במס' קידושין דף ד: מקשה הגמ': למה צריכים "ובעלה" ללמדנו שאשה נקנית בביאה, נלמד מק"ו ומה יבמה שאין נקנית בכסף נקנית בביאה, אשה שנקנית בכסף אינו דין שנקנית בביאה? ומתרץ הגמ': אמה העבריה תוכיח שנקנית בכסף ואינה נקנית בביאה עכ"ד הגמרא.

והקשה התוס' בד"ה אמה העבריה תוכיח וכו' שהלא כעת אנו מדברים אם לא היה פסוק של "ובעלה", ובלי הפסוק "ובעלה" הינו לומדים שגם אמה העבריה נקנית ביאה מק"ו (וכדמוכח ממה שהגמ' בדף ט: הוצרכה למעט מהפסוק "ובעלה" שאמה העבריה אינה נקנית בביאה, הרי שבלי הפסוק "ובעלה", היינו חושבים שאמה העבריה שפיר נקנית בביאה מק"ו) ~ וא"כ מהו תשובת הגמ' אמה העבריה תוכיח שאינה נקנית בביאה?

ותירץ ה"ר שמואל שמעלקא טויבש זצ"ל וז"ל: לפום ריהטא רציתי לחדש ולומר לפמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"א מהל' אישות ה"ד שכל הבועל אשה לשם זנות בלא קדושין לוקה עיי"ש ובכסף משנה, א"כ בלאו "ובעלה" אינו יכול לקנות בביאה כיון דעושה איסור ולוקה. וכל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. ולקמן דף ט: ר' יוחנן הוא דיליף מ"ובעלה". והוא לשיטתו אזיל דס"ל שינוי קונה כדאיתא בב"ק דף צ"ד ומ"ד דשינוי קונה ס"ל אי עביד מהני כדאי' בתמורה דף ה עיי"ש וברש"י. ורבי נמי או דס"ל אע"מ או דמשני אליבא דס"ל כן.

משא"כ כאן אזלינן בתר הלכתא דאי עביד לא מהני, א"כ בלאו "ובעלה" אין אמה העבריה נקנית בביאה ולא קשה קושיית התוס'. וזה פרפרת נאה עכתו"ד.

ועיי"ש שהעיר הר' שמואל שמעלקא טויבש זצ"ל על חידושו דלפי מ"ש המהרי"ט דהיכא דלא יתוקן האיסור ע"י שנאמר אעל"מ ~ דלא אמרינן אעל"מ, א"כ גם בבעילת זנות לא אמרנין אעל"מ וא"כ שפיר הקשה התוס' שהיינו יכולים ללמוד ק"ו שאמה העבריה נקנית בביאה אם לא היה כתוב "ובעלה".

ואח"ז העיר עוד על חידושו דלפמש"כ הפוסקים באהע"ז סי' כ"ו דבהעראה לא שייך לאו, א"כ היינו לומדים שאמה העבריה נקנית בהעראה מיבמה עכ"ד.

ולפענ"ד קשה לבלוע הפרפרת הלזו מעוד טעמים, דהנה מה שהניח הרב הנ"ל ליסוד מוסד שלהלכה אי עביד לא מהני, אינו דבר מוסכם לכל השיטות, דהנה, עיין בלחם משנה פ"ו מהל' בכורות ה"ח, שס"ל ששיטת הרמב"ם הוא דפסק כאביי דאי עביד מהני, וא"כ לשיטתי' עדיין קושיית תוס' במקומה עומדת, דבלי "ובעלה" היינו לומדים שאמה העבריה נקנית בביאה מק"ו.

ועוד צ"ע, דלכאורה הרי י"ל שבאמה העבריה אין כאן גדר של בעילת זנות כשהאדון בועל אותה מכיון שיש מצוה של ייעוד (ובפרט להשיטה דס"ל דמעות ראושונת לקדושין נתנו). וא"כ, הרי שפיר יש ענין של אישות לגבי אמה העבריה.

שוב ראיתי בס' ברכת אברהם שג"כ למד שבאמה העבריה יש ענין של אישות והיינו שבהחלות דין של אמה העבריה כולל בתוכן גם דיני אישות וזכות לייעוד, ולכן גם ביאה הוה מענין החלות שחל.

ועיי"ש שכתב להוכיח מהא דלמ"ד ביאה אירוסין עושה ועדיין אינה אשתו לגבי ביאה, דאכתי אינה קנויה לו לזה ואין הוא משועבד לה, ואעפ"כ כיון דהוה מעין אישות שפיר חל, וא"כ ה"ה באמה העבריה די"ל הכי ועיי"ש.

וא"כ שפיר הקשה תוס' קושייתו.

ועוד צ"ע בעיקר יסודו שלקנות אמה העבריה בביאה מקרי בעילת זנות (ועבר על לאו דלא תהיה קדשה), דהרי לכאורה י"ל שהלאו של לא תהיה קדשה הוא רק כשהאשה מפקירה את עצמה לזנות, אבל לא בנידון דידן שכוונת האדון לקנות האמה העבריה והיא לא הפקירה את עצמה.

ועיין בהרמב"ם הל' נערה בתולה פ"ב הי"ז וז"ל (בא"ד): זה שחייבה תורה לאונס ולמפתה ממון ולא מלקות, בשאירע הדבר מקרה שלא מדעת אביה ולא הכינה עצמה לכך שדבר זה אינו הוה תמיד ואינו מצוי. אבל אם הניח בתו הבתולה מוכנה לכל מי שיבוא עליה גורם שתמלא הארץ זמה ונמצא האב נושא בתו והאח נושא אחותו שאם תתעבר ותלד לא יודע בן מי הוא. והמכין בתו לכך הרי היא קדשה ולוקה הבועל והנבעלת משום לא תהיה קדשה. עכ"ל ועיי"ש.

ומשמע ברור מדבריו שהלאו דלא תהיה קדשה הוא רק כשהפקירה את עצמה לזנות.

וא"כ באמה העבריה שפיר שייך קנין ביאה כשהאדון מתכוין לקנותה בכך והיא לא הפקירה את עצמה לזנות. וצ"ע בזה.

ועי"ע בס' המקנה בקונטרס אחרון סימן כ"ו. ודו"ק.

שו"ר בס' רשימות שיעורים לה"ר קלמנסון שליט"א (עמ"ס קידושין סימן ב) שכתב בשם הר"א בן אברהם הובא בכסף משנה פט"ו מהל' איסו"ב ה"ב, והצפנת פענח הל' נערה בתולה בפ"ב שרק באשה כתב הרמב"ם בסוף פ"ב מנערה בתולה שצריך שתכין עצמה לכך אבל אם אינה מופקרת לכל לא עברה על הלאו דלא תהיה קדשה, משא"כ באיש אין נ"מ אם האשה מופקרת לכל או לא, ולעולם עבר על הלאו דלא יהיה קדש כל שבועל אשה לשם זנות בלא קידושין וכמ"ש הרמב"ם פ"א מהל' אישות ה"ד. עכתו"ד.

אולם אפי' לפי דבריהם עדיין צ"ע דאולי באמה העבריה שאין כוונת האדון לשם זנות כ"א לשם קנין, א"כ אולי בכה"ג לא נאמר הלאו דלא יהיה קדש ועדיין צ"ע.