אי' בב"ק (ד, ב): "תני ר' אושעיא שלשה עשה אבות נזיקין, שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר, נזק צער וריפוי שבת ובושת, וארבעה דמתני', הא תליסר.. תני ר' חייא עשרים וארבעה אבות נזיקין תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה, וגנב וגזלן ועדים זוממים, והאונס והמפתה ומוציא שם רע, והמטמא והמדמע והמנסך, והני תליסר הא עשרים וארבעה".

ומקשה בגמ': "ורבי אושעיא מאי טעמא לא תני הני", ומתרץ "בממונא קמיירי, בקנסא לא קמיירי". ואח"כ מקשה בגמ' (ה, א): "המטמא והמדמע והמנסך דממונא הוא ליתני". ומתרץ: "מה נפשך, אי היזק שאינו ניכר שמי' היזק, הא תנא לי' היזק, אי היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק [וחייב רק מדרבנן], הוה לי' קנסא, ובקנסא לא קמיירי". וממשיך בגמ': "לימא קסבר ר' חייא היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק, דאי שמי' היזק, הא תנא לי' נזק". ומתרץ: "תנא היזקא דמינכרא, ותנא היזקא דלא מינכרא".

וכותב בשטמ"ק בשם מהר"י כ"ץ וז"ל:" תימה דמה צריך לומר הוה לי' קנסא, תיפוק לי' דהוה מדרבנן, כיון דלא שמי' היזק, ור' אושעיא לא תני אלא דחייבים מדאורייתא. וי"ל כיון דכולן חייבין, לא שנא רבנן ולא שנא דאורייתא. מיהו קשה לי, דתיפוק לי' כיון דלא כתיבי באורייתא, למה יקרא אב". כלומר, היות ו"אבות קרי להנך דכתיבן בקרא בהדיא" (לשון רש"י ריש פרקין), כדמוכח מכל הסוגיא, איך אפשר לקרות נזק שחייבין עלי' רק מדרבנן בשם "אב", והרי אי"ז כתוב בקרא.

וכן הקשה בקיקיון דיונה וז"ל: "צ"ע אי הוי חייב משום קנסא, למה חשוב בין האבות, דהא לא ראוי לחשוב באבות רק כל מה שכתוב בתורה, והיזק שאינו ניכר דמחייבי רבנן משום קנסא, הלא מן התורה פטור. ודוק". עכ"ל. (ועיין גם בפנ"י בסוגיין).

והנה רש"י (ד, ב ד"ה ומנסך) כותב וז"ל: "מטמא מדמע ומנסך לא כתיבי בהדיא, ואפ"ה הוו אבות, שבכלל נזק הן, ונזק ממון כתוב בתורה (אמור כד, יח) מכה נפש בהמה ישלמנה", עכ"ל. אמנם בפשטות זה מתאים רק להמסקנא שס"ל לר"ח שהיזק שאינו ניכר שמי' היזק, וחייב על מטמא מדמע ומנסך מה"ת, אלא שלא כתובים נזקין אלו בהדיא בקרא. ע"ז כתב רש"י, שנקראו "אבות", אף שלא כתוב בהדיא בקרא כי "בכלל נזק הן, ונזק ממון כתוב בתורה". אבל לפי הקס"ד שס"ל לר"ח היזק שאינו ניכר לאו שמי' היזק, קשה, האיך קס"ד לקרותן אבות כשחייבין רק מדרבנן, ואינם כתובים בתורה.

והנה הרא"ש כותב וז"ל: "תני ר"ח עשרים וארבעה אבות נזיקין הן וכו', ומסקינן דכולן כאבות לשלם ממיטב, ומייתי לי' מגז"ש דתחת נתינה ישלם כסף, ומטמא ומדמע ומנסך. אע"פ דקנסא דרבנן בעלמא נינהו - כעין קנס דאורייתא קנסוהו לשלם ממיטב", עכ"ל. וכנראה שרוצה לתרץ קושיא כעין הנ"ל, דהיות ומסקינן שנקראו אבות לגבי הדין שמשלמים ממיטב, וזה נלמד מהגז"ש דתחת נתינה ישלם כסף, מדוע נק' מטמא מדמע ומנסך ג"כ אבות לשלם ממיטב, הרי כל חיוב תשלומין שלהם הוא רק מדרבנן, ופשוט שהגז"ש (של הפסוקים) לא חל עליהם. וע"ז מתרץ שהחכמים קנסוהו לשלם ממיטב כעין קנס דאורייתא, אבל לכאו' אי"ז מתרץ עיקר הקושיא איך אפשר לקרותן "אבות", הרי הכלל הוא שרק מה שכתוב בקרא בהדיא נקרא "אב".

וי"ל בזה בהקדים מה שמצינו בגזירות דרבנן ב' אופנים: א) לפעמים אסרו איזה דבר, מחשש שמא יבואו לעבור על איסור דאורייתא, אבל הדבר שאסרו הוא איסור חדש, אלא שהטעם על האיסור הוא שלא יבואו לעבור על הדאורייתא. ב) לפעמים החכמים המשיכו האיסור דאורייתא גם על דבר שאינו אסור מדאורייתא. ז.א. לא שעשו איסור חדש, כ"א המשיכו האיסור דאורייתא, ואמרו שהאיסור הזה שמה"ת יש לו שיעור והגבלה עד כמה זה חל, הנה אנו (החכמים) ממשיכים האיסור גם למצב שלא הי' אסור מדאו', ואומרים אנו שגם על זה יחול האיסור (מדרבנן). [ובנדון שהגזירה היא באופן כזה, מובן יותר הא דאמרו "כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון" (פסחים ל, ב וש"נ), כמובן].

והנפק"מ בין ב' האופנים הוא, האם שייך לגזור בזה גזירה לגזירה. להאופן הא' פשוט שאי"ש לגזור בה גל"ג, משא"כ לאופן הב', הרי הפי' שהחכמים עשו את המצב השני (שלא הי' אסור מה"ת), כהמצב הראשון (שאסור מה"ת), ולאחר שזה נעשה (אף שזה מדרבנן) כהמצב הא', הרי בד"מ כבר כל דיני המצב הא' חלים על המצב הב', גם הגזירות מדרבנן, ואין ע"ז החסרון של גזירה לגזירה.

דוגמא לאופן הב' הוא האיסור דבשר עוף בחלב, שאסור רק מדרבנן, ואעפ"כ הרבה מהדינים והאיסורים שבבשר בהמה בחלב חלים גם על בשר עוף בחלב, ולדוגמא הא דאסור להעלות עוף עם הגבינה על השלחן (חולין קד, ב). ועומק הטעם בזה (אינו רק כי אי לא הא לא קיימי הא - ע"ד המבואר בשבת יד, א - כ"א) לפי שהחכמים לא אסרו בשר עוף בחלב כאיסור חדש, כ"א אמרו שהאיסור בשר בחלב מה"ת, שמוגבל הוא לבשר בהמה דוקא, אנו ממשיכים אותו גם לעוף, ולכן בדרך ממילא, כל האיסורים, גם דרבנן, שישנם בבשר בהמה בחלב, חלים גם על בשר עוף בחלב. ואין זה בגדר גזירה לגזירה.

ועד"ז הוא בנוגע מה דאי' במס' שבת (יא, א): תנן התם לא יעמוד אדם ברה"י וישתה ברה"ר, ברה"ר וישתה ברה"י וכו' (גזירה שמא יוציא הכלי אליו ונמצא מתחייב חטאת - רש"י). איבעיא להו, כרמלית מאי, אמר אביי היא היא (כשם שאסרנו זה במשנתינו כך זה אסורה - רש"י). רבא אמר היא גופא (אפי' מרה"י לרה"ר) גזירה, ואנן ניקום ונגזור גזירה לגזירה (הושטת ראשו בכרמלית אטו הוצאת כלי בכרמלית, שזה גופא הוה גזירה אטו רה"ר).

וכתבו כל המפרשים שאין הפי' שאביי ס"ל שגזרינן גזירה לגזירה בכלל, כ"א שנדו"ד יוצא מן הכלל הוא. [ובזה גופא מוצאים אנו באופן כללי ב' ביאורים: א) שגדר הוצאה הוה יוצא מן הכלל, ז.א. שבגזירות דרבנן השייכים לאיסור הוצאה בשבת גזרי', לאביי, גזירה לגזירה. ב) שגדר כרמלית הוה יוצא מן הכלל, ז.א. שבגזירות דרבנן השייכים לאיסור הוצאה בכרמלית (ולא איסור הוצאה בכלל) גזרינן גל"ג. (ראה שם בתוד"ה אמר ובחידושים (המיוחסים) להריטב"א, ולאידך ראה רמב"ן שם. ובמהר"ם ובפנ"י שם)].

ובאופן שטחי נראה שנקודת המחלוקת בין אביי ורבא, [בב' האופנים הנ"ל] הוא על יסוד הכלל שבנדון שראו החכמים שהגזירה הראשונה לא תתקיים, גוזרים גזירה להגזירה הראשונה, כי אי לא הא (הגיזרה הב') לא קיימא הא (הגזירה הא'), שאז "כולא חדא גזירה היא" (ביצה ג, א), ובזה הוא דנחלקו אביי ורבא: לאביי נופל נדון דידן תחת גדר זה (וכמפורש ברשב"א שם. וכ"ה ברמב"ן ובמהר"ם. ועוד). ולכן ס"ל שבנדו"ד גזרו גל"ג. משא"כ לרבא אין המציאות כן, שבנדו"ד בלי הגזירה הב' לא תתקיים הגזירה הא', כ"א שאכן תתקיים, ולכן לא גזרו כאן גל"ג.

[ובזה גופא הוא דנחלקו המפרשים, האם כוונת אביי הוא שגדר כרמלית נכנס להכלל דאי לא הא לא קיימי הא, או שגדר הוצאה בכלל נכנס לגדר זה].

אמנם באמת י"ל שלא בזה נחלקו, כ"א נחלקו האם האיסור הזה אסרו חכמים כדין חדש (דרבנן), או שרק המשיכו ע"ז הדין דאורייתא. ובפרטיות:

להאופן שכוונת אביי הוא לכרמלית דוקא, הפי' הוא, שהוא ס"ל שהחכמים לא אסרו הוצאה וכו' בכרמלית כאיסור חדש, כ"א שאמרו שהאיסור דאו' דרה"ר, ממשיכים אנו גם לכרמלית, ובדרך ממילא כל האיסורים שברה"ר - כולל גם איסורי דרבנן - חלים גם על כרמלית. ולכן אין זה גל"ג. ומדויק הוא בלשון הרמב"ן הנ"ל "לפי שעשו כרמלית ברה"ר לכל דבר". וכ"ה כוונת הפנ"י במ"ש "דכיון דחכמים החמירו בכרמלית ועשאוהו כרה"ר להחמיר, אמרי' כל דתקון דרבנן כעין דאורייתא תקון וכו'"]. משא"כ רבא ס"ל שכרמלית הוא איסור חדש שגזרו חכמים, וא"כ אין לגזור בזה גל"ג.

וכן הוא להאופן שכוונת אביי הוא לאיסור הוצאה בכלל, שאביי ס"ל שבכל דבר שאסרו חכמים כדי שלא לבוא לידי הוצאה דאורייתא, אין הכוונה שאסרו הדבר כאיסור חדש, כ"א אמרו שאיסור הוצאה שמה"ת, נמשך גם על המצבים האלו (שאינם אסורים מה"ת), שגם עליהם חל דין הוצאה. ומטעם זה ס"ל שבכל דיני הוצאה אפשר לגזור גל"ג. משא"כ רבא ס"ל שהאיסורי דרבנן שבקשר להוצאה הם איסורים חדשים, ולכן אין לגזור בהם גל"ג.

והנה כמו שהוא בנוגע גזירות דרבנן, כ"ה בנוגע תקנות דרבנן, דישנם ב' אופנים בתקנות רבנן: א) לפעמים תיקנו איזה תקנה, מאיזה טעם שהי' להם, כתקנה חדשה. ב) לפעמים החכמים לקחו דין דאורייתא שיש לו הגבלה עד כמה זה חל, והם המשיכו את זה גם הלאה. ובנדון כזה, אף שפשוט שזה נשאר דין דרבנן, ולא דאורייתא, מ"מ תוכנה ומהותה של התקנה היא הדין דאורייתא. וכל מה שאומרים בנוגע להדין דאורייתא, אפ"ל גם ע"ז.

וכ"ה בנדו"ד דמטמא מדמע ומנסך, שכשתיקנו חכמים שחייבים על היזק זה (אף שהוה היזק שאינו ניכר, ופטור מה"ת), מטעם "שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני" (גיטין נג, א) לא תיקנו כן כתקנה חדשה, כ"א המשיכו הדין דאורייתא של חיוב נזק. כלומר: מה"ת מוגבל החיוב לשלם נזק רק להיזק הניכר, ולא להיזק שאינו ניכר, ע"ז אמרו חכמים שאנו ממשיכים הדין הלאה, שגם כשהוא היזק שאינו ניכר, חייבים. ובמילא מהות החיוב הוא הדין דאורייתא של נזק.

ועפ"ז מובן שגם מטמא מדמע ומנסך אפשר לקרות "אבות", כי הפסוק המחייב נזק הניכר, נמשך גם ע"ז (מדרבנן), כאילו הפסוק קאי ע"ז, כמו שנת"ל שבגזירה באופן כזה אפשר לגזור גזרה לגזירה, כי אי"ז בכלל גזירה לגזירה, כמו"כ אפשר לקרות מטמא מדמע ומנסך בשם "אבות".

וזוהי כוונת רש"י במ"ש "מטמא מדמע ומנסך לא כתיבי בהדיא, ואפ"ה הוו אבות, שבכלל נזק הן, ונזק ממון כתוב בתורה" - שאין כוונתו רק להמסקנא שס"ל לר"ח שהיזק שאינו ניכר שמי' היזק, וחייב מה"ת, כ"א גם להקס"ד שס"ל שהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק, וחייב רק מדרבנן, גם ע"ז אפ"ל "שבכלל נזק הן ונזק ממון כתוב בתורה", כי תוכנם הוא המשכת הדין דאורייתא (הכתוב בתורה) של נזק.

ואולי זהו גם כוונת הרא"ש "ומטמא ומדמע ומנסך, אע"פ דקנסא דרבנן בעלמא נינהו - כעין קנס דאורייתא קנסוהו לשלם ממיטב", שאין הכוונה שהחכמים תיקנו מיטב להם, כ"א שהינם המשך הדאורייתא. ובדרך ממילא חל ע"ז כל הגדרים של דאורייתא, כולל לשלם ממיטב, (וגם ליקרא אבות).