בב"ב (לג, א) מצינו מחלוקת בין הרשב"ם ותוס', בדין חזקת ג"ש, האם המחזיק צריך לישבע שבועת היסת כדי לזכות בהשדה. הרשב"ם (ד"ה 'מהימננא') ס"ל שאי"צ לישבע, והתוס' (ד"ה 'מיגו') ס"ל שצריך לישבע. (ועוד הרבה ראשונים נחלקו בדבר - ראה אנצק' תלמודית ערך 'חזקת קרקע' בתחלתו).

א' מהסברות של הרשב"ם הוא לפי שאין נשבעין על הקרקעות. אמנם התוס' הביאו ראי' מכתובות (פז, א) שרק מדאורייתא אין נשבעין, אבל מדרבנן נשבעין. כי שם אי': "הפוגמת כתובתה, ועד א' מעידה שהיא פרוע, לא תפרע אלא בשבועה. סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא, אמר רבא שתי תשובות בדבר כו' ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות", הרי רואים שרק מדאו' אין נשבעין אבל מדרבנן נשבעין, וה"ה בשבועת היסת, דמאי שנא.

ועמדו המפרשים ע"ז, דמה יענה הרשב"ם לראיית התוס'.

והנה אופן אחד לתרץ הוא, שהרשב"ם ס"ל דרק כשאיירי בחיוב שבועה דאורייתא, כמו הפוגמת כתובתה, דהו"ל מודה במקצת, או עד אחד מעידה שהוא פרוע, רק אז אמרו רבנן ש(אף שמטעם אין נשבעין על הקרקעות צ"ל פטור משבועה (מה"ת), מ"מ) מדרבנן חייב. אבל בנדון דשבועת היסת, שמעיקרא ה"ז שבועה דרבנן, בזה לא חייבי רבנן שבועה כשהוא אודות קרקע [והתוס' ס"ל דלא שנא, כמ"ש בפירוש].

אבל י"ל באופן אחר, בהקדים מה שיש להקשות על עצם הדין שכתבו התוס' דמדרבנן נשבעים גם על הקרקעות, דלכאו' איך אפשר לחכמים לתקן כן. בשלמא בשאר חיובי שבועה מדרבנן, מובן איך חייבו שבועה כשמדאו' ה"ה פטור, כי לא חששה התורה שפלוני משקר, ולכן אי"צ שבועה, אלא דחכמים ראו שהמצב נשתנה, ובנ"א משקרים גם בזה, והתקינו שבועה. אבל בקרקעות, הרי פטרה התורה משבועה גם אלו שהתורה חששה שמשקרים. דהרי במודה במקצת וכיו"ב חששה התורה שמשקר הוא, ואעפ"כ אמרה תורה שלא ישבע, א"כ איך הוסיפו חכמים שצריך לישבע. [ואין לומר שהחכמים הוסיפו חשש על חשש, כי זה לא משנה, שהרי התורה אמרה, שלמרות החשש אי"צ לישבע].

וה"ז ע"ד - ולא ממש - שיטת הט"ז (או"ח סו"ס תקפח. יו"ד ר"ס קיז) שדבר המפורש בתורה להיתר אין להחכמים לאסור, כמו"כ בנדו"ד, הרי אמרה התורה בפירוש שלמרות החשש לא ישבע.

ולכן י"ל שיש לחלק בין הנדון שבו אמרה תורה שלא ישבע על הקרקעות, לבין הנדון שבו אמרו חכמים שישבע: כל השבועות דאורייתא הם נשבעין ונפטרין, ובזה אמרה תורה שעל הקרקעות לא ישבע, ובמילא פשוט שבזה אין לחכמים להוסיף שכן צריך לישבע, משא"כ בנדון שנשבע ונוטל, בזה לא מצינו שהתורה אמרה שאין נשבעין על הקרקעות, ובזה יכולים החכמים לחייב שבועה גם על הקרקעות.

והביאור בזה: החילוק בין נשבע ונפטר לגבי נשבע ונוטל הוא, שחיוב שבועה בנשבע ונפטר הוא דין בהנתבע, שחוששין שאולי הוא משקר בהכחשתו, ולכן צריך לישבע להראות שאינו משקר. אבל חיוב שבועה בנשבע ונוטל, אינו מפני חשש שמא משקר, כ"א מצד שאין לו מספיק ראיות ליטול הממון מחבירו, ולכן צריך גם לישבע.

וחילוק זה פשוט הוא: בנשבע ונפטר מוכרח לומר שזהו מטעם חשש שמא משקר הוא, כי באם אין כאן חשש שמשקר, למה יצטרך שבועה, והרי אין לומר שהפירוש הוא רק שאין לו מספיק ראיות שפטור הוא, כי אין הוא צריך להביא ראיות ליפטר, כ"א התובע צריך הראיות לחייבו. וא"כ מוכרח לומר שחוששין שמא הוא משקר.

אבל בנשבע ונוטל, אין מוכרח לומר שחיישינן שמא הוא משקר, כ"א היות והוא צריך ראיות ליטול מפלוני, אמרו חכמים שכל ראיותיו אינן מספיקות, וצריך גם עוד ראי', שבועתו. [ואף שפשוט שכשאומרים שאין לו מספיק ראיות, הפירוש הוא סו"ס שאולי משקר הוא, - מ"מ אי"ז באופן ישר שחוששין שמשקר הוא, משא"כ בנשבע ונפטר ה"ה באופן ישר].

ובמילא אפ"ל שבנדון דנשבע ונפטר אין לחכמים להוסיף שישבע על הקרקעות, כי היות וגם במודה במקצת חששה התורה שמא משקר הוא, ואעפ"כ אמרה שלמרות החשש לא ישבע על הקרקעות, אין להחכמים לומר שישבע, כי כל מה שיש להם להוסיף הוא עוד חשש שמשקר, והרי אמרה תורה שלא להביט אל החשש.

אבל בנדון דנשבע ונוטל, שכאן לא הוסיפו חכמים חשש שמשקר, כ"א אמרו שאין מספיק ראיותיו וצריך עוד ראי' (שבועה) - איפה מצינו שהתורה אמרה שבנדון דקרקעות אין להצריך עוד ראי', ובמילא יכולים החכמים לתקן שבועה גם בקרקעות בנשבע ונוטל.

וזוהי שיטת הרשב"ם, שמהדין דפוגמת כתובתה וע"א מעידה שהוא פרוע, (וחייבת שבועה מדרבנן אף שיש בזה שעבוד קרקעות), אין ראי' לנדון דנשבע ונפטר, כי שם ה"ה נשבעת ונוטלת כתובה, שם יכולים חכמים לתקן שבועה אף בקרקעות, משא"כ בנדון דנשבע ונפטר אא"כ, וכנ"ל.

ולכן בנדון דחזקת ג"ש ס"ל להרשב"ם שאין נשבעין על הקרקעות אף מדרבנן, כי הרשב"ם ס"ל שזהו גדר של נשבע ונוטל, - ובהקדים החקירה הידועה בדין חזקת ג"ש, מיהו המוחזק: המחזיק או המערער. כי מצד א' אפ"ל שגם בקרקע אמרי' הכלל דכל מה שתח"י אדם שלו הוא, ובמילא בעצם המחזיק הוא המוחזק, והא דעד ג' שנים מוציאים מידו (אם אין לו שטר), כי יש ראי' נגדו - "אחוי שטרך". לאידך אפ"ל שבקרקע אין כלל זה, ובמילא המרא קמא הוא המוחזק [-וראה קצוה"ח סי' קמ סק"ב. וכבר דשו הכל בזה, ואין שום צורך להאריך בזה, ובכל הפרטים השייכים לזה].

ונתבאר במק"א עם כו"כ ראיות, שנחלקו בזה הרשב"ם והתוס', שהרשב"ם ס"ל שהמחזיק הוא המוחזק, והתוס' ס"ל שהמערער הוא המוחזק, (ואין להאריך יותר כאן).

ולכן ס"ל להרשב"ם, שהיות והמחזיק הוא המוחזק, הנה אם נחייבו שבועה - הפי' הוא שכדי שלא יצטרך להחזיר השדה (כי עכשיו הוא שלו) צריך לישבע, וא"כ ה"ז בחי' נשבע ונפטר, ובנדון דנשבע ונפטר הרי אין להחכמים להשביעו.

ולפי"ז י"ל שבאמת גם התוס' לא פליגי על הרשב"ם לומר שהחכמים תיקנו שבועה בקרקעות בכל האופנים, גם בנשבעים ונפטרים, כ"א התוס' אזלי לשיטתייהו שהמערער הוא המוחזק, וא"כ נדו"ד הוא נשבע ונוטל, לשיטתם, ולכן חייב בשבועה.

ויש להוסיף שזוהי גם סיבת מחלוקת רשב"ם ותוס' בטעם הב' שכתב הרשב"ם למה אין נשבעין בחזקת ג"ש, כי חזקה במקום שטר עומדת, - ובאם הי' לו שטר לא הי' נשבע, כן כשיש לו חזקה אי"צ לישבע. והתוס', בפשטות, ס"ל שאין החזקה במקום שטר, וצריך לישבע.

וי"ל שנחלקו בהנ"ל: להרשב"ם, היות והמחזיק הוא המוחזק, לכן מחשיב הוא את החזקה לדבר שלם, ואי"צ לזה שום דבר נוסף (-שבועה). אבל להתוס', שהמערער הוא המוחזק, והמחזיק הוא המוציא, ס"ל שאף שיש לו חזקת ג"ש, אינה ראי' גמורה כשטר להוציא השדה מן המוחזק, וצריך עוד שבועה.