו מזה מלוה ומזה פקדון והודה באחד וכפר באחד אין זה מודה במקצת הטענה שהלואה ופקדון שתי טענות הן ויש בידי ראי'ה ע"ז וה"ה שאין בזה מקצת הודאה", עכ"ל.

ובהסברת המח' י"ל, דלהרמב"ם אזלינן בתר הטענה, דלכן אין משנה כלל אם תובעו מלוה והודה בפקדון וכו', דהתוכן של הכל הוא "כסף", אבל להראב"ד מסתכלים ב"חומר" הטענה, דע"כ יש חילוק בין מלוה ופקדון והוי כב' טענות שונות1.

ג. בגמ' ה, א: "אמר לך איצטריך קרא היכא דחפר בה בורות שיחין ומערות" ע"כ. ועפ"ז פסק הרמב"ם (הל' טו"נ פ"ה ה"ב - ובמ"מ שם) וז"ל: "וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידוה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אמר לא חפרתי או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת הרי זה נשבע היסת על הכל" ופטור משבועת התורה דמודב"ה כי הודה על דמי קרקע וקרקעות פטורים מן השבועה.

ובהשגת הראב"ד שם כתב "א"א נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל אם תבעו לשלם פחתו ה"ה כשאר תביעת ממון".

והשט"מ כאן מביא מהראב"ד פי' הגמ' וז"ל: "קשיא לי וכהאי גוונא אמאי לא מחייב שבועה והא זוזי קא מודי לי', ואיכא למימר דלאתבע מיני' דמי היזק החפירות אלא שיחזור למלא אותן והוא מודה לו שימלא". המורם מזה, דנחלקו האם דמי קרקע כקרקע (להרמב"ם) או לא כקרקע (הראב"ד), והאריכו באחרונים בענין זה, וכתב הצ"צ בפסקי דינים סי' כ"ה, וז"ל: "במחלוקת הרמב"ם והרשב"א ושאר פוסקים בענין תביעה שהוא מחמת סיבת קרקע ועכשיו חזרה תביעתו על המטלטלין, דלהרמב"ם רואין אותה בעיקר מה שנעשה התביעה עלי' היינו הקרקע, ולכן פטור משבועת מודב"ה כמ"ש בש"ע חו"מ סי' צ"ב סעי' ו' והרשב"א חולק ע"ז, וכן הרמב"ם חולק בקצת . . מ"מ היא באה מחמת סיבת קרקע . . וא"כ זהו תביעת קרקע . . שכיון שעכשיו התביעה על המטלטלין דין מטלטל יש לו לענין שבועה", ע"ש.

ובפשטות נראה מדבריו דחולקים האם מסתכלים על סיבת התביעה שהסיבה הוא קרקע או מסתכלים על התביעה בפועל שהוא מטלטלין.

והנראה לבאר בכ"ז, דהנה פליגי, דלהרמב"ם מסתכלים על צורת הטענה, וע"כ גם תביעת המטלטלין הוא "מחמת" קרקע, דהיות שעיקר ושורש ("וענין") הטענה הוא על הקרקע, ע"כ הרגש בכל התביעה את עיקר וענין התביעה - שסיבתה קרקע.

אבל להראב"ד מסתכלים על חומר התביעה, ומצד החומר מסתכלים על הבפועל דווקא (יעויין בהשיחה שם) וכיון שבפועל תובע ב' דברים ע"כ י"ל שדמי קרקע לא כקרקע.

ד. בגמ' ד, ב: "אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות". והקשה התוס' למ"ד שיעבודא דאורייתא מודה במקצת היכי משכחת לה, דהא הו"ל הודאה וכפירת שיעבוד קרקע, ותי' דאין לו קרקע או שמחל לו השיעבוד, עיי"ש.

אבל הרמב"ן כתב (שבועות לז, ב) דהא בורכא, דכל מודה במקצת שאין בו עדים כיון דאינו יכול לגבות ממשעבדי לאו שיעבוד קרקעות מיקרי. ע"ש.

והרא"ש שם (סימן ג') השיג עליו וכתב: "הא דלא גבי מלקוחות הוא רק משום שאין עדים בדבר . . הלכך אין שיעבוד קרקעות תלוי בעדים ובשטר למאן דאית לי' שיעבודא דאורייתא". ותי' שם כתי' התוס' הנ"ל.

ובעצם נ"ל דזהו ג"כ מח' הרמב"ם ושא"ר בריש סוגיין (תני ר"ח, ג, א) דלהרמב"ם (הל' טו"נ פ"ד ה"ו) מדובר במקרה דר"ח קמייתא - שהעדים מעדים שעדיין לא פרע, אבל לשאה"ר - מעדים שלוה ולא ידעו אם פרע או לא, רק מהודאת פיו דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ואין הלוואתו חשובה לטרוף מלקוחות. והכרח הראשונים בזה דאל"כ הוי שטר שיעבוד קרקעות. אבל מפשטות לש' הגמ' משמע כהרמב"ם די"ל דהרמב"ם ס"ל כשי' הרא"ש וע"כ בלאו הכי יש לתרץ גם כאן - דאין לו קרקע או דמחל לו השיעבוד, וע"כ עדיפא לי' לפרש כלשון הגמ'. אבל הראשונים ס"ל כשי' הרמב"ן דע"כ מתרצים דברי הגמ' שם. (עי' בכ"ז בתומים עה).

המורם מכ"ז דלהרמב"ן ודעמי' הפשט דאין נשבעין וכו' הוא רק כשהתביעה היא "בפועל" על קרקעות, היינו שנותן לוקח מהקרקעות. אבל להרא"ש והרמב"ם ודעימי' - אין נשבעין וכו' הוא אפי' כשלא יכול לבוא לידי פועל אלא בעצם זה דהטענה הוא על הקרקע (אע"פ שבפועל מ"מ לוקח הקרקע) הוי תביעת והודאת קרקע, דאין נשבעין.

וי"ל דמח' תלוי' בהנ"ל, דלראב"ד וכו' מסתכלים על צורת התביעה, וע"כ כיון שעצם הטענה היא על הקרקעות הוי הודאת קרקעות ופטור משבועה, אבל לשאה"ר מסתכלים על חומר התביעה, ומצד החומר נוגע "הבפועל" דווקא, וש"נ כ"ז שא"א בפועל ליקח מקרקעות לא הוי דינא דקרקעות ואין לפטור משבועה2.

ה. ולהוסיף בקצרה דחקרו האחרונים האם הודאת בע"ד הוי מגדר התחייבות או נאמנות. ואואפ"ל דזה ע"ד עכ"פ החקירה דלעיל, דאם ההסתכלות של הטענה הוא באופן פנימי, היינו שמחפשים התוכן והמהות דהטענה, מסתבר לומר שגם ההודאה לא הוי התחייבות, אלא שמאמינים לו שכך הוה המציאות (דהודאתו הוה מהותית ולא מציאותית בלבד), אבל אם כל התביעה היא רק על החפצא (ולא על האדם החייב), מסתבר לומר שהודאת הנתבע נחשבת כהתחייבות גרידא.

כמו"כ ידועה חקירת האחרונים בשבועה דמודב"ה האם הוי מחמת עצם הודאתו, או דההתחייבות במקצת היא מחייבתו וע"ד גלגול (עי' בתוס' דף ד, א. ד"ה הצד השוה ובתוס' כתובת יח, א. ד"ה מפני מה בסופו) די"ל דתלוי ג"כ בהנ"ל, דאם ההסתכלות על כל טענה והודאה באופן מהותי ופנימי, י"ל שעצם הודאתו גורמת חיוב שבועה (דנראה כמשקר), אבל אם כל הטענה היא רק בחומר ובעצם המציאות, מסתבר יותר לומר שההתחייבות במקצת היא המחייבתו שבועה.

ובזה יש לתלות כו"כ מח' ובקצרה - מח' הרמב"ם והרשב"א - בהודה וחזר בו ובאו עדים, שפטור (עי' בנימוקי יוסף בסוגיין) די"ל דהרשב"א לשיטתי' כנ"ל דהוי התחייבות וע"כ אפי' כשבאו עדים ופטרוהו (לאחרי הודאתו) עדיין חייב, כיון דהודאתו הוי מדין התחייבות, ועדים הוא מדין נאמנות ולא יפטרוהו. אבל לרמב"ם כיון דגם הודאתו הוי מדין נאמנות, הרי סו"ס נאמנות דעדים גדולה לפוטרו (כשחזר בו קודם שהעדו העדים).

והמח' בהילך גם יש להסביר כך דרש"י והרמב"ם מחמירים בזה, משא"כ לשאה"ר - די"ל דלרש"י והרמב"ם הוי בגדר נאמנות דע"כ נברא גדר מציאותי, ולבטל זה ע"י הילך צריך שכבר יהיה שייך להמלוה3 ולא רק "מזומנים בידו", משא"כ לשאה"ר.

כמו"כ יש לתלות בזה את מח' ר"ח קמייתא ואבוה דר' אפוטריקי, וכן את גדר השבועה דמודב"מ האם הוי דין או בירור, ועוד. ועוד חזון למועד.

1) ומ"מ לא פסק הרמב"ם כר"ג דלעיל, כי "צורת" מלוה ופקדון דהוי ככסף הוא יותר קל מלומר שצורת חיטין הוי כסף וכפשוט (וזהו חידושו הגדול דר"ג דאפי' טענו חיטין סתמא – הוי תוכנו כסף ולא חיטין.

והנה בתובעו חיטין ושעורין כולהו מודי דחייב שבועה, די"ל שאז הטענה דשניהם יחד מצרפם להיות צורה א' דכסף.

ולהראב"ד לא תקשי מהא שדווקא במלוה ופקדון הוי ב' טענות משא"כ בהנ"ל, כי: "חומר" דמלוה ופקדון הוא יותר חומר ומחלק, מאשר חומר דחיטין ושעורין, כי אם מסתכלים על החומר נמצא שאי"ז רק ב' דברים (שאפשר לאחדם בטענה א') אלא ב' טענות שונות, וכלשונו שם.

2) ולהעיר דב"ש ס"ל דאזלינן בתר בכח, ובתר צורה, ובתר כלל. וב"ה סבר דאזלינן בתר בפועל, ובתר חומר, ובתר פרט. – ראה בכ"ז בלקו"ש חט"ז ע' 312 ובס' הדרנים על הרמב"ם ע' שע"ה ואילך ועמ"ש בע' שפ"א ובשולי הגליון להערה 21. וראה שו"ת צפע"נ המפוענח (להר' כשר) ע' קמב'.

3) ובדא"ג - חלקו הראשונים בדעת רש"י, דלרבים דבריו כך בפקדון, אבל לא במלוה, אבל מפשטות לשונו "לא הוצאתים" משמע דהוי גם במלוה. ואואפ"ל ע"פ המבואר בלקו"ש חל"ה ע' 85 בנוגע לעפרון שיש גדר ד"שם", די"ל שענין זה לא פקע אם עדיין לא הוציא המעות.