א. מבואר מדברי הרשב"ם בסוגיא ד"רבא בר שרשום" (לג, א), דסב"ל, דמי שטוען על קרקע שמוחזק בו, שלקוחה היא בידי, אין צריך לישבע עליו שבועת היסת. וא' מהטעמים לזה הוא "דחזקת שלש שנים במקום שטר קיימא". ועד"ז הוא ברמב"ן "דכיון שאכלה שני חזקה כמאן דנקיט שטרא דמי".

אמנם הרא"ש (על הסוגיא) פליג ע"ז, וז"ל בא"ד: נהי דחזקה במקום שטר עומדת, היינו לענין זה שאין מוציאין הקרקע מתחת ידו, משום דלא מצי לאיזדהורי בשטרו לעולם. ושבועה מיהא בעי ע"כ. ומדברי התוס' נראים דסב"ל ג"כ כהרא"ש.

ומבואר דפליגי הראשונים בגדר הא ד"חזקה במקום שטר עומדת" עד היכן מגיע כחו (היינו, הדמיון לשטר); באם הוי עד כדי כך לפוטרו משבועת היסת, או דהוה רק (כלשון הרא"ש הנ"ל) "לענין זה שאין מוציאין הקרקע מתחת ידו".

וראיתי מביאים מהגידו"ש דתלוי בגדר חזקת ג"ש; דבאם הוי מטעם תקנת חכמים, אז אינו כשטר לענין בירור הדבר, והוי פעולתו רק להחזיק הקרקע בידו, וא"כ אכן נשבעין היסת. משא"כ באם הוי מטעם בירור (כדברי הרמב"ן הידועים לקמן מב, א) אז הוי כשטר ממש ולכן אין נשבעין.

ונראה לבאר הדברים יותר: דהנה מבואר באחרונים (עיין בחי' הגרנ"ט ריש ב"ב ועוד), דעיקר גדר תפיסה במטלטלין הוא מדין הממע"ה. והיינו דאינו מדין בירור וראי' שהדבר שתפוס בו הוא אכן שלו, אלא דא"א להוציאו ממנו בלי ראי'. משא"כ כשיש לאדם (גם) שטר על החפץ, אז הר"ז כבר ראי' שהחפץ הוא שלו.

והנה, מי שתופס במטלטלין אפשר להתחייב בשבועת היסת עליהן. ונמצא, דהחזקה דהממע"ה אינו פוטרו משבועת היסת. משא"כ כשיש לו שטר עליהן אז בפשטות אינו מתחייב בהיסת, היות ויש לו ראי' שהדבר הוא שלו כנ"ל. ובזה הוא המח' בענין חזקת ג"ש בקרקעות - איזה מין חזקה היא; דלהרמב"ן ודעימיה הוי דין "בירור" שהקרקע הוא שלו, ומובן א"כ דאין נשבעין עלי' שבועת היסת, משא"כ להרא"ש ודעימיה הוי רק חזקה "לענין זה שאין מוציאין הקרקע מתחת ידו", ומובן א"כ דלא עדיף מסתם תפיסה במטלטלין, שנשבעין עלי' היסת.

ב. ונראה דיש לבאר לפ"ז עוד פלוגתא בין הרא"ש והרמב"ן בסוגיין; והוא במקרה דקטנים (יתומים) טוענים על איזה קרקע שהוא שלהם (של אביהם) והמחזיק יש לו עדי חזקה; דהרמב"ן סב"ל שאין המחזיק יכול לזכות בהקרקע ע"י העדים דהרי אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, וקטנים ה"ה כמו שלא בפניהם. אמנם הרא"ש פליג ע"ז וכ' "דשאני הכא שכבר אכלה שלש שנים בחיי אביהן . . ולהחזיק מה שבידו מקבלין עדות בפני יתומים קטנים דאל"כ לא שבקת חיי ללוקח קרקע ומת המוכר ויבואו הקטנים ויחזיקו ולא יוציאו מידן עד שיגדלו וכו'". ובטושו"ע (סי' קמט) נפסק כהרא"ש "אע"פ שהמערער קטן . . הכא מקבלים [עדות בפניהם] כיון שהחזיק כראוי והוא עתה בחזקתו".

אמנם, במקרה שהאב הי' מוחזק בהקרקע בשעה שמת (ולכן מוחזקים בו הקטנים מחמתו), ומישהו יש לו עדי חזקה שהחזיק בהקרקע בחיי האב, ולא הי' להאב שני חזקה אחריו, אז גם הרא"ש ודעימי' מסכימים דאין מקבלין עדי החזקה בפני הקטנים (ונחשב שלא בפניהם), דהרי כאן רוצה להוציא מהקטנים ע"י חזקתו, ובזה לא אמרינן הסברא דלעיל "דהוא להחזיק מה שבידו וכו'" (עיין בטושו"ע שכך נפסק בשם הרר"י ברצלוני).

ולכאו' צלה"ב שיטת הרא"ש בזה, דמהו ההבדל בתוכן בין ב' מקרים הנ"ל? הרי "קרקע בחזקת בעליה עומדת". וא"כ ממ"נ - קודם שנתקבלו העדות על החזקה, הרי אע"פ שהמחזיק נמצא בהקרקע, מ"מ אין הוא ה"מוחזק" בו (היות שידוע שמקודם הי' של אבי היתומים). ולאידך גיסא, אחר שנקבל עדותן, אז אין היתומים מוחזקים בו (היות ולא הי' לאביהם שני חזקה אחר חזקתו של הטוען). וא"כ מדוע במקרה הא' נקרא ה"טוען" המוחזק ובמקרה השני נק' היתומים המוחזקים?

ג. ואולי י"ל בזה בהקדם לבאר מהו הסברא (של הרא"ש) לומר דכשהעדים באים רק "להחזיק מה שבידו" אז מקבלים אותם גם שלא לפני בע"ד (היינו אף בפני קטנים) - די"ל הביאור בזה, דבמקרה כזה אין הגדתם שייכת להבעל דין (השני), דהרי לא באים להוציא שום דבר ממנו, ורק להודיע ולהעמיד חזקתו של אותו שמעידים בשבילו. ולכן לא איכפת לנו באם השני לא נמצא.

ועפ"ז יש לבאר החילוק בין ב' המקרים הנ"ל (בשיטת הרא"ש); דבמקרה ש"המוחזק" (ע"י שני החזקה) מחזיק בפועל בהקרקע, אז אפ"ל - כפי אשר הסברנו - שכשמביא עדים על חזקתו, אין עדותם שייכת כלל להיתומים, ותוכן הגדתם הוא רק להחזיקו בשדהו, ששום אדם לא יוכל להוציאו משם. משא"כ בהמקרה ש"המוחזק" (מחמת החזקה) אינו מחזיק בהקרקע בפועל, וע"י הגדת העדות יוציאו היתומים מהקרקע, אז א"א לומר סברא זו, משום דלפועל הרי הגדתם מוציא היתומים מהקרקע, ושוב קיים הכלל דאין מעידין שלא בפני בע"ד.

ועפכ"ז יש לבאר מדוע פליג הרמב"ן על הרא"ש, וסב"ל שבשום מקרה אין מקבלין העדות בפני היתומים; דביארנו לעיל שלהרמב"ן הרי גדר חזקת ג"ש "בירור" שהקרקע עבר מהמ"ק להמוחזק, ומובן א"כ דא"א לומר שעדי חזקה מעידים רק להמוחזק, ואין לזה שייכות להבע"ד השני - דהרי עדותם הוא שהקרקע אכן יצא מהבע"ד (השני) להמוחזק והרי "אין מעידין שלא בפני בע"ד". משא"כ להרא"ש דסב"ל (כנ"ל) דגדר החזקה הוא (רק) להחזיקו ביד המוחזק לענין שאין מוציאין ממנו הקרקע וכו', אפ"ל דאין בעדותן שום הגדה ששייכת להבע"ד השני וכנ"ל.

ויבואר נמי שהראי' של הרא"ש הוא לשיטתיה דוקא; דעיין בקצה"ח (סי' קמ) איך שמבאר הך שיטה דחזקת ג"ש עיקרו תק"ח - דהיתה משום פסידא דלקוחות שאינם מזדהרים בשטרותיהם יותר מג"ש עיי"ש. ונמצא דלהרא"ש כל עיקר חזקת ג"ש מיוסד על הפסידא שיהי' ללקוחות באם לא נתקן בשבילם הך חזקה. ומובן א"כ דהסברא דלא שבקת חיי ללקוחות הוא "ראי' ברורה" שאכן מועלת החזקה גם במקרה דיתומים. אמנם להרמב"ן דחזקה בנוי' על בירור אמיתי, אז אפ"ל דהאי סברא דלא שבקת אינו סברא מכרחת לבנות עלי' חזקה במקום שמן הדין אין מקום לזה ד"אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד".