א. בגליון תתקעד (עמ' 73) כתבנו לבאר יסוד פלוגתת רש"י הרשב"ם והתוס' בהני סוגיות דיבמות (קי, א) וב"ב (מח, ב) שהקידושין נעשו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושין מיני', ונחלקו הראשונים האם הא דאפקעינהו הוא משום לתא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש שהוא בכ"מ בש"ס או דהוא משום לתא דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מהת' יעויי"ש.

וכתבנו בזה לבאר דאזלי לשיטתייהו ביסוד דינא דכל דמקדש, דרש"י ס"ל דהוא מצד אמירתו בפירוש בשעת הקידושין "כדת משה וישראל" (וכן י"ל דס"ל להרשב"ם), אכן התוס' ס"ל דגם בסתמא אמרינן כן דאנן סהדי שכ"א רוצה לקדש על דעת חכמים.

אשר לכן בכהאי גוונא שהקידושין נעשו שלא כהוגן (כהני סוגיות דיבמות וב"ב שם) הנה לשיטת התוס' א"א לומר דאפקעינהו משום לתא דכל דמקדש, דהרי חזינן שאינו נוהג כשורה וא"א להעמיד אותו על חזקת כשרות שרוצה לקדש על דעת חכמים, ולכן ס"ל להתוס' דהכא הוא משום לתא דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מהת';

אבל לשיטת רש"י (והרשב"ם) שפיר י"ל גם בכהאי גוונא דהוא משום לתא דכל דמקדש וכו' דאע"פ דאינו נוהג כשורה הא מ"מ אמר בפירוש כדת משה וישראל שמקדש אדעתא דרבנן. עכת"ד.

ב. ונראה להעיר עוד עפ"ז בשיטת שאר הראשונים בזה, דהנה בחי' הרשב"א ליבמות (שם), ובחי' הרמב"ן והרשב"א ליבמות וב"ב (שם) שלא הזכירו בדבריהם הך כללא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש.

ויתכן לומר הביאור בזה, דהראשונים אזלי לשיטתייהו ביסוד דינא דכל דמקדש, דס"ל כשיטת התוס' הנ"ל דגם בסתמא אמרינן כן.

א) דבחי' הרשב"א לכתובות (ג, א) כתב וז"ל: "כל דמקדש כו' [לפנינו הגירסא "ואע"פ שאמר", אבל עיין בהגהות המהדיר שהגירסא הנכונה היא] ולפיכך אומר לה כדת משה וישראל, ה"ה כאילו התנה ע"מ שירצו חכמים, וסתמו כפירושו שהם דברים שבלבו ובלב כל אדם", עכ"ל.

רואים להדיא שהריטב"א ס"ל דגם בסתמא אמרינן דכל דמקדש, "שהם דברים שבלבו של אדם ובלב כל אדם", שכ"א רוצה לקדש על דעת חכמים, "ולפיכך אומר לה כדת משה וישראל", והיינו שכתוצאה מזה נהגו לומר כדת משה וישראל (וכמוש"נ בלשון התוס' (לכתובות שם, וגיטין לג, א) שכתבו "לכן אומרים בשעת קדושין כדת משה וישראל", וראה בשו"ת הצ"צ אה"ע סי' רע"א ס"ה שהובא בגליון שעבר וש"נ]

ב) וכן מתבאר גם מדברי הרשב"א לגיטין (שם) שכתב ג"כ כהך לישנא "ולכן אומר בשעת קדושין כדת משה וישראל" [וראה בגליון שעבר מש"כ בזה ואכ"מ].

ג) בחי' הרמב"ן לכתובות (שם) בד"ה הא תינח כתב לבאר הך שקו"ט דרבינא ורב אשי בסוגיין וז"ל: "וי"ל דה"ק הא תינח דקדיש בכספא שהוא מקדש על דעתם מפני שהפקר ב"ד הפקר ואין ממון זה שלו אלא ברצון חכמים, אבל קדשה בביאה מה יפקיעו שמא לא על דעתם קדש, ופריק שוויה רבנן לבעילתו בעילת זנות שהוא מדעתו מקדש לעולם על רצון חכמים ולאו משום הפקע הממון נגעו בה", עכ"ל.

והנראה להוכיח מדבריו דאזיל בשיטת התוס' ביסוד דינא דכל דמקדש דגם בסתמא אמרינן כן דאנן סהדי שדעתו לקדש על דעת חכמים, דאי נימא כהצד דהוא משום שאומר כן בפירוש כדת משה וישראל, איך קס"ד לחלק בין קידושי כסף לביאה, הרי קאמר בפירוש שרוצה לקדש אדעתא דרבנן ומה לי כסף מה לי ביאה. אכן י"ל דשיטת הרמב"ן יסודה הוא דהא דמקדש אדעתא דרבנן הוא לא משום שאומר בפירוש אלא גם בסתמא כן, ולכן שפיר יש לחלק בין קידושי כסף דאמדינן דעתו לקדש על דעת חכמים לקידושי ביאה (ולמסקנת הגמ' משני דאמדינן דעתו של אדם שרוצה בעצם לקדש על דעת חכמים ולא משום הכריחא).

ויסוד לדברינו בזה יש להביא ממה שביאר מו"ר הגרי"א קלמנסון שליט"א יסוד ב' השיטות בביאור השקו"ט דרבינא ורב אשי תינח דקדיש בכספא כו' שהובאו השטמ"ק בכתובות (שם) אי קאי על 'האדם' המקדש (והקושיא היא תינח בקידושי כסף ודאי דמקדש אדעת רבנן אבל בקידושי ביאה במה שיש כאן ביאת זנות אולי לא ניחא לי' לי' לקדש אדעתא דרבנן), או על "רבנן" (והקושיא היא תינח בקידושי כסף יש להם כח להפקיר במעות משא"כ בביאה אין להם כח להפקיר ביאתו)".

וביאר דהנה ב' שיטות תלוי ביסוד דינא דכל דמקדש, דאי נימא דגם בסתמא אמרינן כן דאמדינן דעתו של אדם שרוצה לקדש אדעתא דרבנן, הנה שפיר יש לפרש דהשקו"ט דקאי על 'האדם' ולחלק בין קידושי כסף לביאה, אכן אי נימא דהוא מצד שאומר כן בפירוש מה לי קידושי כסף מה לי קידושי ביאה ה"ה אמר בפירוש שמקדש אדעתא דרבנן, ולשיטה זו עכצ"ל דאין השקו"ט קאי על "דעת האדם" אלא על "כח רבנן". עכת"ד (ויש להאריך עוד בכ"ז ואכ"מ).

ועד"ז י"ל בדברי הרמב"ן, דלמש"כ לחלק בין קידושי כסף לביאה עכצ"ל דס"ל כהצד דכל דמקדש אינו מצד אמרתו בפירוש אלא דגם בסתמא אמרינן כן וכמוש"נ.

ג. וביסוד הדברים יתכן לומר דהני ראשונים אזלי לשיטתייהו בהני סוגיות דיבמות וב"ב שהקידושין נעשו שלא כהוגן, דהא דאפקעינהו אינו משום לתא דכל דמקדש אלא משום לתא דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מהת' וכמוש"נ בשיטת התוס'.

ד.אבל עדיין יש לעיין בזה:

א) דהנה יעויין בחי' הריטב"א לב"ב שם שהביא בתוך הסוגיא ד"ה "מאן דמקדש אדעתא וכו'" וכתב "כבר פירשה רש"י בכמה דוכתי" עכ"ל.

ולהמבואר לעיל צ"ע, דהרי שיטת הריטב"א מבוארת דס"ל כשיטת התוס' דגם בסתמא אמרינן דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, וא"כ איך מישך שייכא הך כללא דכל דמקדש להך סוגיא דב"ב שם שהקידושין נעשו שלא כהוגן וחזינן שאינו נוהג כשורה. וצ"ע.

ב) ויעויין עוד בשו"ת הרשב"א סי' אלף בפ"ה שהזכיר להדיא הך כללא דכל דמקדש גבי הני סוגיות דיבמות וב"ב שם יעויי"ש.

ולהמבואר לעיל צ"ע, דממש"כ בגיטין שם "לכן אומרים בשעת קידושין כדת משה וישראל" משמע דס"ל כשיטת התוס', אכן ממש"כ בשו"ת שם משמע דנוטה לשיטת רש"י. וצ"ע.

ג) ויעויין עוד בחי' הרמב"ן לכתובות שם ד"ה ואי קשיא שכתב וז"ל "ואי קשיא והא בלא גט נמי משכחת לה כדאמרינן ביבמות הפרק האשה רבה (צ, ב) .. וכן נמי אמרינן ב"ב (מח, ב) גבי תליוה וקדיש קידושיו לאו קידושין, אה"נ דכיון דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כי נתקדשה שלא ברצון חכמים יוצאה בלא גט וכו'".

ולכאורה צ"ע, מה שהזכיר בדבריו הך כללא דכל דמקדש גבי הך סוגיא דב"ב, ולהמבואר לעיל ס"ל כשיטת התוס'. וצ"ע (ואולי י"ל בדוחק דאגב גררא דסוגיא דיבמות צ, ב נקט לה ודו"ק).