איתא בקידושין (ה, א): "ומנין שאף בשטר, ודין הוא, ומה כסף שאין מוציא מכניס, שטר שמוציא אינו דין שמכניס, [ופריך:] מה לכסף שכן פודין בו הקדש ומעשר שני תאמר שטר שאין פודין בו הקדש ומע"ש . . אמר קרא "ויצאה והיתה...". ע"כ.

והקשו בתוס' (ד"ה שכן) וז"ל: "וא"ת נימא ק"ו מקרקעות, שאינן מוציאות אפ"ה מכניסות, פי' דאדם יכול לקדש אשה בקרקע ואינה מתגרשת בקרקע, והתם ליכא למיפרך שכן פודין בו הקדש. וי"ל דאיכא למיפרך מה לקרקע שכן קונין מטלטלין אגבן תאמר בשטר". עכ"ל.

וכ' ע"ז רעק"א בגליון הש"ס, וז"ל: "עיין ב"ק דף יב ע"א תוס' ד"ה אנא מתניתא". עכ"ל.

וכוונתו לציין שבתוס' שם כתבו להיפך, דשם כתבו בזה"ל: "וקנין אגב דהוי נמי מדרבנן, וקרא דערים מצורות אסמכתא בעלמא היא". עכ"ל.

הרי שישנה סתירה בין ב' תוס' אלו, כי בהתוס' כאן ברור שקנין אגב הוה מה"ת, שהרי כתבו התוס' שלכן הוכרחנו להלימוד (מן התורה) ד"ויצאה והיתה" ללמדנו שאפשר לקדש בשטר, ואין ללומדו מהק"ו מקרקע, כי אפשר לפרוך הק"ו בזה ש"מה לקרקע שכן קונין מטלטלין אגבן", הרי שקנין אגב הוא מהתורה. ובב"ק כתבו שזה מדרבנן. וכ"כ גם בגליון הש"ס בב"ב שם וז"ל: "עי' קידושין דף ה ע"א תוס' ד"ה ומנין שאף בשטר [בפשטות כוונתו לתוד"ה שכן פודין], ולקמן קד ע"ב ד"ה אגב (ושם (בב"ק קד, ב) ג"כ רואים בתוס' שקנין אגב הוא מה"ת).

ואה"נ שזהו מחלוקת הראשונים: דהריטב"א (בקידושין כז, ב) והנימוק"י (ב"ק צד, א) ס"ל שקנין אגב הוא מה"ת. אמנם הרא"ש והרשב"א (בב"ק יב, א) ס"ל שהוא מדרבנן, ע"ד מה שכתבו התוס' שם. (ועי' שעה"מ הל' מכירה פ"ג ה"ח ובקצוה"ח סי' רב סק"ה), אבל בתוס' הרי זה סתירה כנ"ל, ודוחק לומר שב' בעלי התוס' הם כי כן מתרצים רק כשאין תירוץ אחר.

והנה כדי לתרץ הסתירה יש לבאר תחלה עצם דין קנין אגב, דהנה בקידושין (כו, א) במשנה אי': "נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות בכסף ובשטר ובחזקה", ובגמ' שם: "איבעיא להו בענין ציבורים ("שיהו אותן מטלטלין מונחין באותו קרקע". רש"י) או לא", ובסיום הסוגיא מסיק "ש"מ לא בעינן ציבורים בה, ש"מ". ובהמשך איתא: "איבעיא להו מי בעינן אגב ("שיאמר לו קני קרקע וקני מטלטלין אגבה". רש"י) או לא", ומסיק "והלכתא צבורים לא בענין, אגב וקני בעינן". ע"כ תוכן הסוגיא.

אמנם ברמב"ם (הל' מכירה פ"ג ה"ח) כתב וז"ל: "המקנה קרקע ומטלטלין כאחד, כיון שקנה קרקע בכסף או בשטר או בחזקה נקנו המטלטלין עמהם, בין שהיו שניהם במכר או במתנה, בין שמכר מטלטלין ונתן קרקע, בין שמכר הקרקע ונתן המטלטלין, כיון שקנה קרקע קנה מטלטלין". עכ"ל. ומבאר בהמשך לזה (בהל' ט') וז"ל: "במה דברים אמורים כשהיו אותן המטלטלין צבורין באותה קרקע, אבל אם היו במקום אחר, צריך שיאמר לו קנה המטלטלין אגב קרקע וכו', אע"פ שאינן ציבורין בתוכה, ואם לא אמר קנה אגב קרקע לא קני". עכ"ל.

ובראב"ד שם כתב וז"ל: "זה ההפרש שכתב בין ציבורין לשאינן ציבורין אינו מחוור, דשמעתתא לא מיחזיא, אלא לעולם אגב וקני בעינן אפי' בציבורין בה. דאי לא, היכי פסקה למילתי' ואמר הלכתא אגב וקני בעינן ציבורין לא בעינן, והא זימנין דציבורין בעינן ואגב לא בעינן". עכ"ל.

והנה בנוגע לקושיית הראב"ד על הרמב"ם, דמלשון הגמ' דפסקה למילתי' "הלכתא אגב וקני בעינן ציבורין לא בעינן" משמע שלעולם כ"ה, כבר תירצו נו"כ הרמב"ם ובכמה אחרונים שהרמב"ם ס"ל שכוונת הגמ' היא שהא בהא תליא, דלפי שאי"צ ציבורין לכן אגב וקני בעינן, אבל כשהוא ציבורין אי"צ אגב וקני, וכל שאלת הגמ' שם אי בעינן אגב וקני או לא היתה רק לאחר המסקנא דציבורין לא בעינן, ונסתפקו אי אגב וקני בעינן אז כשאין ציבורין.

אמנם בנוגע לגוף סברת הרמב"ם שקו"ט האחרונים, למה כן הוא באמת שכשהן ציבורין אי"צ "אגב וקני". וכמה מהם הסבירו שאז ה"ה קונה מטעם חצר, אבל זהו רק אם היא משתמרת לדעתו, וגם זה תלוי אם אפשר לקנות החצר עצמו עם מה שבתוכו בב"א, ועוד כמה פרטים (ראה נו"כ הרמב"ם כאן ובנו"כ השו"ע סי' רב ובכמה אחרונים), ובמילא דוחק לפרש כן דעת הרמב"ם, ובמילא צלה"ב: מהי סברת הרמב"ם.

והנה כמה אחרונים (ראה אבן האזל על הרמב"ם שם) כתבו לבאר שמחלוקתם תלוי' בגדר מהות קנין אגב, דיש לבארו בב' אופנים: א. שהקנין מועיל לפי שעי"ז מבטלים המטלטלים להקרקע, ולכן כשעושה קנין בהקרקע קונה כל הטפל ובטל אליו. ב. אין המטלטלין מתבטלין להקרקע, אלא שחידשה התורה שאעפ"כ מועיל הקנין של הקרקע בשביל המטלטלין. ומבארים שהרמב"ם ס"ל כאופן הא', וס"ל שזהו הטעם מדוע צריכים לומר אגב וקני, כי עי"ז מתבטלין המטלטלין להקרקע, ולכן ס"ל שכשהוא צבורין אי"צ אגב וקני, כי זה עצמו שהמטלטלין מונחין על הקרקע פועל הביטול, ואי"צ עוד לזה. משא"כ לדעת הראב"ד אין סיבת חיוב אמירת "אגב וקני" מוגדר לביטול המטלטלין להקרקע, כי ס"ל כאופן הב' שאין כאן גדר ביטול, ולכן לדעתו חיוב עצמי הוא (מצד הקנין), שצריכים לומר "אגב וקני". ובמילא אין חילוק אם צבורים בתוכה או לא, דבכל אופן צ"ל "אגב וקני".

ועפ"ז מבארים כו"כ פלגותות בין הרמב"ם והראב"ד בקנין אגב, כמו בדין המקנה עבדים וקרקעות כאחד (שם הי"א), דלהרמב"ם גם אם אמר "אגב וקני" צ"ל ציבורין בתוכה, ולדעת הראב"ד לא בעינן ציבורין. והוא מטעם הנ"ל, דלהרמב"ם צריכים לבטל המטלטלין להקרקע, ולכן בעבדים שיש להם דעת עצמם ה"ז מפסיק ומונע הביטול, לכן צריכים ב' הענינים לפעול הביטול, בין ציבורין ובין אמירת "אגב וקני". משא"כ לדעת הראב"ד ה"ז כשאר מטלטלין.

ועד"ז בדין שטר (הל' מכירה פ"י הי"ב) שלדעת הרמב"ם כשמוכר קרקע לחברו וכתב השטר ואין הלוקח עמו, הנה ע"י שהחזיק בקרקע קנה השטר בכ"מ שהוא. ומשמע שכ"ה גם בלא אמירת אגב וקני. משא"כ הראב"ד ס"ל שצריך לומר אגב וקני. והוא מטעם הנ"ל, דהשטר של הקרקע בטל בעצם להקרקע (ראה תוס' גיטין, כא, ב, ד"ה החזיק), ולכן לדעת הרמב"ם שאמירת אגו"ק הוא מטעם ביטול, אי"צ בנידון זה, אבל להראב"ד אין שום חילוק בין שטר לשאר מטלטלין.

ועוד כמה הלכות מתבארים ע"י ביאור הנ"ל.

אבל עדיין חסר ביאור בהסברת הדברים, למה באמת ס"ל להרמב"ם שצריכים לבטל המטלטלין להקרקע, ולמה לא נאמר שזהו א' מדרכי הקנינים, שע"י קנין בקרקע נקנין לו המטלטלין?

וי"ל שזהו לפי שס"ל להרמב"ם שאאפ"ל שיפעול איזה פעולה בחפץ של חבירו, מבלי שיעשה מעשה בזה. ואיך קונה המטלטלין מבלי עשיית שום פעולה בזה.

ראי' לדבר: הכלל הוא ד"אין אדם אוסר דבר שאינו שלו (ע"ז נג, ב) לפי שאמרינן שלצעורי' קמכוין ולא כיוון לאיסור. ומבואר בלקו"ש (חי"א עמ' 146 הערה *48) וז"ל: "ואין להקשות דא"כ למה לן לקשרו עם הדין ד"אין אדם אוסר דבר שאינו שלו" (דהרי אם אין כוונתו לאיסור, בדרך ממילא לא נעשה ע"ז, ולא עבר על העשי') – כי סברא זו שלא כיוון לאיסור אמרינן רק בקשר להדין ש"אין אדם אוסר דבר שאינו שלו", ואכ"מ". עכ"ל.

והביאור בזה מתבאר ממ"ש כ"ק אדמו"ר זי"ע באגרות קודש (ח"א עמ' רלט. וראה שו"ת אחיעזר ח"ב סש"ה): כלל זה אמרו בנוגע לדבר הנאסר ע"י מחשבה לבד או ע"י מחשבה ועשי' ביחד, ולכן אין מחשבתו אוסרת דבר של חבירו כי חסר הקישור בין מחשבתו להדבר. בשלמא בדבר שהוא שלו הרי הקישור הוא זה גופא שהוא שלו, ולכן אפשר מחשבתו לפעול על הדבר, אבל אם אינו שלו אא"פ מחשבתו לפעול על הדבר (משא"כ כשהאיסור נעשה ע"י מעשה, הרי המעשה עצמה שבהחפץ מקשרת שניהם).

ולכן מצד הסברא דלצעורי' קמכיון לבד לא היינו אומרים שלא נאסר הדבר, שהרי יש כאן עכ"פ ספק דילמא לא כיוון לצעורי', והי' צ"ל עכ"פ אסור מספק. אבל מכיון שאינו שלו, הנה כדי לאסור הדבר, צ"ל קישור בין האדם והדבר, וקישור זה נעשה ע"י מעשה, ולכן אם מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו אפשר מחשבתו לאסור, אבל אם יש כאן ספק במחשבתו, הרי עכ"פ אי"ז ניכר מתוך מעשיו, לכן חסר כאן הקישור, וא"א למחשבתו לבד לפעול על החפץ (וראה עוד בקונטרס שערי ישיבה גדולה ח"ה עמ' כג).

מלבד היכא דגלי דעתי' דניחא לי' ע"י שזקף לבינה וכיו"ב, אז אמרינן ד"גליא דעתי' דניחא לי' בע"ז וכי אתו עכו"ם ופלח לה שליחותא דידי' קעביד" (ע"ז מו, א. נג, ב) היינו (ע"פ ביאור הנ"ל), שכשהבעלים עושים אותו כשליח, הרי אז יש כאן הקישור בינו להחפץ.

עכ"פ נמצא מזה דאא"פ לאדם לפעול על חפץ של חבירו, אם לא שעושה מעשה בהחפץ, או עכ"פ דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו, כי בלא"ה אין שום קשר בינו להחפץ.

עפ"ז אינו מובן כלל, איך אפשר לקנות מטלטלין בקנין אגב, היינו שאדם קונה חפציו של חבירו – ז.א. שפועל שינוי בבעלות החפץ – מבלי שיעשה מעשה (קנין) בהחפץ.

ולכן ס"ל להרמב"ם שמוכרח לומר שעיקר קנין אגב הוא רק אם המטלטלין צבורין בתוכה, שאז ה"ז בטל להקרקע, והקנין שעושה בהקרקע פועל על המטלטלין מטעם שהמטלטלין הם דבר א' עם הקרקע, וכאילו גם עושה קנין בהמטלטלין.

ומסתבר לפי"ז, שמה שאמרו ש"ציבורין לא בעינן" ה"ז לפי שע"י אמירת "אגב וקני" פועלים ג"כ מה שצריכים לפעול ע"י ציבורין, שעי"ז מבטלים המטלטלין להקרקע. ועפ"ז נמצא שבאם אכן הוה ציבורין, אי"צ אמירת "אגב וקני" כי ציבורין זהו עיקר האופן שמבטלין המטלטלין, ולמה שיצטרכו עוד לומר "אגב וקני".

והשתא דאתינן להכי, שעיקר גדר קנין אגב הוא בציבורין, כבר יש לחלק בין ב' אופני קנין אגב אלו [א. כשהמטלטלין ציבורין על הקרקע. ב. כשאינם צבורין אבל אמר "אגב וקני"] ולומר שאופן הא' הוא מה"ת, ואופן הב' הוא מדרבנן. ז"א שמה"ת קונין באגב רק אם בפועל בטלים להקרקע, שזה נעשה רק כשהן ציבורין על הקרקע, אבל אח"כ, כהמשך לקנין זה, תיקנו חכמים שיש לפעול ביטול זה גם אם אינן ציבורין ע"י אמירת "אגב וקני".

[והרווחנו בזה שאי"צ לומר שחכמים תיקנו קנין חדש לגמרי שאין מוצאין כמותו מה"ת, כ"א שעצם קנין זה ה"ה מה"ת, והחכמים רק הוסיפו (כדי להקל על הקונים וכיו"ב) שקנין זה אפ"ל באופן קל יותר, וכפי שמוצאים בכ"מ כעין זה].

ועפ"ז יש להוסיף שמה שכ' הרמב"ם שאפשר לקנות עבדים בקנין אגב ה"ז מדרבנן, כי היות וכל גדר קנין אגב הוא שהמטלטלין בטלים להקרקע, הנה לומר שעבד מתבטל זהו חידוש, וכנ"ל שבפשטות, היות ויש לעבד דעת עצמו, אינו מתבטל, אלא שחכמים תיקנו שיכול להתבטל [אבל לזה צריכים ב' הדברים שיעמוד בתוך הקרקע, ושיאמר "אגב וקני", וכנ"ל]

והנה ע"פ כהנ"ל י"ל שהתוס' ס"ל כהרמב"ם, ולכן אין סתירה שפעם כתבו שקנין אגב מה"ת ופעם כתבו שזה מדרבנן, כי שניהם אמת, אם המטלטלים ציבורין ה"ז מה"ת, ואם אין זה ציבורין ה"ז מדרבנן, ולכן במס' קידושין כשבאים לפרוך הק"ו, מספיק לומר "מה לקרקע שכן קונין מטלטלין אגבן", כי יש דין אגב מה"ת, אבל מה שכתבו בב"ק שזה מדרבנן י"ל שכוונתם שם בנוגע להקנין אגב באופן כזה שהוא מדרבנן, שזהו כשאין ציבורין או שעבד יוקנה בקנין אגב, שהרי איירי שם בתוס' לחלק ולומר שרק בנוגע לדיני דאורייתא הוא דאמרי' עבדי כמקרקעי דמי, משא"כ בנוגע לדיני דרבנן אינם כמקרקעי, וא' מהם הוא קנין אגב, והרי נתבאר לעיל שעבד אין נקנה בקנין אגב מה"ת [ובנוגע מה שאא"פ לקנות מטלטלין אגב העבד, לזה יש סיבה אחרת, כמפורש בגמ' שם ש"בעינן קרקע דומיא דערים מצורות ביהודה דלא ניידי"]. ועפ"ז אין סתירה בדברי התוס'.