אי' בקידושין (ה, ב): "כיצד בכסף? נתן לה כסף . . ואמר לה הרי את מקודשת לי . . הרי זו מקודשת. אבל היא שנתנה ואמרה היא הריני מקודשת לך . . אינה מקודשת . . נתן הוא ואמרה היא נעשה כמי שנתנה היא ואמרה היא, ולא הוו קידושין. ואב"א . . נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא וחיישינן מדרבנן".

וכתב הר"ן וז"ל: והאי לישנא דאמרי' ספיקא היא וחיישינן מדרבנן מספקא לי טובא, דכיון דספיקא היא הוה לי' ספיקא דאורייתא, והיכי קאמר דחיישינן מדרבנן, הא מדאורייתא נמי איכא למיחש. והרב אלפסי ז"ל כתב בלשון הזה בהלכות ואם נתן הוא ואמרה היא חיישינן מדרבנן וצריכה גט, ולא כתב ספיקא הוא. ונראה שהוא סובר דכי אמרי' ספיקא הוא לאו דוקא, דמדינא פשיטא לן דלא הוו קידושין, כיון דאמרה היא, אלא שחכמים החמירו בדבר ועשאוהו כספק . . דאפשר דמדאורייתא שריא משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה, דמאי שנא מכל תיקו דממונא דאמרי' בי' העמד ממון על חזקתו, והסכימו בו כל גדולי האחרונים ז"ל, שאפי' תקפו תובע מוציאין אותו מידו, הכא נמי מדינא אית לן למימר הכי, ושתהא מותרת להנשא, אלא שמפני חומר ערוה אסרוה רבנן. עכ"ל.

והנה בכוונת הר"ן שבנדו"ד מדאורייתא אינה מקודשת כלל לפי שאיכא למימר העמד אשה על חזקתה, כתבו האחרונים שהחזקה היא חזקת פנוי' (כן מבואר באבנ"מ סכ"ז סקי"ח. וכן מבואר ממ"ש בשו"ת רעק"א סל"ז, ועוד).

אבל בקובץ שיעורים, לאחר שמביא לשון הר"ן כותב וז"ל: ומבואר מלשונו שלא בא מטעם חזקת פנוי', אלא מטעם חזקת ממון, ולכאו' הוא תימה, דמה ענין חזקת ממון לאיסור אשת איש, אבל כן הוא לקמן ר"פ האומר ברמב"ן ורשב"א, לענין מקדש על תנאי ואינו ידוע אם נתקיים התנאי, שכתבו לחלק בין קידושין לגירושין מטעם חזקת ממון, הובא שם בר"ן עיי"ש. ומה שלא כתב הר"ן כאן מטעם חזקת פנוי', אפשר דס"ל דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקה, ורק חזקת ממון מהניא דהמוציא מחבירו עליו הראי', או דס"ל דחזקת פנוי' לא חשיבא חזקה כלל, כמ"ש הרשב"א פ' האומר ס"ו דאיתחזיק היתירא לא אמרינן בשום דוכתא . . עכ"ל.

וביאור הדבר, איך אפשר לומר בנוגע קידושין "חזקת ממון" – ה"ז מובן ע"פ הידוע מהרגצובי (ראה צפע"נ כללי התוהמ"צ ערך "אשת איש", ובכ"מ), דעיקר הגדר של אשת איש, שיש בה ב' ענינים: א' – מה שהיא אשתו מטעם עניני אישות, וגם אסורה לעלמא וכו', והשני - מה שהיא קנוי' לבעלה.

[וכמבואר לעיל (ה, א) "ארוסה . . קנין כספו הוא". וכן מבואר לעיל (ג, ב) "וכי תימא ניליף [קידושין] מיני' [מהפרת נדרי'], ממונא מאיסורא לא ילפינן". וראה מ"ש בשו"ת תשב"ץ ח"ב סכ"ג וז"ל: " דאשה ממונא נמי הוא שהרי ע"י קידושין כשתכנס לחופה בעלה יורשה, וממונא מממונא הוא ואיסורא ממילא קאתי", עכ"ל. ומפורש הוא בחינוך (מצוה לה) וז"ל: "מלבד שיש בענין הניאוף עם אשת איש צד גזל". עכ"ל. וכ"כ הרשב"א (גיטין עה, א) וז"ל: "דאשה זו קנוי' היא אצל הבעל, וקנינו קריי' רחמנא, כדכתיב כי יקח איש אשה, וקנין כספו הוא". עכ"ל.

והרגצובי ס"ל עוד שאפ"ל אשת איש רק מטעם הקנין, אף שאין בזה גדר אישות, כמבואר בסוטה (כו, ב) שאין קידושין תופסין באשת שחוף אף שאינו איש, ואין ממיתין על ידו. וס"ל ג"כ שזהו גם גדר זיקת יבמה, להשיטה שאין קידושין תופסין בה, כי קנוי' היא לו, אע"פ שעדיין אין לו בה אישות. ואולי כ"ה גם גדר יעוד קטן, שאף אם זה מהני, מ"מ אין ממיתין על ידו (ראה לקמן (יט, א)), כי פועל רק הקנין, ולא האישות. וס"ל להרגצובי עוד שכ"ה גדר נישואין אזרחיים שיש להן דין קנין בלי אישות וחייב מטעם אשת עמיתך, ולכן צריכה גט).

וכמרומז ב' ענינים אלו בהתחלת פרק א' ופרק ב' בקידושין: האשה נקנית, האיש מקדש, ש"נקנית" הוא גדר "קנין" ו"מקדש" הוא גדר אישות ואיסור כמפורש לעיל (ב, ב) דאסר לה אכו"ע כהקדש.

ובמילא אפ"ל בנוגע לקידושי ספק שמעמידים אותה על חזקתה מטעם חזקת ממון, כי יש בקידושין גם גדר "קנין" שהו"ע ממון. כלומר: הכוונה כאן ב"חזקת ממון" הוא שהיא מוחזקת לעצמה, ושייך בזה המוציא מחבירו עליו הראי' (וראה מ"ש הצ"צ (שו"ת אבהע"ז סצ"ה) וז"ל: "וכל שי"ל שלא רצתה להקנות את עצמה, לא נקנית כלל, דאוקמה אחזקה שהיא שלה, ולא הקנתה את עצמה". עכ"ל).

ובפרט ע"פ החקירה הידועה בב' ענינים אלו גופא, איזה מב' ענינים אלו בא תחילה. כלומר: האם כשמקדשה ה"ה קונה אותה, וזה גורר גדרי האיסור והאישות, או להיפך שכשהוא מקדשה ה"ה פועל שחל עלי' גדרי האיסור והאישות, וזה גורר הקנין (ומבארים שבזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד (הל' אישות פ"ג הט"ו). עיי"ש). דאם נאמר שזה מתחיל מקנין, פשוט עוד יותר לומר שגדר קידושין ה"ה גדר קנין וממון.

אבל מה שכן צריך ביאור הוא מדוע אין כאן חזקת פנוי' וצריכים לקשרו עם חזקת ממון. וכבר הובא לעיל מ"ש הקו"ש בזה.

ויש להוסיף עוד טעם. ובהקדים מ"ש רש"י (בד"ה וחיישינן מדרבנן) וז"ל: "שאם בא אחד וקידשה צריכה גט משניהם, שמא לא היו של הראשון קידושין וחלו קידושי שני, או שמא של ראשון קידושין, ולא של שני". עכ"ל. וכתב ע"ז בספר "גור ארי'" (להרא"ל צינץ) וז"ל: וצ"ע למה לא פי' בפשיטות חיישינן מדרבנן שאינה מותרת בלא גט לעלמא? ואפשר דמשמע לי' לרש"י דהו"ל לאוקמה בחזקת פנוי', וכדעת התוס' דנשחטה הותרה דמוקמינן אחזקת היתר דספק שקול, לכן ס"ל לרש"י דלהכי מחמרינן טפי משום דלפעמים שבא אחר וקידשה, א"כ בין כך ובין כך מקודשת לזה או לזה, וליכא חזקת פנוי', וכמ"ש תוס' לקמן (עט, א) ד"ה וקידשה, דאם קידשה אבי' בדרך וקידשה [היא עצמה] בעיר, כיון דבין כך ובין כך היא אשת איש, לכן מחמרינן גם הכא, כיון דאם בא אחר וקידשה ליכא חזקת פנוי'. עכ"ל.

[ואף שיש לדון האם נדו"ד דומה להנדון דקידשה אבי' וקידשה היא עצמה - כי שם הספק נתהווה עכשיו כשנודע שהיא עכשיו בוגרת, ומספקינן האם היתה כבר בוגרת לפני שקידשה אבי', בזה אפ"ל שאין כאן חזקת פנוי', כי עכשיו (כשנתהווה הספק) היא א"א ממ"נ, אבל בנדו"ד הרי הספק הוא בעצם הקידושין, וא"כ נתהווה הספק תומ"י כשקידשה (באופן דנתן הוא ואמרה היא), וא"כ תומ"י יש לה חזקת פנוי', ובמילא כשקידשה אחר ה"ה מקודשת לו בודאי, כי קידשה לאחר שכבר נפסק שהיא פנוי'.

לאידך י"ל שאם לא הי' מישהו שבא לשאול כשקידשה באופן הנ"ל, עד לאחר שקידש השני, הרי לפועל לא נפסק מעולם שהיא בחזקת פנוי', ומחשבינן זה כאילו נתהווה הספק עכשיו כשכבר קידשה השני, וכבר אין לה חזקת פנוי'. והרי מצינו בכמה ענינים שהספק אזיל בתר הזמן שיודע מישהו עד"ז, כמו החילוק בין קבוע ופריש, שכל החילוק הוא מתי נתודע הספק, וכן בענין שני שבילין, ששם הוא עוד יותר, שתלוי מתי נשאל על הספק, וצ"ע בכ"ז].

וי"ל שלכן אין מספיק בנדו"ד לומר שהיא ודאי אינה מקודשת מטעם חזקת פנוי', כי לפעמים אין כאן חזקת פנוי', כשקידשה אחר. ולכן כתב הר"ן שיש כאן חזקת ממון, שבזה גם אם קידשה יש לה עדיין החזקת ממון לגבי הראשון, ולכן מדאו' אין קידושי הראשון כלום, אלא שרבנן החמירו מטעם חומרת א"א.