דעת האשה בקידושין לעומת דעת מקנה בעלמא

א. מבואר בגמרא (דף ב,ב) – לחד תירוצא – דהא דקתני במתניתין "האשה נקנית" ולא "האיש קונה", הוא משום ד"אי תנא קונה ה"א אפילו בע"כ, תנא האשה נקנית דמדעתה אין שלא מדעתה לא".

והקשו ראשונים ואחרונים (ראה רשב"א, מאירי, עצמו"י, פנ"י ועוד) דאיך הי' אפ"ל הו"א דאשה תתקדש בע"כ, הרי היא צריכה להקנות את עצמה לבעלה, ובכל מקום בעינן דעת מקנה!? ותירצו הדבר באופנים שונים כמבואר בדבריהם (ועוד האריכו בזה אחרונים בכ"מ ואכהמ"ל).

אמנם בתשובת אדמו"ר הצ"צ (אהע"ז סי' צה) מצינו 'מהלך' מיוחד בענין זה; דאחרי שמביא תירוץ הרשב"א והקושי שבתירוצו, מבאר החידוש שצריכים דעת האשה בקידושין באו"א: שצריכים שדעת האשה בקידושין תהי' ברור, או עי"ז שהמעשה עצמה מראה ע"ז בבירור, או שתגלה דעתה בדיבור, אבל אם ישנה איזה ספק האם באמת רוצה בקידושין או לא, אז לא חלו הקידושין בכלל.

ובהמשך דבריו מבאר איך שמצינו דבר זה בגמרא כמ"פ; כמו הדין הנזכר (לקמן יג, א) דאשה יכולה לומר במקרה מסויים "אין שקלי ודידי שקלי", אע"פ דיש בזה ספק (באם באמת לקחה הכסף בתורת קידושין, או לא), ועד"ז הדין ד"שתיקה לאחר מתן מעות", דגם שם ישנה מקום גדול לספק דשמא באמת רצתה להתקדש (ושמא לא), ומ"מ הרי הדין במקרים אלו דאינה מקודשת כלל (אפילו מספק), וזהו מחמת דין מיוחד זה בקידושין שצריכים שדעת האשה תהי' ברור בעת מעשה, וכאשר חסרה הודאות הזה, ליתא לקידושין בכלל.

ויל"ע בחידוש דין זה, דלכאורה ממ"נ אם באמת הוה חידוש מיוחד בקידושין – שצריכים שדעת המקנה תהי' ברורה – אז מהו המקור לחידוש זה? והרי הצ"צ לא מזכיר בדבריו שום ילפותא או מקור לצורך זה! ובאם אין זה חידוש מיוחד בקידושין, אלא דכן הוא בכל מקום דבעינן דעת מקנה (שהדעת צ"ל באופן 'ברור' כמשנ"ת), שוב תקשה קושיא הראשונה, מהו החידוש בקידושין שהשמיענו התנא בזה שלא כתב "האיש קונה"?

ב. והנה כשהצ"צ מבאר שצריכים שלא יהי' שום ספק בדעת האשה, כותב בא"ד "כי אנו צריכים שתקנה את עצמה מדעתה ורצונה, וכל שיש לומר שלא רצתה להקנות א"ע לא נקנית כלל, דאוקמא אחזקתה שהיא שלה, ולא הקנתה את עצמה".

ולכאורה יש להסתפק בכוונתו בזה; דמזש"כ דהיא לא מקודשת משום "דאוקמא אחזקתה שהיא שלה" משמע, דספק בדעתה אינה סיבה מספקת לבטל הקידושין, אלא דמאחר שהוא ספק, כבר אינה מקודשת מחמת החזקה שמקודם!

אלא דלפ"ז אינו מובן מהו חידוש המיוחד בצורך דעת האשה בקידושין, הרי זה פשוט בלאה"כ דצריכים לדעתה, וא"כ במקום שישנה ספק בזה, הרי בפשטות צריכים לדון בזה ע"פ דיני חזקות, וא"כ מה נתחדש כאן?

אמנם הדבר יתבאר היטב ע"פ המשך דברי הצ"צ: "ואע"פ שבשאר ספק קדושין לא אוקמינן אחזקה, כמו בזרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה, התם שאני דמיירי שנתרצתה תחלה להתקדש לו, וכיון ששניהם רוצים וזרק לה קדושין איתרע החזקה כמ"ש התוספות פ"ב דכתובות (דף כ"ג ע"א). אבל הכא שלא ידענו ממנה שום רצון כלל על קדושין ולא שום דבור, והמעשה אינו מוכרח כלל על רצון דקדושין אף שיש לספק שמא נתרצית, אין זה שום קדושין".

ואשר יוצא מזה דישנה הבדל בין כל ספק בקידושין, לספק בדעת האשה; דבכל ספק לא אוקמינן אותה אחזקתה (שאינה מקודשת), משום דכבר איתרע החזקה, משא"כ כשישנה ספק בדעת האשה כן מוקמינן אותה אחזקתה, ולא אומרים שהחזקה כבר איתרע.

ובביאור החילוק נראה לומר: דעת האשה אינה רק 'דין' ו'תנאי' בקידושין, אלא היא נותנת האפשרות להתחלת כל הענין, ואשר לכן במקום שישנה ספק בדעת זה, אז אין הפירוש שיש כאן שאלה וספק באיזה דין פרטי, אלא דישנה ספק באם בכלל התאפשרה כאן הענין של קידושין. ומאחר שישנה ספק על עצם האפשרות של קידושין אז הדרינן לחזקתה שבאמת לא התחילה כל הענין של קידושין. משא"כ ספק אחר (כמו 'קרוב לו או קרוב לה' וכה"ג) הרי הספק אינה על עצם האפשרות להתקדש, אלא על דין פרטי ומסויים בהקידושין, ומאחר שעצם האפשרות להקידושין אינה בספק, לכן אומרים שכבר איתרע חזקתה, ולא מוקמינן אותה אחזקתה.

ג. ונראה לומר דזהו גם נקודת ויסוד החילוק – של הצ"צ – בין הצורך לדעת האשה בקידושין להצורך דעת בכל מקנה דעלמא; דבכל מקנה אה"נ דצריכים לדעתו עבור ההקנאה, אבל הצורך לדעתו אינו אלא עוד 'דין' ו'תנאי' בהקנין, משא"כ באשה הרי דעתה – כנ"ל – היא המאפשרת כל הענין. ואשר לכן כשישנה ספק לגבי דעתה בקידושין אז אמרינן דאוקמה אחזקתה וליתא שום קידושין כלל, ואילו בשאר הקנאות הרי במקרה של ספק בדעת המקנה י"ל דלא היינו מבטלים הקנין בכלל, אלא דהי' ע"ז דין ספק.

ויש לבאר יותר הסיבה לחילוק זה בין קידושין לשאר הקנאות: בקידושין הוה המקנה ודבר הנקנה אותה דבר (האשה), משא"כ בשאר הקנאות הוו שני דברים נפרדים (האדם המקנה, ודבר הנקנה). ואשר לכן, בשאר הקנאות הרי הדבר הנקנה מצד עצמה ראויה לקנותה גם בלי שום דעת של המקנה, ורק שישנה דבר המעכב את הקנין, שהמקנה (שקנה אותה דבר תחלה) אינו מרשה שמישהו יקנה את החפץ, ולכן צריכים דעת מקנה להסיר 'מניעה' הזאת, ושוב אפשר לקנות החפץ. משא"כ בקידושין הרי לפני שהאשה רוצה להקנות את עצמה עדיין ליתא שום דבר שאפשר לקנות, משום שדבר הנקנה עצמה עוד לא הסכימה לאפשרות שתהי' קנויה!

במילים פשוטות: בשאר הקנאות צריכים לדעת מקנה רק בכדי לדעת שהוא מסכים להקנין, משא"כ באשה צריכים לדעתה בכדי להוות שיהי' כאן 'דבר הנקנה' (כנ"ל דכ"ז שלא הסכימה להקנות א"ע, הרי אשה בעצמותה אינה דבר שיכולים לקנות ולזכות בה).

ומבואר לפכ"ז היטב: א) ההבדל בין ספק בדעת האשה (המבטלת את הקידושין לגמרי) לשאר ספיקות בקידושין, ב) ההבדל בין ספק בדעת האשה בקידושין, לספק בשאר דעת מקנה בהקנאות דעלמא. ג) וגם איך דמחד גיסא הוה זה חידוש מיוחד בקידושין, ומאידך ל"צ לזה ילפותא ומקור מיוחד, משום דזה מיוסד על הצורך לדעת מקנה בכל מקום, אלא דהדין משתנה כאן מחמת זה דהמקנה הוה דבר הנקנה עצמה כמשנ"ת.

דעת האשה בקידושין לעומת דעת מקנה בקנין חזקה ובקנין כסף

ד. וממשיך הצ"צ וכותב: "שהרי גדולה מזו מצינו במקח דקנין חזקה לא מהני אפילו נתרצה למכור וזה נתרצה ליקח אא"כ יאמר לו לך חזק וקנה פרק חזקת (דף נ"ב סע"ב ודנ"ג ע"א) פרשב"ם אפילו נתן לו המעות במקום שנוהגים לכתוב את השטר כו'. ונהי דבמקום שכסף לבד קונה א"צ שיאמר לך חזק כו', מ"מ עכ"פ בעינן שיהיה ברור שרצונו להקנות לו. וכ"ש בהקנאת גוף האשה לבעלה דצריך קנין טפי וכמו אשה בחליפין לא מקניא נפשה (ד"ג ע"א), וכן מתנה ע"מ להחזיר לא מהני בקנין אשה אע"ג דמהני במכר (ד"ו סע"ב). ע"כ כשאין דבור ממנה שרצונה להתקדש, וגם המעשה שקיבלה הפרוטה י"ל שלא נתכוונה כלל להתקדש לו, אינה מקודשת".

ולפום ריהטא הרי כוונת הצ"צ להוסיף בקטע זה, דאין זה חידוש גדול כ"כ לומר דצריכים שדעת האשה לקידושין תהי' ברורה, דהרי גדולה מזו מצינו גבי קנין חזקה, דגם זה לא מספיק אלא צריכים שהמקנה יאמר את כוונתו בדיבור לפועל! וע"ז ממשיך דאע"פ דדין זה הוא רק בקנין חזקה ולא בכסף, והרי אשה נקנית בכסף ולא בחזקה, וא"כ איך אפשר לחייב דבר זה בקידושין!? מ"מ – ממשיך– גם בכסף (אף של"צ דיבור כמו בחזקה) צריכים שיהי' ברור שזהו דעתו של המקנה, וא"כ הרי כ"ש שצ"ל כן גבי אשה דמצינו שקנין האשה חמורה יותר מסתם קנין כסף, כמו בהדין שאינה נקנית בחליפין, וגם בזה שאינה נקנית ע"י מתנה ע"מ להחזיר.

ולכאורה הרי הדברים תמוהים לגמרי:

א) מה למד מקנין חזקה לקידושי אשה, אחרי שבודאי אין זה קנין באשה, ושוב לא שייכים הדינים של אותה קנין לקניני אשה?

ב) ולאידך, מדוע באמת בקנין חזקה צריכים לדיבור דוקא, ואילו בקניני אשה ל"צ אלא שדעתה תהי' ברורה?

ג) מהו כוונתו בזה שאומר שבכל קנין כסף צ"ל "ברור שזהו דעתו של המקנה", דאם הכוונה להבירור שצ"ל בקידושין, א"כ אזלה לה כל החידוש של הצ"צ כאן שישנה חידוש מיוחד בקידושי אשה (וזה משמיענו תנא דמתניתין)?!

ד) מהו הקשר בין זה שאשה אינה נקנית בחליפין ובמתנה ע"מ להחזיר, אשר בגמרא מבואר דזהו מטעמים מיוחדים, לזה "דצריך קנין טפי", ושלכן צריכים שתהי' דעתה ברורה בהקידושין?

ועל הכל יש להוסיף תמיהה עצומה בפירוש דבריו "ונהי דבמקום שכסף לבד קונה א"צ שיאמר לך חזק כו'"; מהו הסברא דאחרי קנין של כסף יצטרך לומר "לך חזק", הרי כבר קנה הדבר ע"י כסף, ומדוע א"כ צריך בכלל לעשות חזקה?! ואף שכתבתי לעיל דלפום ריהטא הרי הפירוש הוא שבקנין כסף ל"צ אמירה של המקנה לאפשר את הקונה לקנות, אמנם עפ"ז הי' צ"ל דא"צ שיאמר לך וקני, ואיך נתהפך מ'קני' ל'חזק'?

ה. ונראה (בדא"פ כמובן) לבאר דבריו הקדושים, דבר דבר על אופנו, ובהקדמה:

זה שקנין חזקה שונה משאר הקנינים וצריכים אצלה דוקא האמירה של לך חזק וקני, הרי הביאור בזה בפשטות הוא, משום דבל"ז אין בפעולת חזקה מעשה של קנין כלל. דהנה כל שאר קנינים ה"ה בעצם מעשים המורים על הקנאה מהמקנה להקונה (או נתינת הכסף מאחד לשני, או השטר, משיכה, הגבהה או חליפין), משא"כ 'חזקה' הוה רק השתמשות של הקונה בהקרקע, והרי השתמשות אינו ענין של קנין (ויכול להיות גניבה, גזילה או בדרך 'אורח' וכיו"ב), ואינו מראה על שום מעשה של העברה מרשות לרשות.

ונמצא דאמירת לך חזק וקני אינה ענין של גילוי דעת על הסכמתו גרידא, אלא מהווה ופועלת הקנין, והיינו דאמירה זו פועלת שמעשה החזקה תהי' מעשה של קנין. ומבואר א"כ דאף שגם בשאר קנינים צריכים כמובן שהמקנה ירצה בהקנין, הר"ז רק 'תנאי' בכדי שהקנין – שהוא כבר מעשה של קנין בעצמותו – יחול, משא"כ בחזקה דאמירת המקנה 'מהווה' מעשה הקנין כמשנ"ת (ובאהא"ז הל' שכנים פ"ב אכן האריך להוכיח דאמירת לך חזק וקני הוה חלק מקנין חזקה עצמה עיי"ש, ולכאורה הן הן הדברים).

ואשר לפ"ז יתבאר הדמיון ש'מצא' הצ"צ בין דין אמירת לך חזק וקני בקנין חזקה, לחידושו בדין דעת האשה בקידושין; דכמו שבחזקה הרי האמירה אינה רק 'דין' ו'תנאי' בהקנין אלא שבלעדו לית כאן מעשה של קנין כלל כמשנ"ת, עד"ז הוא בקידושין, דזה שצריכים לדעת שהאשה מתרצה לקידושין אינה רק דין ותנאי בהקידושין, אלא דבל"ז אין כאן התחלת כל הענין כמשנ"ת.

אלא דישנה הבדל בין ב' הדינים; דבקנין חזקה הרי האמירה נצרך בכדי להוות 'מעשה הקנין' כנ"ל, ואילו באשה הרי מעשה הקנין היא קנין כסף, אשר זהו מעשה של קנין בעצמותה (ואדרבה היא 'ראש' לכל הקנינים, כמבואר בראשונים בריש מכילתין לענין ה'סדר' דמתניתין ב"כסף שטר וביאה"), אמנם באשה הרי הצורך בגילוי דעתה הוא להוות 'דבר הנקנה', וכמשנ"ת דלפני שיודעים שהיא רוצה להתקדש אין שום אפשרות לכל הענין של קידושין.

ואשר לפ"ז נראה להסביר מדוע לגבי חזקה צריכים 'אמירה' דוקא, ואילו גבי קידושין צריכים (רק) שדעתה תהי' ברורה, אבל לאו דוקא ע"י אמירה; דבחזקה מאחר שלך חזק וקני מהווה את הקנין, לכן נהי' 'חלק' ממעשה הקנין (וכדברי אבהא"ז המצויין לעיל), ולכן צריכה להיות בפועל כמו כל מעשה הקנין (שלא יכול להתקיים במחשבה אף שהיא גלויה), משא"כ בקידושין שהדעת אינה נצרך עבור מעשה הקנין עצמו, אלא בכדי לאפשר את מעשה הקנין, לכן לא נהי' חלק ממעשה הקנין עצמו, ושוב אין צורך שיהי' בדיבור ממש, ומספיק זה שהוא ברור וידוע.

ועכ"פ מבואר מכ"ז גם הדמיון וגם ההבדל בין צורך אמירת לך חזק וקני בקנין חזקה, לצורך גילוי דעת האשה בקנין הקידושין.

ו. וע"ז ממשיך הצ"צ להקשות "ונהי דבמקום שכסף לבד קונה א"צ שיאמר לך חזק כו'". וי"ל הביאור בזה: ראינו שבקנין חזקה יש צורך מיוחד שהמקנה יגלה דעתו ורצונו להקנות בדיבור, אמנם בקנין כסף אין צורך כזה, ונמצא לכאורה דאף שלית לן בירור שלם על דעת המקנה מ"מ מהני הקנין, ואחרי שעשו קנין כזה אין (לכאורה) שום צורך שהמקנה יאמר ויגלה דעתו בבירור שהקונה יוכל להחזיק בפועל בדבר הנקנה, אף דלכאורה יש מקום לספק על התרצות המקנה בכל הקנין! והר"ז מורה לכאורה דאחרי שהקנין הוה מעשה של קנין שמהני, א"צ בעוד ענין של בירור בכדי להחזיק בדבר הנקנה.

וי"ל שזהו כעין קושיא על חידושו של הצ"צ בענין צורך דעת האשה בקידושין, והדמיון בין זה לאמירת לך חזק וקני בקנין חזקה; דבשלמא בקנין חזקה הרי בלי האמירה חסר במעשה הקנין כנ"ל, אמנם בקידושין שמעשה הקנין ה"ה בשלימות גם בלי חידוש מיוחד, אז מהו המקור שניבעי איזה דין של 'גילוי דעת', אחרי שמעשה הקנין מהני מצ"ע בל"ז?

וע"ז אומר הצ"צ "מ"מ עכ"פ בעינן שיהיה ברור שרצונו להקנות לו". וי"ל הכוונה בזה: דאה"נ דבשעת מעשה הקנין, בקנין כסף, א"צ לגילוי דעת מיוחד מהמקנה, אמנם בכדי שאח"כ יחזיק הקונה בדבר הנקנה בפועל, כן צריכים לדעת בבירור שהמקנה רצה באמת להקנותו, דבלי בירור זה אין כאן אלא ספק קנין, ובודאי לא יכול להחזיק בדבר לפועל כ"ז שישנה ספק על הקנין!

ונמצא דיש כאן ב' דינים שונים; לענין מעשה הקנין עצמו באמת ל"צ 'בירור' מיוחד בקנין כסף (ורק בקנין חזקה, דשם בלי הבירור ליתא מעשה של קנין כלל כמשנ"ת), אמנם עדיין צריכים בירור גמור בכדי להחזיק בדבר הנקנה אחרי הקנין.

וע"ז מוסיף הצ"צ דבענין זה השני (היינו הצורך בבירור בכדי להחזיק בדבר הנקנה) ישנה עדיפות ו"כ"ש" לגבי קידושין.

וי"ל הביאור בזה: לגבי סתם קנין כסף אכן בעינן בירור בדעת המקנה בכדי להחזיק בדבר הנקנה לפועל, וכאשר חסרה בירור זה אין הקונה יכול להחזיק בדבר בפועל מחמת ספק, דהא לא יודעים אם באמת רצה המקנה להקנות או לא, משא"כ בקידושין הרי ספק זה עצמו 'אומרת' שאין כאן (רק) ספק קידושין, אלא דאין כאן קידושין כלל! וכמשנ"ת לעיל יסוד הסברא בזה מיוסד על ההבדל ביניהם בזה שבקידושין דוקא הרי המקנה ודבר הנקנה הן אותה דבר.

וכיסוד לזה מביא הצ"צ הא דבקידושין לא מהני חליפין ומתנה ע"מ להחזיר. וי"ל הביאור בזה: הא דלא מהני קנינים אלו הוה מחמת זה דאשה בפחות מש"פ לא מקנה את עצמה, והחידוש בזה הוא דזה שנשים לא רוצות להתקדש בכך, מבטלת עצם הקנין מלהיות קנין שמהני לקידושין (היינו אפילו במקרה שישנה אשה שכן מסכמת לזה), אשר זה מורה איך שבקידושין הוה דעת האשה לא (רק) תנאי הנצרך בכדי שקידושין יחולו לפועל, אלא דבלי זה לא מתחלת כל האפשרות להקנין כמשנ"ת לעיל באורך.

ועכ"פ הסיכום היוצא מכל הנ"ל, דישנם ג' דרגות ואופנים בצורך דעת מקנה לקנין: א) בקנין חזקה, דאז צריכים שהמקנה יאמר במפורש לך חזק וקני, והיינו משום דבלי גילוי הדעת אין כאן מעשה של קנין בכלל. ב) בקנין כסף בעלמא, דל"צ גילוי דעת לענין מעשה הקנין עצמו, וגם לענין להחזיק בדבר הנקנה לפועל, הרי הצורך לגילוי דעת אינו אלא שלא יהי' ספק בהקנין. ב) בקניני קידושין, דל"צ גילוי דעת לשוות מעשה קנין, אבל לאידך בלי גילוי דעת יש חיסרון ב'דבר הנקנה', היינו שא"א להיות קנין באשה בלי ידיעה ברורה שרוצה להתקדש כמשנ"ת.